CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-2005-01094-01(38192)-2016

NORMATIVIDAD DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADOFundamento constitucional / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO

ANTIJURÍDICO / CLÁUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

DAÑO ANTIJURÍDICO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / ANTIJURICIDAD DEL DAÑO - Aquel que no se está en el deber jurídico de soportar / ADMINISTRACIÓN PUBLICA / CARGAS PÚBLICAS El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.” NOTA DE RELATORÍA:

Sobre la noción de daño antijurídico, consultar sentencia de 25 de marzo de 2003, Exp. C-254, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO - Atribución fáctica y jurídica / FACTOR DE ATRIBUCIÓN DEL DAÑO / FALLA DEL SERVICIO / TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PUBLICAS La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Primera posición. Teoría subjetiva o restrictiva / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de acreditación / DETENCIÓN ILEGAL La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el

error judicial. (…) Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la primera posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar providencias de 25 de julio de 1994, Exp. 8666, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; y de 2 de mayo de 2007, Exp. 15989, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Segunda posición / IMPUTACIÓN OBJETIVAEventos de procedencia / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de demostrar lo injusto de la detención En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la segunda posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 17 de noviembre de 1995, Exp.

10056, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Tercera posición. Existencia de decisión absolutoria sin importar la clase de restricción / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Aunque la absolución no provenga de los eventos de imputación objetiva En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. (…) En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de

domicilio. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Deber de análisis de la conducta del demandante / EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / CULPA GRAVE / DOLO E]l artículo 68 de la Ley 270 de 1996 dispone que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.” FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 68 / LEY 270 DE 1996ARTICULO 70 PERJUICIO MORAL / NATURALEZA DEL PERJUICIO MORAL / PERJUICIOS MORALES POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL - Criterios reiterados jurisprudencialmente / PRESUNCIÓN DE PERJUICIO MORAL / DAÑO MORAL - Se infiere del vínculo parental o marital / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL En sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, la reparación del perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertad se determina en salarios mínimos mensuales vigentes, a partir de cinco niveles que se

configuran teniendo en cuenta el parentesco o la cercanía afectiva existente entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados, y el término de duración de la privación de la libertad. (…) Para los niveles 1 y 2 se requiere la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros; para los niveles 3 y 4 es indispensable además la prueba de la relación afectiva; y para el nivel 5 sólo se exige la prueba de la relación afectiva. NOTA DE RELATORÍA: Sobre los criterios jurisprudenciales para tasación de perjuicios morales por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 28 de agosto de 2014, Exp. 36149, C.P. Hernán Andrade Rincón (E).

APELANTE ÚNICO / PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS / ALCANCE DEL PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS / CONCEPTO PRINCIPIO DE NON

REFORMATIO IN PEJUS / PROCEDENCIA DEL PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS Observa la Sala que el recurrente es apelante único, por lo cual, en aplicación del principio de la reformatio in pejus, por regla general, no puede agravarse su situación, pues esta garantía constitucional ampara el derecho individual de la parte que resultó parcialmente vencida en el proceso, consistente en que, si apela, no puede ser modificado lo que le fue favorable porque la contraparte, al no recurrir, consintió en lo que se decidió en su contra, luego, quien consiente en lo desfavorable de un fallo, dispone de su interés al someterse inmediatamente a él, no obstante tener la

posibilidad legal de alzarse contra la decisión mediante la interposición del recurso de apelación. Así que entonces, el principio de la non reformatio in pejus muestra en el trasfondo la protección de un interés individual que se ampara precisamente porque la otra parte dispuso del suyo al no recurrir lo que le fue desfavorable, evento en el cual las facultades del juez se restringen para proteger el derecho individual del apelante único. NOTA DE RELATORÍA: En relación con el principio non reformatio in pejus, consultar providencia de 24 de marzo de 2011, Exp. 18118, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD /

REBELIÓN / DELITOS CONTRA EL RÉGIMEN CONSTITUCIONAL Y LEGAL / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN - El sindicado no cometió el delito / EXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PROCEDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / INEXISTENCIA DE ORDEN JUDICIAL /

CAPTURA ILEGAL / DETENCIÓN ILEGAL

[D]e acuerdo con el material probatorio puede afirmarse que el señor (…), en efecto, padeció el daño por el cual solicita la declaratoria de responsabilidad de las entidades demandadas, consistente en la privación injusta de su derecho a la libertad. (…) En consecuencia y comprobada la causación del daño antijurídico sufrido por el señor (…)

al haber sido privado injustamente de su libertad, y siendo materialmente atribuible su producción al actuar del Estado, resultan suficientes las consideraciones hasta aquí esbozadas para imputarle responsabilidad a las demandadas por los hechos objeto de la presente acción. (…) Pues como lo expuso por el A quo la Nación – Policía Nacional ejerció una actuación ilegal al conducir al señor (…) a la estación de Policía de Alvarado –Tolima y luego a la ciudad de Ibagué, pues no existía prueba de un mandamiento escrito de la autoridad judicial competente que ordenara su detención con las formalidades legales.

