CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-2005-01003-01(39589)-2016

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

DEL ESTADO / CLÁUSULAS DE LA RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / ELEMENTOS DE CONFIGURACIÓN

DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / DAÑO

ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / TÍTULO DE

IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA DEL SERVICIO / DAÑO ESPECIAL / TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

DAÑO ANTIJURÍDICO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN

FÁCTICA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN JURÍDICA DEL DAÑO

ANTIJURÍDICO / FALLA DEL SERVICIO / CARGAS PÚBLICAS / TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la noción de daño antijurídico, consultar sentencia de la Corte Constitucional de 25 de marzo de 2003, Exp.C254, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

DERECHO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL / DERECHOS FUNDAMENTALES /

JUEZ ADMINISTRATIVO / REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO / LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD / CONFIGURACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Carga que el ciudadano no está en la obligación de soportar Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de

derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Primera posición. Teoría subjetiva o restrictiva / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de acreditación / DETENCIÓN ILEGAL La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial. (…) tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la

captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la primera posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 2 de mayo de 2007, Exp. 15989, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Segunda posición / IMPUTACIÓN OBJETIVA - Eventos de procedencia / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de demostrar lo injusto de la detención En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, - eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la segunda posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 17 de noviembre de 1995, Exp. 10056, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTICULO 414

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Tercera posición. Existencia de decisión absolutoria sin importar la clase de restricción / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Aunque la absolución no provenga de los eventos de imputación objetiva En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. (…) la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTICULO 414

APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / PERJUICIO MORAL POR

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / NIVELES PARA EL

RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL /

PRUEBA DEL ESTADO CIVIL / ACREDITACIÓN DE LA RELACIÓN AFECTIVA PARA LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL En sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, la reparación del perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertad se determina en salarios mínimos mensuales vigentes, a partir de cinco niveles que se configuran teniendo en cuenta el parentesco o la cercanía afectiva existente entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados, y el término de duración de la privación de la libertad. (…) Para los niveles 1 y 2 se requiere la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros; para los niveles 3 y 4 es indispensable además la prueba de la relación afectiva; y para el nivel 5 sólo se exige la prueba de la relación afectiva. NOTA DE RELATORÍA: Referente a los presupuestos jurisprudenciales para tasación de perjuicios morales por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 28 de agosto de 2014, Exp. 36149, C.P. Hernán Andrade Rincón (E).

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / INDEBIDA

REPRESENTACIÓN DEL ESTADO / RAMA JUDICIAL / FISCALÍA GENERAL

DE LA NACIÓN / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL La Sala pone de presente que en los eventos en que la privación injusta de la libertad devenga de una medida restrictiva de la libertad proferida por la Fiscalía General de la Nación, aunque la demanda se dirija contra la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho – Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial – Rama Judicial y la notificación se surta frente a los representantes de dichas entidades, debe tenerse en cuenta el criterio interpretativo fijado en la providencia de 25 de septiembre de 2013 del Pleno de la Sección Tercera, donde se recordó que no se está frente a un problema de legitimación en la causa por pasiva sino de indebida representación, comoquiera que el centro de imputación contra quien se dirige la demanda es el mismo, esto es, la Nación (de la que hace parte tanto la Rama Judicial como la Fiscalía General de la Nación) (…) en el evento de resultar condenada la administración, la condena se impondrá en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, por cuanto, además, es la directa vinculada con la privación injusta de la libertad. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la representación judicial de la Fiscalía General de la Nación, consultar auto de Sala Plena de 25 de septiembre de 2013, Exp. 20420, C.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD /

EXTORSIÓN / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA /

PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE IN

DUBIO PRO REO / CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD En este asunto aparece demostrado que el señor xxx xxx fue vinculado al proceso penal por la denuncia hecha (…) ante la Dirección de Antisecuestro y Extorsión de la Unidad Judicial del Gaula Regional de Ibagué, por la señora xxx xxx, sindicándolo del delito de extorsión (…) está demostrado que (…) la Fiscalía Veintiséis Seccional de Ibagué revocó la medida de aseguramiento debido a la solicitud elevada por el defensor del demandante y basándose en el principio de in dubio pro reo, ordenando la libertad inmediata del señor (…) Pues bien, todas estas pruebas demuestran que el señor (…) fue privado injustamente de su libertad puesto que estuvo detenido durante 6 meses y 28 días en virtud de un proceso penal en el que se precluyó la investigación a su favor y se archivaron las diligencias. FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - De quien adujo ser hermana de la víctima directa / PARENTESCO CON LA VÍCTIMA - No probado / PRUEBA DE PARENTESCO - No se aportó / NEGACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS Con relación a la señora xxx xxx, quien presentó demanda aduciendo ser hermana de la víctima directa, debe la Sala decir que no se probó dicho parentesco pues en los documentos allegados al expediente no se anexó el respectivo Registro Civil que acreditara dicho parentesco, tampoco cualquier testimonio o declaración extraprocesal que así lo reconociera, por lo tanto, la Sala no reconocerá los

perjuicios solicitados por la demandante.

