CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-2004-02277-01(38230)-2016

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONCEPTO DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / EFECTOS DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA /

SENTENCIA DESESTIMATORIA

[L]a jurisprudencia constitucional se ha referido a la legitimación en la causa, como la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”, de forma tal que cuando una de las partes carece de dicha calidad o condición, no puede el juez adoptar una decisión favorable a las pretensiones demandadas. Por su parte, esta Corporación ha sostenido que la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Entendido así el concepto de legitimación en la causa, es evidente que cuando ella falte, bien en el demandante o bien en el demandado, la sentencia no puede ser inhibitoria sino desestimatoria de las pretensiones aducidas, pues querrá decir que quien las adujo o la persona contra las que se adujeron no eran las titulares del derecho o de la obligación correlativa alegada. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la legitimación en la causa, consultar sentencia de la Corte Constitucional de 21 de octubre de 2003, Exp. C-965, M.P. Rodrigo Escobar Gil y sentencia de 23 de octubre de 1990, Exp. 6054, C.P. Gustavo de Greiff Restrepo.

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA EN LA ACCIÓN DE

REPARACIÓN DIRECTA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - De la Fiscalía General de la Nación / COMPETENCIA DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / FACULTADES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN /

FACULTAD PRIVATIVA DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN /

FUNCIONES DE POLICÍA JUDICIAL / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - De la Policía Nacional En el caso de autos la Sala considera que es la Fiscalía General de la Nación la llamada a responder en caso de encontrarse injusta la privación de la libertad de xxx xxx, por cuanto es en ella y no en la Policía Nacional, en quien recae la facultad de definir la situación jurídica del procesado, aun cuando esta última haya actuado a lo largo del proceso, en ejercicio de sus facultades de policía judicial. Pues en virtud de lo dispuesto en los artículos 311 y 312 del Código de Procedimiento Penal – Ley 600 de 2000, el Fiscal General de la Nación o sus delegados son los servidores competentes para dirigir y coordinar las funciones de Policía Judicial. Según lo previsto en el artículo 316 ibidem, una vez iniciada la investigación penal, sólo podrá actuar a órdenes de la Fiscalía. En conclusión, la Sala considera que es la Fiscalía General de la Nación quien decide la imposición de la medida de aseguramiento y que si bien la Policía Nacional actúa como policía judicial, esta función la ejerce bajo la coordinación de la Fiscalía General de la Nación. Por lo cual en el caso de autos hay lugar a declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva, en cabeza de la Policía Nacional.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 311 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 312 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 316

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CLÁUSULAS DE LA

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / ELEMENTOS DE

CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL

ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO /

TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA DEL SERVICIO / DAÑO ESPECIAL / TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

DAÑO ANTIJURÍDICO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN

FÁCTICA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN JURÍDICA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / FALLA DEL SERVICIO / CARGAS PÚBLICAS / TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la noción de daño antijurídico, consultar sentencia de la Corte Constitucional de 25 de marzo de 2003, Exp.C254, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

DERECHO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL / DERECHOS FUNDAMENTALES /

JUEZ ADMINISTRATIVO / REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO / LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD / CONFIGURACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Carga que el ciudadano no está en la obligación de soportar Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía

de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Primera posición. Teoría subjetiva o restrictiva / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de acreditación / DETENCIÓN ILEGAL La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial. (…) tal declaratoria de

responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la primera posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 2 de mayo de 2007, Exp. 15989, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Segunda posición / IMPUTACIÓN OBJETIVA - Eventos de procedencia / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de demostrar lo injusto de la detención En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, - eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la segunda posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 17 de noviembre de 1995, Exp. 10056, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTICULO 414

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Tercera posición. Existencia de decisión absolutoria sin importar la clase de restricción / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Aunque la absolución no provenga de los eventos de imputación objetiva En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. (… ) la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTICULO 414

APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / PERJUICIO MORAL POR

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / NIVELES PARA EL

RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL /

PRUEBA DEL ESTADO CIVIL / ACREDITACIÓN DE LA RELACIÓN AFECTIVA PARA LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL En sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, la reparación del perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertad se determina en salarios mínimos mensuales vigentes, a partir de cinco niveles que se configuran teniendo en cuenta el parentesco o la cercanía afectiva existente entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados, y el término de duración de la privación de la libertad (…) Para los niveles 1 y 2 se requiere la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros; para los niveles 3 y 4 es indispensable además la prueba de la relación afectiva; y para el nivel 5 sólo se exige la prueba de la relación afectiva. NOTA DE RELATORÍA: Referente a los presupuestos jurisprudenciales para tasación de perjuicios morales por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 28 de agosto de 2014, Exp. 36149, C.P. Hernán Andrade Rincón (E).