ACTUALIZACIÓN DE LA CONDENA DE PRIMERA INSTANCIA / APLICACIÓN DEL

PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS / ACTUALIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL Teniendo en cuenta la responsabilidad imputada por el A quo a las entidades demandadas, la cual se mantendrá en firme, la Sala procede a efectuar la actualización de la condena impuesta a título de perjuicios materiales, sin que con ello se vulnere el principio de non reformatio in peius, sino el cumplimiento de lo establecido en el artículo 178 del C.C.A. y demás normas concordantes.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 178

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del consejero Guillermo

Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 73001-23-31-000-2005-01094-01(38192)

Actor: CARLOS ARTURO BARRETO ROJAS Y OTROS

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL

Y LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (RECURSO DE APELACIÓN) Contenido: Descriptor: Se modifica la sentencia que declaró responsable solidariamente a las demandadas y en su lugar se declara la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación. Restrictor: Legitimación en la causa, Presupuestos de la responsabilidad del Estado, El derecho a la libertad individual, Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad, Principio de la non Reformatio in pejus. Decide la Sala el recurso de apelación1 interpuesto por la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia del 7 de diciembre de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en la cual resolvió: “PRIMERO: DECLARAR a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL -, administrativa y solidariamente responsables de los perjuicios causados a los demandantes CARLOS ARTURO BARRETO ROJAS, ADRÉS FELIPE BARRETO ORTIZ, ARISTÓBULO ROJAS ZAMORA Y OLIVIA ROJAS ZAMORA con la “INJUSTA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD” de Carlos Arturo Barreto Rojas, conforme se ilustró en la parte considerativa de este fallo.

SEGUNDO: Por lo tanto, condenar a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA

NACIÓN Y AL MINISTERIO DE DEFENSA –POLICÍA NACIONAL-, a pagar solidariamente al señor Carlos Arturo Barreto Rojas la suma de SEIS MILLONES CUATROSIENTOS VEINTIUN MIL CIENTO DIECIOCHO PESOS ($6.421.118,oo Mcte) por concepto de daño emergente, DOS MILLONES CIENTO TRES MIL QUINIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS ($2.103.543,00 Mcte) por concepto de lucro cesante; y el equivalente a TREINTA (30) SMLMV que para el 2009 ascienden a ($14.900.000,oo Mcte) por indemnización de daño moral.

TERCERO: Así mismo, condenar a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL – a pagar solidariamente a cada uno de los accionantes Andrés Felipe Barreto, Olivia Rojas Zamora, y Aristóbulo Rojas Zamora la indemnización por perjuicios morales así: para Andrés Felipe Barreto el equivalente a treinta (30) SMLMV que ascienden a $14.907.000.oo Mcte, para Olivia Rojas Zamora el equivalente a veinte (20) SMLMV que ascienden a $9.938.000.oo Mcte y para Aristóbulo Rojas Zamora el equivalente a diez (10) SMLMV que ascienden a $4.969.000,oo Mcte.

CUARTO: Negar las demás pretensiones de la demanda, por lo considerado en este fallo.

(…)”.

I. ANTECEDENTES 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de Estado-Sala de lo

Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado

1. La demanda Fue presentada el 10 de mayo de 2005 por Carlos Arturo Barreto Rojas quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hijo Andrés Felipe Barreto Ortiz, así como, Olivia Rojas Zamora, Fernando Rojas Zamora, Aristóbulo Rojas Zamora, Noel Barreto Rojas y María Magdalena Rojas Zamora contra la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional, - Fiscalía General de la Nación, en la que solicitaron que se declarará que las demandadas son responsables de los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad del señor Carlos Arturo Barreto Rojas, y que, en consecuencia, sean condenadas al pago de los perjuicios materiales $9.100.000 y morales 100 s.m.l.m.v a la víctima y 90 s.m.l.m.v al resto de los demandantes.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones El 5 de enero de 2004 la SIPOL DETOL “rindió informe por medio del cual da cuenta que en el municipio de Alvarado residen varias personas que de acuerdo a informe de la población civil son miembros del movimiento clandestino de las FARC – EP – entre ellas, el sujeto conocido como alias el ÑOÑO o HÉCTOR, de profesión comisionista y quien es