PERJUICIO MATERIAL POR LUCRO CESANTE / RECONOCIMIENTO DEL

LUCRO CESANTE / PRESUNCIÓN DE INGRESO / APLICACIÓN DE

PRESUNCIÓN DEL SALARIO MÍNIMO LEGAL

[L]a Sala encuentra acreditada la configuración del perjuicio material aunque observa que no existe certeza sobre la cuantía del mismo, en razón a lo cual debe acudir equitativamente al salario mínimo legal mensual vigente para la época de éste fallo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 73001-23-31-000-2005-01003-01(39589)

Actor: JAIRO SANCHEZ GALVEZ Y OTROS

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - MINISTERIO DEL

INTERIOR Y DE JUSTICIA - POLICÍA NACIONAL Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Contenido: Descriptor: Se revoca la sentencia que negó las pretensiones de la demanda porque no se tuvo en cuenta que hubo Resolución de Preclusión de la investigación penal ejecutoriada a favor de Jairo Sánchez Gálvez y ello constituye un caso de privación injusta de la libertad. Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad del Estado, El derecho a la libertad individual, Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad, Unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación

injusta de la libertad. Conforme a la prelación dispuesta en sesión del 25 de abril de 20131, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 24 de julio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Fue presentada el 28 de abril de 20052 por los señores Jairo Sánchez Gálvez como víctima directa, Luis Carlos Sánchez Gálvez, Yesid Sánchez Gálvez, Alejandro Sánchez Gálvez, Amparo Sánchez Gálvez, Esperanza Sánchez Gálvez, Martha Lucía Sánchez Gálvez, Hilda Mery Sánchez Gálvez, como sus hermanos y María del Rosario Gálvez y Alejandro Sánchez Portela, como sus padres, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo contra la NaciónMinisterio de 1 Según el Acta No. 10 de la Sala Plena de Sección Tercera. 2 Folios 370-417 C.1.

Justicia y del derecho-Fiscalía General de la Nación-Policía Nacional - solicitando que se declarara que los demandados son administrativamente responsables de los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad sufrida por el señor Jairo Sánchez Gálvez y que, en consecuencia, sean condenados al pago de éstos, discriminándolos así: Por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, se ordene pagar a favor de la víctima directa la suma de $1.500.000 y en la modalidad

de daño emergente, se ordene pagar a los demandantes la suma de $10.000.000; por perjuicios morales la cantidad de 100 SMLV a favor de la víctima directa, y 100 SMLV para cada uno de los demás demandantes, sumando un total de 1000 SMLV.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones La Sala sintetiza los hechos narrados por la parte actora, así: El día 22 de enero de 2003, la señora María Emis Lucumi instauró denuncia penal contra el señor Jairo Sánchez Gálvez sindicándolo del delito de extorsión por los hechos ocurridos el día 18 de diciembre de 2002 en el barrio San José de Ibagué, cuando dos hombres identificándose como miembros de las AUC, uno de los cuales era presuntamente el hoy demandante, se dirigieron a su residencia y bajo amenazas le solicitaron cierta cantidad de dinero para no atentar contra su vida.

Posteriormente, el día 24 de enero de 2003, el señor Jairo Sánchez Gálvez, quien es pensionado de la Policía Nacional, fue vinculado al proceso penal por la Fiscalía Tercera Especializada Delegada ante el Gaula, profiriéndose orden de captura en su contra y orden de allanamiento a su vivienda, captura realizada en la misma fecha. La Fiscalía Tercera Seccional Especializada de Ibagué profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva el día 31 de enero de 2003 contra el señor Jairo Sánchez Gálvez por el delito de extorsión, ordenando se le mantuviera privado de la libertad.

