CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-2005-01073-01(37809)-2016

NORMATIVIDAD DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / CLÁUSULA

GENERAL DE RESPONSABILIDAD / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

DAÑO ANTIJURÍDICO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO /

ANTIJURICIDAD DEL DAÑO / ADMINISTRACIÓN PUBLICA / CARGAS PÚBLICAS El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.” NOTA DE RELATORÍA: Sobre la noción de daño antijurídico, consultar sentencia de 25 de

marzo de 2003, Exp. C-254, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN / FACTOR DE ATRIBUCIÓN DEL DAÑO / FALLA DEL SERVICIO / TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PUBLICAS La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Primera posición. / RESPONSABILIDAD SUBJETIVA - Restrictiva / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de acreditación / DETENCIÓN ILEGAL La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial. (…) Así las cosas, tal

declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la primera posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar providencia de 2 de mayo de 2007, Exp. 15989, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Segunda posición / IMPUTACIÓN OBJETIVA - Eventos de procedencia / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de demostrar lo injusto de la detención En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la segunda posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 17 de noviembre de 1995, Exp. 10056, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Tercera posición. Existencia de decisión absolutoria sin importar la clase de restricción / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Aunque la absolución no provenga de los eventos de imputación objetiva En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. (…) En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA

DE LA LIBERTAD / EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.”.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 68

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / RELACIÓN AFECTIVA PARA LA

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / ACREDITACIÓN DE LA RELACIÓN AFECTIVA PARA LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL En sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, la reparación del perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertad se determina en salarios mínimos mensuales vigentes, a partir de cinco niveles que se configuran teniendo en cuenta el parentesco o la cercanía afectiva existente entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados, y el término de duración de la privación de la libertad (…) Para los niveles 1 y 2 se requiere la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros; para los niveles 3 y 4 es indispensable además la

prueba de la relación afectiva; y para el nivel 5 sólo se exige la prueba de la relación afectiva. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 28 de agosto de 2014; unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2014; Exp. 36149; C.P. Hernán Andrade Rincón (E).

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA

DE LA LIBERTAD / PROCESO PENAL / SENTENCIA ABSOLUTORIA /

CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATOS POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES / ATIPICIDAD Así las cosas, la Sala encuentra que la privación de la libertad padecida por (…) devino en injusta, en la medida que se halla acreditado que el hoy actor fue absuelto del delito de celebración indebida de contratos por violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, por cuanto la conducta cometida por el demandante devino en atípica tal como se evidencia en la Resolución que antecede. INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PERJUICIO MORAL / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL – En atención al término de duración de la privación y el grado de cercanía entre la víctima directa y los perjudicados / RELACIÓN

AFECTIVA PARA LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL

[L]a Sección Tercera del Consejo de Estado determinó la tasación del perjuicio moral en atención al término de duración de la privación y el nivel de cercanía afectiva existente entre la víctima directa y los perjudicados.

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL / DAÑO EMERGENTE / HONORARIOS PROFESIONALES – Acreditados / PROCESO PENAL La Sala encuentra acreditado que el abogado (…) actuó en defensa de (…)durante el proceso penal que recibió el pago de $12.000.000.oo de conformidad con el certificado que éste allegó al plenario.

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL / LUCRO CESANTE /

PRESUNCIÓN DE QUE TODA PERSONA QUE SE ENCUENTRE EN EDAD

PRODUCTIVA DEVENGA / RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES Ahora, no existe certeza sobre la cuantía del perjuicio, en razón a lo cual la Sala debe acudir equitativamente al salario mínimo legal mensual, que es lo que por lo menos habría de percibir una persona dependiente, incrementado en un 25% correspondiente a prestaciones sociales. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Accede, condena. Caso privación injusta de la libertad, absolución de investigación penal por los supuestos delitos de celebración indebida de contratos, peculado por apropiación y enriquecimiento ilícito / PERJUICIOS MORALES - Reconoce 100 smmlv en favor de la víctima, cónyuge, hijos e hijas. Caso privación de la libertad por 1 año, 6 meses, 1 semana y 5 días La Sala encuentra que la privación de la libertad padecida por Luis Hugo Rojas Rodríguez devino en injusta, en la medida que se halla acreditado que el hoy actor fue absuelto del delito de celebración indebida de contratos por violación al

régimen de inhabilidades e incompatibilidades, por cuanto la conducta cometida por el demandante devino en atípica tal como se evidencia en la Resolución que antecede. Por último, en cuanto al periodo durante el cual se extendió la privación de la libertad del demandante, la Sala quiere resaltar que de conformidad con las anteriores providencias y el certificado allegado al plenario por el Juzgado Penal del Circuito del Espinal, pudo constatar que el demandante estuvo efectivamente privado de la libertad por el término de 1 año, 6 meses, 1 semana y 5 días. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., catorce (14) de marzo de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 73001-23-31-000-2005-01073-01(37809)