el encargado de llevar a cabo las labores de inteligencia a las personas pudientes de Ibagué, Alvarado y Venadillo, y luego pasa la información al sujeto conocido con el alias de WALTER jefe de Finanzas del Frente TULIO VARON, quien a su vez ordena la extorsión o secuestro de estas personas, caso concreto el ocurrido con el señor Arnulfo Sánchez periodista de la emisora “ECOS DE COBEIMA”. El 11 de enero de 2004 el señor Carlos Arturo Barreto Rojas fue detenido por miembros de la Policía Nacional en el municipio de Álvarado –Tolima, y trasladado a la ciudad de Ibagué sin conocer los motivos de su detención. El 12 de enero de 2004 la Fiscalía 24 Seccional adscrita a la URI, de Ibagué – Tolima, inició investigación previa contra el señor Barreto Rojas a quien se le imputó el delito de rebelión. En ese mismo día se profirió resolución de apertura de instrucción, se vinculó al sindicado mediante indagatoria y se libró la correspondiente orden de captura. El día 13 de enero de 2004 el señor Carlos Arturo Barreto Rojas sindicado del delito de rebelión quedó a órdenes de la Fiscalía 12 Seccional de la Unidad de Delitos contra el Patrimonio Económico quien avocó conocimiento y expidió oficio ante la Permanente Central de Policía con el fin de mantener en custodia al encartado. El 19 de enero de 2004 la Fiscalía 12 Seccional de la Unidad de Delitos contra el Patrimonio Económico de Ibagué resolvió la situación jurídica del sindicado en el sentido

de proferir medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra de Carlos Arturo Barreto Rojas por el delito de rebelión, decisión que fue confirmada por la segunda instancia mediante providencia del 16 de febrero de 2004. El 18 de mayo del 2004 la Fiscalía 12 Seccional de la Unidad de Delitos contra el Patrimonio Económico de Ibagué calificó el mérito del proceso, resolvió prelucir y extinguir la instrucción “habida cuenta a que el hecho no está demostrado plenamente y además por no existir confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documentos, peritación o cualquier otro medio probatorio que señale la responsabilidad del sindicado. Y dispuso la libertad inmediata e incondicional del detenido, la cual cobró ejecutoria”.

3. El trámite procesal El Tribunal Administrativo del Tolima admitió la demanda2 y notició3 al Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y a la Fiscalía General de la Nación de la existencia del proceso.

El asunto se fijó en lista. Las demandadas dieron respuesta así: La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional señaló4 que la actuación no fue dañosa que sólo cumplió con su obligación de poner a disposición de la autoridad competente, y dentro del término establecido por la ley, la evidencia recaudada y las personas infractoras del ilícito, para que sean los funcionarios de la rama judicial quienes valoren y determinen la preclusión de la investigación o cesación del procedimiento o profiera sentencia, analice la validez del contenido de las pruebas aportadas y así determine la responsabilidad de los 2 Fl. 70 C.P

3 Fls. 72 al 74 C P 4 Fls. 98 al 102 CP implicados en los punibles imputados. Además, manifestó que no se reúnen los requisitos del artículo 90 de la CN para declarar la responsabilidad y proferir la condena toda vez que si bien se le ha podido ocasionar un daño, este no es antijurídico, porque el señor Barreto Rojas estaba en la obligación de soportarlo A su turno la Fiscalía General de la Nación contestó5 la demanda y se opuso a cada una de las pretensiones porque ella no incurrió en falla del servicio por omisión, retardo, irregularidad, ineficacia o ausencia del mismo. En auto del 9 de septiembre de 2005 el Tribunal Administrativo del Tolima decretó pruebas6. El expediente de la referencia se remitió a la oficina de reparto de los Juzgados Administrativos del Circuito Judicial de Ibagué7 el cual se asignó al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué quien avocó conocimiento8, decretó y practicó pruebas9, corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión10, oportunidad que fue aprovechada por la Fiscalía General de la Nación, la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional y la parte demandante. El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué11 declaró la nulidad de todo lo actuado, inclusive desde el auto que avocó conocimiento por falta de competencia funcional, y en consecuencia, remitió al Tribunal Administrativo del Tolima quien admitió12 la demanda, sin embargo, dejó sin efecto el auto que admitió la demanda y en