Sostuvo el demandante que el día 11 de marzo de 2003, en la ampliación de la denuncia hecha por la señora María Emis Lucumi ante la Fiscalía Tercera Especializada Delegada ante el Gaula, a ésta se le presentó un video en donde aparecía Jairo Sánchez Gálvez con el fin de que lo identificara como presunto autor de la extorsión de la que fue objeto, manifestando que no constituían la misma persona; igualmente, el día 20 de marzo de 2003, el señor Jairo Sánchez Gálvez fue sometido a reconocimiento en fila de persona frente a la denunciante, quien manifestó que no era la misma persona que se había dirigido hasta su residencia a extorsionarla. Debido a lo anterior y luego de la solicitud presentada por el apoderado del demandante, el día 28 de marzo de 2003 la Fiscalía 26 Seccional mediante providencia, revocó la medida de aseguramiento a favor del señor Jairo Sánchez Gálvez, ordenando su libertad inmediata. Finalmente, el día 21 de agosto de 2003, la Fiscalía Tercera Especializada precluyó la investigación a favor de Jairo Sánchez Gálvez, al considerar que de las pruebas aportadas se podía determinar objetiva y ponderadamente que no había participado en los hechos de los cuales era sindicado.

3. El trámite procesal Admitida que fue la demanda3 y notificados los demandados4 de la existencia del proceso, estos le dieron respuesta al escrito demandatorio5 y pidieron las pruebas que consideraron necesarias. 3 Mediante auto del 13 de mayo de 2005 (fl 150 C.1). 4 Notificación personal hecha al Director General de la Policía Nacional el 15 de junio de 2005 (folio 151 C.1);

Notificación personal hecha a la Directora Seccional Financiera y Administrativa de la Fiscalía de Ibagué el 29 de junio de 2005 (folio 152 C.1.); notificación personal hecha al Comandante de la Sexta Brigada el 11 de julio de 2005 (folio 153 C.1). 5 - Escrito de contestación de la demanda presentado el día 8 de agosto de 2005 (fls 182-187 C.1) por la Policía Nacional, en el que manifestó que la Policía Nacional no tenía responsabilidad en los hechos endilgados. - El Ministerio de Defensa por medio del Ejército Nacional procedió a contestar la demanda el día 2 de agosto de 2005 (fls 193-197 C.1) manifestando que el Ministerio de Defensa Nacional ni ninguna de las fuerzas que componen las Fuerzas Militares de Colombia tuvieron participación en los hechos, ni diligencias hechas dentro del caso, proponiendo la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. - La Fiscalía General de la Nación, presentó escrito de contestación de la demanda el día 17 de agosto de 2005 (fls 200-209 C.1),. Decretadas6 y practicadas las pruebas, se corrió traslado para alegar7, oportunidad que aprovecharon las partes8.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En sentencia del 24 de junio de 20109, el Tribunal Administrativo del Tolima negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las consideraciones que se resumen así: Empezó el Tribunal por analizar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de Defensa Nacional al contestar la demanda, negándola por estar la entidad legitimada de hecho.

Procedió luego a estudiar los presupuestos de la responsabilidad del Estado señalando que la responsabilidad por la conducta de los agentes oficiales comprende el defectuoso funcionamiento, el error judicial y la privación injusta de la libertad, según lo ha determinado la ley y la jurisprudencia. Ya sobre el caso concreto, sostuvo el Tribunal que la medida de aseguramiento fue impuesta de forma legal, ya que, para la fecha de los hechos, la ley penal vigente era la ley 600 de 2000, la cual exigía para la imposición de la medida la existencia de dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas allegadas al proceso y que el delito tuviese pena de prisión cuyo mínimo fuera o excediera cuatro años, siendo el delito por el que fue investigado el demandante, uno de esos en los que podía ser privado de la libertad y que además, sí se cumplía con los dos 6 En auto del 26 de septiembre de 2007, se abrió a pruebas el proceso (fls 210-211 C.1).

NOTA: El proceso fue remitido por competencia al Juzgado Cuarto Administrativo mediante auto del 21 de julio de 2006 (fl 214 C.1) proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, el cual fue avocado por el Juzgado en auto del 30 de agosto de 2006 (fl 218 C.1), profiriendo sentencia denegatoria el día 27 de julio de 2007 (fls 265-286 C.1), sim embargo, el Tribunal Administrativo del Tolima, decretó la nulidad de las actuaciones llevadas a cabo por el Juzgado Cuarto Administrativo en auto del 20 de enero de 2010, avocando nuevamente el proceso (fls 321-329 C.1).