Actor: LUIS HUGO ROJAS RODRIGUEZ Y OTROS

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se revoca la sentencia que negó las pretensiones de la demanda porque no se tuvo en cuenta el demandante fue absuelto por atipicidad de la conducta y ello constituye un caso de privación injusta de la libertad. Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad del Estado, El derecho a la libertad individual, Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad, Unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos

de privación injusta de la libertad. Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte actora2 contra la sentencia del 4 de septiembre de 20093, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Fue presentada el 6 de mayo de 20054 por Luis Hugo Rojas Rodríguez, Luz Eugenia La Rotta de Rojas, Luz Angela Rojas La Rotta, Adriana Patricia Rojas La Rotta, Eliana Maria Rojas La Rotta, Luis Hugo Rojas La Rotta, Pablo Francisco Rojas La Rotta, Aurelia Rojas Rodríguez, María Magdalena Rojas Rodríguez, Betty Rojas de Guzmán, Gloria Rojas de Orjuela y Aurora Rojas de Murillo obrando en nombre propio, quienes mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa contenida en el artículo 86 del C.C.A, solicitaron que se declare administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación de los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad de Luis Hugo Rojas Rodríguez, y que, en consecuencia, sean condenados a pagar a su favor las siguientes sumas de dinero: 1.1.- Por concepto de perjuicios morales a favor de Luis Hugo Rojas, Luz Eugenia La Rotta de Rojas, Luz Angela Rojas La Rotta, Adriana Patricia Rojas La Rotta, Eliana Maria Rojas La Rotta, Luis Hugo Rojas La Rotta y Pablo Francisco Rojas La Rotta y Aurelia Rojas Rodríguez el equivalente a 100 SMLMV para cada uno de ellos; y para Maria Magdalena Rojas Rodríguez, Betty Rojas de Guzmán, Gloria

Rojas de Orjuela y Aurora Rojas de Murillo, 70 SMLMV para cada uno de ellos. 1.2.-Por concepto de perjuicios materiales, a favor de Luis Hugo Rojas Rodríguez a título de daño emergente, consistente en el pago de honorarios profesionales por su defensa penal, la suma de $12.000.000.oo y a título de lucro cesante, el valor demostrado en el proceso por la inactividad laboral a que se vio sometido durante el tiempo que estuvo privado de la libertad. 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado 2 Fls.469-493 C.P 3 Fls.433-458 C.P 4 Fls.232-256 C.1

2. Como fundamento de sus pretensiones la parte actora expuso los siguientes hechos5: El día 6 de abril de 1999, la Fiscalía 34 Delegada ante el Circuito Penal del Guamo resolvió imponerle medida de aseguramiento consistente en detención preventiva a Luis Hugo Rojas Rodríguez como presunto autor de los delitos de celebración indebida de contratos, peculado por apropiación y enriquecimiento ilícito, por la suscripción en su calidad de Alcalde del Guamo de la escritura pública No. 127 de

16 de marzo de 1996 por medio del cual el Municipio del Guamo le transfiere la propiedad a Ana Judith Olaya a título de compraventa del predio ejidal identificado con cédula catastral No. 010200860019000. Contra la providencia proferida el 6 de abril de 1999, el Procurador Judicial 301 en lo Penal interpuso recurso de reposición y el señor Luis Hugo Rojas Rodríguez de apelación. El recurso de reposición fue resuelto negativamente mediante providencia de 21 de abril de 1999 de la misma Fiscalía 34, en la que concedió igualmente el recurso de apelación interpuesto. Posteriormente, mediante providencia de 10 de agosto de 1999, la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, resolvió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en el sentido de confirmar la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta a Luis Hugo Rojas Rodríguez, con relación al delito de violación indebida de contratos, por violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades y sustituyéndola por la de detención domiciliaria. Una vez calificado el mérito del sumario, la causa fue recibida por el Juzgado Primero Penal del Circuito del Espinal, quien mediante sentencia de 7 de mayo de 2003 absolvió a Luis Hugo Rojas Rodríguez de los cargos formulados en su contra como autor del delito de celebración indebida de contratos por violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