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / INDEBIDA

REPRESENTACIÓN DEL ESTADO / RAMA JUDICIAL / DIRECCIÓN

EJECUTIVA DE LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL / MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL La Sala pone de presente que en los eventos en que la privación injusta de la libertad devenga de una medida restrictiva de la libertad proferida por la Fiscalía General de la Nación, aunque la demanda se dirija contra la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho – Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial – Rama Judicial y la notificación se surta frente a los representantes de dichas entidades, debe tenerse en cuenta el criterio interpretativo fijado en la providencia de 25 de septiembre de 2013 del Pleno de la Sección Tercera, donde se recordó que no se está frente a un problema de legitimación en la causa por pasiva sino de indebida representación, comoquiera que el centro de imputación contra quien se dirige la demanda es el mismo, esto es, la Nación (de la que hace parte tanto la Rama Judicial como la Fiscalía General de la Nación). (…) en el evento de resultar condenada la administración, la condena se impondrá en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, por cuanto, además, es la directa vinculada con la privación injusta de la libertad. Si bien se hace esta claridad es pertinente recordar que esta demanda se rechazó respecto al Ministerio de Justicia y del Derecho. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la representación judicial de la Fiscalía General de la Nación, consultar auto de Sala Plena de 25 de septiembre de 2013, Exp. 20420, C.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD /

REBELIÓN / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA /

PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE IN

DUBIO PRO REO / CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Está demostrado que (…) la Fiscalía Trece de la Unidad Primera de Patrimonio Económico resolvió la situación jurídica del señor xxx xxx, en el sentido de proferir medida de aseguramiento de detención preventiva como presunto autor del delito de rebelión, habida cuenta que se establecieron los presupuestos para proferir dicha medida. No obstante lo anterior, se encuentra probado que la Fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal Administrativo del Quindío mediante providencia de xxx xxx resolvió revocar la medida de aseguramiento impuesta en contra del demandante y otorgar su libertad inmediata, previa suscripción de la correspondiente acta de compromiso. Finalmente, está acreditado que (…) la Fiscalía Trece de la Unidad de Patrimonio Económico dictó providencia mediante la cual calificó el mérito del sumario en el sentido de precluir la investigación penal.

PERJUICIO MATERIAL POR LUCRO CESANTE / RECONOCIMIENTO DEL

LUCRO CESANTE / PRESUNCIÓN DE INGRESO / APLICACIÓN DE

PRESUNCIÓN DEL SALARIO MÍNIMO LEGAL

[L]a Sala considera que pese a no existir otro medio probatorio que demuestre los

ingresos del demandante, debe tenerse en cuenta que para el momento en que éste fue privado injustamente de su libertad, se encontraba en edad laboralmente activa y ejercía una actividad comercial en la cafetería de xxx xxx. Por lo cual procederá equitativamente a reconocer y liquidar el presente perjuicio con base en el salario mínimo legal vigente para la fecha de esta providencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 73001-23-31-000-2004-02277-01(38230)

Actor: GUSTAVO MONTOYA BETANCOURT Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA NACIONAL Y LA FISCALÍA

GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Contenido: Descriptor: Se revoca la sentencia que negó las pretensiones de la demanda porque no se tuvo en cuenta que hubo preclusión de la investigación penal y ello constituye un caso de privación injusta de la libertad Restrictor: Legitimación en la causa por pasiva - Presupuestos de la responsabilidad del Estado - El derecho a la libertad individual, Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad - Unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 27 de noviembre de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo del

Tolima1, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Fue presentada el 15 de octubre de 20042 por los señores Gustavo Montoya Betancourt y Magnolia Palomino Pérez quienes actuaron en nombre propio y en representación del menor Gustavo Arley Montoya Palomino, así como, César Augusto Montoya Palomino por intermedio de apoderado judicial contra la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional, Ministerio del Interior y de JusticiaFiscalía General de la Nación, en la que solicitaron que se declarará que las demandadas son responsables de los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad del señor Gustavo Montoya Betancourt, y que, en consecuencia, sean condenadas al pago de los perjuicios materiales $63.000.000 y morales 100 s.m.l.m.v a cada uno de los demandantes.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones El 22 de mayo de 2003 el señor Gustavo Montoya Betancourt fue capturado por miembros del Gaula de la Policía Nacional por los delitos de rebelión y concierto para delinquir, fue trasladado a la ciudad de Ibagué con el fin de que rindiera 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de