su lugar avocó13 el conocimiento en el estado en que se encontraba el proceso y continuó con el trámite.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El 7 de diciembre de 2009 el Tribunal Administrativo del Tolima accedió a las pretensiones de la demanda por considerar que: 5 Fls 107 al 110. 6 Fls. 103 al 105 CP. 7 Fl. 118 CP 8 Fl. 121 CP 9 Fl. 122 CP 10 Fl 126 CP 11 Fls 170 al 176 CP 12 Fls 180 al 181 CP. 13 Fls 182 al 183 CP Señaló que hubo irregularidades por parte de la Policía Nacional “en el procedimiento policial para efectos de la detención del señor Carlos Arturo Barreto Rojas, quien fue aprehendido en Alvarado el 11 de enero de 2004 y posteriormente conducido a la cuidad de Ibagué, sin que para esa fecha existiera aún una orden de captura en su contra; la cual sólo fue librada hasta el 12 de enero de 2004 por la Fiscalía para ser vinculado mediante indagatoria a la instrucción penal”.

Indicó que la Policía Nacional dio a conocer a los medios de comunicación la captura del señor Carlos Arturo Barreto Rojas, señalándolo como presunto guerrillero antes de haber sido escuchado en indagatoria y de haberse resuelto su situación jurídica. Manifestó que con relación al procedimiento adelantado por la Fiscalía 12 Seccional dentro de la instrucción penal se observó que esta se desarrolló bajos los términos de ley, sin embargo, esa autoridad precluyó la investigación mediante providencia del 18 de mayo de 2004 porque no existían pruebas contundentes que incriminaran al señor

Barreto Rojas del punible de rebelión. Señaló que “la privación injusta de la libertad del señor Carlos Arturo Barreto se tornó injusta, teniendo en cuenta que su detención no fue provocada por la propia víctima, ni hubo dolo o culpa de su parte; máxime, cuando en este caso como se anotó, quedó debidamente probado que existieron varias irregularidades en el procedimiento realizado por la Policía Nacional durante la detención del señor Carlos Arturo Barreto Rojas y se le dio despliegue publicitario en los medios de prensa, señalándose ante la comunidad como presunto delincuente, situación que obviamente afecta su imagen y buen nombre, y de contera otros derechos fundamentales”. Por último, indicó que el daño que se ocasionó inicialmente por el irregular procedimiento de la Policía Nacional y continuó por la detención de la Fiscalía General de la Nación razón por la cual condenó a las entidades solidariamente.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Los apoderados de las demandadas interpusieron recurso de apelación, que fue sustentado por la Fiscalía General de la Nación14 quien indicó que la decisión A quo debe ser revocada y en consecuencia deben negarse las pretensiones de la demanda 14 Fls 251 al 253 CP2 toda vez que las decisiones emanadas durante el proceso del señor Barreto Rojas estuvieron enmarcadas dentro de la legalidad y en ejercicio de la función constitucional de que esta investida, por lo que el sindicado de la conducta punible de rebelión, tenía la obligación legal de soportar la carga pública que le fue impuesta.

Por último, recalcó “que la medida de aseguramiento contra el señor Barreto Rojas,

estuvo fundada en los requisitos mínimos para proferirla, de modo que no se rompió el principio de igualdad ante las cargas públicas, pues, se reitera, la sindicación de que fue objeto por parte de la Fuerza Pública, ameritaba que fuera sometido a la Investigación Penal, como lo hubiera sido cualquier persona en su lugar, de suerte que su privación de la libertad no puede ser considerada como injusta y en consecuencia, no pude responsabilizarse extracontractual y patrimonialmente a la Fiscalía General de la Nación”.

IV. ACTUACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA Esta Sección15 mediante providencia del 26 de marzo de 2010 declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, contra la sentencia de primera instancia y admitió el de la

Fiscalía General de la Nación. Asimismo, se convocó16 a las partes para que de conformidad con la facultas oficiosa otorgada mediante el artículo 43 de la Ley 640 de 2001, para que informaran si les asistía o no animo conciliatorio, oportunidad que no fue aprovechada por las partes.

V. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público señaló17 que resultaba viable la conciliación en que el Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Fiscalía General de la Nación reconozcan la indemnización a favor de los demandantes, tomando en cuenta la condena del A quo, ya que las demandadas concurrieron de manera conjunta a la causación del daño, 15 Fls. 262 al 263 CP2 16 Fl 294 CP2 17 Fls 298 al 308 CP2 razón por la cual estarían llamadas a responder solidariamente por la indemnización de

perjuicios. No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes

VI. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”18. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la

concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. 18 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo19 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

2. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

3. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de

privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial20. 19 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. 20 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”21. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indeb