3. El trámite procesal

5 Fls.234-245 C.1 Admitida la demanda6 y noticiada la Fiscalía General de la Nación de la existencia

del proceso7, el asunto se fijó en lista y el accionado le dio respuesta8 oponiéndose a las pretensiones formuladas por la parte actora por cuanto consideró que la vinculación y posterior medida de aseguramiento constituía una carga que el demandante debían soportar, como quiera que en la investigación si existían indicios graves de responsabilidad en su contra. Después de decretar9 y practicar pruebas, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión10, oportunidad que fue aprovechada por la Fiscalía General de la Nación11 y la parte demandante12.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En fallo del 4 de septiembre de 2009, el Tribunal Administrativo del Tolima decidió negar las pretensiones de la demanda13 por cuanto consideró que la carga asumida por el señor Luis Hugo Rojas Rodríguez, es de aquellas que le corresponde a todos los ciudadanos por el hecho de vivir en sociedad y ser vinculados a una investigación penal.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Por medio de escrito del 15 de septiembre de 200914, la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, el cual fue sustentado el 26 de enero de 201015.

Como fundamento de la alzada, la parte actora manifestó: “(…) Si bien es cierto que en la sentencia que absolvió a Luis Hugo Rojas Rodríguez del cargo por el que fue privado de su libertad, se argumenta la existencia de dudas probatorias, porque supuestamente no estaba clara la titularidad del bien objeto de la pretendida venta, esa manifestación es apenas un añadido en la parte final de las consideraciones del Despacho,

que no guarda concordancia alguna con la totalidad del análisis previo, y 6 Fls.258 C.1 7 Fls.261 C.1 8 Fls.97-104 y 180-187 C.1 9 Fls.284 C.1 10 Fls.333 C.1 11 Fls.346-380 C.1 12 Fls.334-344 C.1 13 Fls.433-458 C.P 14 Fls.460 C.P 15 Fls.469-493 C.P con las decisiones que adopta en los numerales 9 a 11 de la parte resolutiva de la sentencia, como se expuso ampliamente en el escrito de la demanda. Lo que palmariamente encontró demostrado y probado el Juez de la Causa Penal, fue la inexistencia de conducta constitutiva de hecho punible. Inexistencia que inexplicablemente se abstuvo de declarar, prefiriendo, incongruentemente, predicar la duda probatoria. Aspecto este que ninguna consideración le mereció al A quo en la sentencia apelada”.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante concepto No. 145 de 16 de junio de 201016 el Ministerio Público solicitó que el fallo recurrido sea revocado y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda por cuanto consideró que la absolución del señor Luis Hugo Rojas como autor del delito de celebración indebida de contratos, se fundamentó en aplicación del principio in dubio pro reo.

V. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los

administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”17. 16 Fls.525-536 C.P 17 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo18 que permita la mejora o la

optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

2. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

3. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la 18 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad

civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial19. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”20. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”21 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,22-23 eventos aquellos en los

cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener 19 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 20 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. 21 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 22 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 23 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa

grave. indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”24 En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación. En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea

intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio. Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.” 24 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995, expediente: 10056.

4. Unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad En sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, la reparación del perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertad se determina en salarios mínimos mensuales vigentes, a partir de cinco niveles que se configuran teniendo en cuenta el parentesco o la cercanía afectiva existente entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados, y el término de duración de la privación de la libertad, así: Para los niveles 1 y 2 se requiere la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros; para los niveles 3 y 4 es indispensable además la prueba de la relación afectiva; y para el nivel 5 sólo se exige la prueba de la relación afectiva.

5. Caso concreto Conforme a los lineamientos teóricos antes expuestos, la Sala revocará la sentencia A quo, y en su lugar declarará administrativa y patrimonialmente responsable a la Fiscalía General de la Nación de los daños y perjuicios sufridos por los demandantes con ocasión de la privación injusta de la libertad de que fue objeto Luis Hugo Rojas Rodríguez, de conformidad con los siguientes hechos probados.

Al respecto, se encuentra demostrado que por medio de la Resolución No. 138 de 4 de agosto de 1995, el Presidente de la Junta Administradora de Ejidos Municipales del Guamo – Tolima resolvió25: 25 Fls.215-216 C.1 “(…) Artículo Primero: VENDER el lote el cual tiene la tenencia la señora Ana Judith Olaya Urueña, localizado en la carrera 15 #6-687 del Barrio Martín de esta ciudad, el cual tiene un área de 987.60 metros cuadr