Estado 2 La demanda fue adicionada por la parte demandante actuación que fue admitida mediante providencia del 17 de junio de 2005. indagatoria y el 23 de mayo de 2003 fue dejado en custodia de la Permanente Central de Ibagué. El 26 de mayo de 2003 la Fiscalía Trece de la Unidad Primera de Patrimonio Económico ofició al Director de la Penitenciaria Nacional de Picaleña para que tuviera en ese centro carcelario al señor Gustavo Montoya Betancourt, sindicado de delito de rebelión. El 30 de mayo de 2003 la Fiscalía Trece de la Unidad Primera de Patrimonio Económico de Ibagué profirió medida de aseguramiento de detención preventiva contra el señor Gustavo Montoya Betancourt y otros, como presuntos autores del delito de rebelión, la cual fue revocada por la Fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal del Distrito mediante providencia del 30 de julio de ese mismo año en la que le otorgó la libertad inmediata al sindicado. Posteriormente, la Fiscalía Trece de la Unidad de Patrimonio Económico de Ibagué precluyó la investigación penal.

3. El trámite procesal El Tribunal Administrativo del Tolima admitió la demanda3 y notició4 al Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y a la Fiscalía General de la Nación de la existencia del proceso. El asunto se fijó en lista. 3.1.- A continuación, el Ministerio Interior y de Justicia5-6 por intermedio de su apoderado judicial presentó escrito de contestación de demanda en el que indicó que la situación fáctica no se refiere a ninguna actuación por parte de esa entidad

por lo que propuso la excepción de indebida representación por pasiva. 3 Fl.18 C.P 4 Fls 20 al 23 C P 5 Fls 30 al 33 C.P 6 Al respecto, el Tribunal Administrativo del Tolima mediante providencia del 2 de febrero de 2009 rechazó la acción contra la Nación – Ministerio de Interior y de Justicia, por considerar que en los hechos planteados no se advierte ninguna participación que amerite su vinculación. (Fls.177 al 178 C.P). 3.2.- Por su parte, el Ministerio de Defensa – Policía Nacional7 contestó la demanda en la que se opuso a las pretensiones de la demanda ya que no se reúnen las condiciones del artículo 90 de la Constitución Política para declarar la responsabilidad y proferir la condena toda vez que el daño no es antijurídico. 3.3.- La Fiscalía General de la Nación dio respuesta a la demanda8 en la que solicitó denegar las súplicas de las demanda, toda vez que la actuación de esa entidad se surtió de conformidad con la Constitución Política y las disposiciones sustanciales y procedimentales vigentes para la época de los hechos por lo que no se puede predicar un falla por parte de la administración. Después de decretadas y practicadas las pruebas9-10, el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión11, oportunidad que aprovecharon la Fiscalía General de la Nación, el Ministerio de Defensa – Policía Nacional y la parte demandante. Asimismo, el Ministerio Público rindió concepto el 15 de septiembre de 2009 donde manifestó que no existió responsabilidad por parte de la Fiscalía, pues su

actuación fue conforme a Derecho porque estaba en la obligación de investigar las situaciones que llegaban a su conocimiento y el accionante, como cualquier otro ciudadano, está en el deber jurídico de soportarlo.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El 27 de noviembre de 2009 el Tribunal Administrativo del Tolima negó las pretensiones de la demanda por considerar que no hay argumento para catalogar como antijurídico el daño que pudo sufrido por el señor Gustavo Montoya Betancourt ya que “esta clase de responsabilidad por privación injusta de la 7 Fls.66 al 70 C.P 8 Fls. 85 al 97 C.P 9 Previo a la práctica de las pruebas, el Tribunal Administrativo del Tolima por medio de auto de 27 marzo de 2006 remitió por competencia el proceso a la Dirección Seccional de Administración Judicial – Oficina Judicial – para que fuera repartido a los Juzgados Administrativos del Circuito Judicial de Ibagué – Reparto