7 En auto del 12 de mayo de 2009, se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos (folio 331 C.1). 8 La parte demandante presentó alegatos en escrito del 29 de agosto de 2009 (fls 369-399 C.1). Así mismo, la parte demandada Fiscalía General de la Nación allegó sus respectivos alegatos el día 9 de mayo de 2009 (fls 342-352 C.1) y el Ministerio de Defensa-Policía Nacional el 26 de mayo de 2009 (fls 353-368 C.1). 9 Folios 624-702 C.Ppal indicios graves requeridos para la imposición de la medida de aseguramiento proferida por la Fiscalía, ya que existía en el plenario el testimonio del señor Joselito Peña Díaz “el cual resultaba contundente al señalar y describir con nombre y dirección al hoy demandante, así como las denuncias de las extorsionadas, tales como las diversas armas de fuego, material de intendencia y otro igualmente comprometedores”. Añadió entonces que “era indudable, al momento de la imposición de la medida de aseguramiento, resultaba clara la vinculación de los actores con el delito que se les imputaba, por tanto, no era una medida excesiva sino la consecuencia de los medios militantes en el plenario”. Señaló igualmente, que a pesar que se precluyó la investigación a favor del hoy demandante, ésta se hizo con base al in dubio pro reo y no porque se hubiese demostrado ausencia de culpa y que el hecho de que se hubiese llegado a la preclusión, “no necesariamente implica que se haya producido un daño antijurídico”.

Finalizó aduciendo que el análisis hecho por la Fiscalía en su momento, era ponderado y consecuente con la situación fáctica y que las pruebas recepcionadas constituían en graves elementos de convicción que apuntaban a la sindicación del actor, por lo que “era un deber del ente acusatorio de haber dictado la medida de aseguramiento”, concluyendo que la medida adoptada por la Fiscalía fue sustentada en las circunstancias de hecho del momento, por lo que no había fallado en su cargo y por ende, el actor no había sido privado injustamente de la libertad, negando las pretensiones de la demanda y a su vez, negando la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de Defensa Nacional.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así decidido se alzó la parte actora10 solicitando se revocara el fallo de primera instancia, con fundamento en las siguientes razones: Manifestó su desacuerdo respecto a la decisión del a quo de considerar la legalidad de la medida de aseguramiento impuesta al señor Jairo Sánchez Gálvez, pues según el apoderado, desde el inicio de las diligencias, el actor no fue 10 Escrito presentado el 8 de julio de 2010 (fls 447-449 C.Ppal). y sustentado el día 6 de agosto de 2010 (fls 714-718 C.Ppal), en tiempo, debido que el auto en el que se corrió traslado a las partes para que sustentaran el recurso, se notificó el 3 de agosto de 2010 (fl 713 C.Ppal). reconocido como posible autor del delito investigado, “ni en la captura, ni en el allanamiento, ni en la ampliación de la denuncia de la señora Maria Emis Lucumi y

ni en el mismo reconocimiento en la fila de personas realizado por ella misma, por lo que nunca debió haberse iniciado el proceso penal, además que las características morfológicas del señor Sánchez nunca coincidieron con las dadas por los denunciantes y algunos testigos”, y que aun así, se le capturó por miembros de la Policía Nacional, se le profirió medida de aseguramiento “sin que existiera mérito para ello, manteniendo la Fiscalía una posición contraria a la Constitución y a la ley, violatoria de los derechos fundamentales del señor Sánchez Gálvez”, hasta que la Fiscalía Tercera Seccional Especializada concluyó que de la valoración probatoria obrante en el proceso se tenía que “precisamente dichas personas no participaron en los hechos”, determinando una ausencia de responsabilidad del actor. Con base a lo anterior, agregó el apoderado de la parte actora que el daño causado por el Estado al señor Jairo Sánchez Gálvez y a su familia por la probación injusta de la libertad, era una carga que no estaban obligados a soportar, pues al determinarse por parte de la Fiscalía que “dichas personas no participaron en los hechos”, era porque había certeza jurídica de su inocencia y de la inexistencia de los indicios graves de responsabilidad exigidos, lo que generaba una falla en el servicio y una responsabilidad administrativa de parte del Estado y de sus entidades, aunque la Fiscalía General de la Nación estuviera autorizada para investigar, porque esto generó perjuicios para los demandantes, causándoseles un daño antijurídico que no estaban en la obligación de soportar.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público guardó silencio en esta instancia.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes,

V. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”11. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas,

la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo12 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

2. El derecho a la libertad individual 11 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 12 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad

civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede

ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

3. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial13.

También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”14. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la liberta