(Fl.129 C.P). Por reparto, asumió su conocimiento, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué quien mediante providencia del 31 de octubre de 2008 declaró la nulidad de todo lo actuado por falta de competencia funcional y remitió el proceso de la referencia a la oficina judicial para que se repartiera el proceso a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima. (Fls.168 al 171 C.P) 10 Fls.135 a 146 C.P 11 Fl.181 C.P libertad no es objetiva cien por ciento, y en su caso, las autoridades actuaron en forma diligente, cumpliendo los términos que establece el legislador para investigar dicho delito, por ende su detención preventiva no alcanza la entidad o

tamaño que se exige para que se torne indemnizable, pues como se anotó en párrafos anteriores, no puede aceptarse que toda privación injusta de la libertad sea indemnizable; en cada caso se deben analizar las particularidades y concluir en uno u otro sentido; en este caso, desde ninguna de las dos perspectivas es indemnizable la privación injusta de la libertad”. Por ultimo señaló que al no haberse probado la privación injusta de la liberad invocada como sustento de la falla del servicio no es procedente realizar el estudio de los demás presupuestos de la responsabilidad del Estado.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la parte actora interpuso recurso de apelación, donde concluyo que eran evidentes los yerros cometidos por el ente investigador y acusador que expusieron injustamente la integridad y seguridad personal, social, moral y emocional de los demandantes12.

Realizó un recuento de la investigación adelantada en contra del señor Gustavo Montoya Betancourt de la cual concluyó que era evidente los yerros cometidos por el ente investigador y acusador que expusieron injustamente la integridad y seguridad, personal, social, moral y emocional de los demandantes. Señaló que con la providencia de 18 junio de 2004 la Fiscalía Trece de la Unidad Primera de Patrimonio Económico precluyó la investigación al considerar que la declaración que sirvió de sustento a la incriminación no estableció elementos sobre la responsabilidad del delito.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público guardó silencio en este asunto.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a

desatar la alzada previas las siguientes 12 Fls.265 al 191 C.P2

V. CONSIDERACIONES

1. Aspecto procesal previo - legitimación en la causa por pasiva La Sala procede analizar como presupuesto procesal previo la legitimación en la causa en cabeza de la Policía Nacional dentro del plenario. En primer lugar, la jurisprudencia constitucional se ha referido a la legitimación en la causa, como la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”13, de forma tal que cuando una de las partes carece de dicha calidad o condición, no puede el juez adoptar una decisión favorable a las pretensiones demandadas.

Por su parte, esta Corporación14 ha sostenido que la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Entendido así el concepto de legitimación en la causa, es evidente que cuando ella falte, bien en el demandante o bien en el demandado, la sentencia no puede ser inhibitoria sino desestimatoria de las pretensiones aducidas, pues querrá decir que quien las adujo o la persona contra las que se adujeron no eran las titulares del derecho o de la obligación correlativa alegada. Así las cosas, en el caso de autos la parte actora solicitó que se declare administrativa y patrimonialmente responsable a la Fiscalía General de la Nación y a la Policía Nacional de la privación injusta de la libertad de Gustavo Montoya Betancurt, como posible autor del delito de rebelión.

Al respecto, la Sala observa que de conformidad con el artículo 331 del Código de Procedimiento Penal – Ley 600 de 2000, vigente para la época de los hechos, es competencia de la Fiscalía General de la Nación, abrir la instrucción penal con el fin de determinar si se ha infringido la ley penal, quien o quienes son los autores o participes de la conducta punible, los motivos determinantes que influyeron en la 13 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. 14 Sentencia del 23 de octubre de 1990. Expediente No. 6054. violación de la ley penal, las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se realizó la conducta, entre otros factores. Asimismo, el ente investigador una vez haya abierto la instrucción penal y escuchado al procesado en indagatoria, por medio de Resolución interlocutoria deberá definir la situación jurídica de éste, indicando si hay lugar o no a imponer medida de aseguramiento de detención preventiva, en los términos del artículo 354 de la normatividad en comento. En consecuencia, en el caso de autos la Sala considera que es la Fiscalía General de la Nación la llamada a responder en caso de encontrarse injusta la privación de la libertad de Gustavo Montoya Betancourt, por cuanto es en ella y no en la Policía Nacional, en quien recae la facultad de definir la situación jurídica del procesado, aun cuando esta última haya actuado a lo largo del proceso, en ejercicio de sus facultades de policía judicial. Pues en virtud de lo dispuesto en los artículos 311 y 312 del Código de Procedimiento Penal – Ley 600 de 2000, el Fiscal General de la Nación o sus

delegados son los servidores competentes para dirigir y coordinar las funciones de Policía Judicial. Según lo previsto en el artículo 316 ibidem, una vez iniciada la investigación penal, sólo podrá actuar a órdenes de la Fiscalía. En conclusión, la Sala considera que es la Fiscalía General de la Nación quien decide la imposición de la medida de aseguramiento y que si bien la Policía Nacional actúa como policía judicial, esta función la ejerce bajo la coordinación de la Fiscalía General de la Nación. Por lo cual en el caso de autos hay lugar a declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva, en cabeza de la Policía Nacional.

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad

en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”15. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe consider