CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-2005-01449-02(36194)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso cobro de impuesto uso de subsuelo y excavaciones de las vías públicas / CONTRATO ESTATALConstrucción e instalación de redes y tuberías para gasoducto / SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO - Gas natural / PROCESO EJECUTIVO DE JURISDICCIÓN COACTIVA - Cobro de impuesto al uso de subsuelo y excavaciones de las vías públicas en el municipio El Guamo NOTA DE RELATORÍA: Síntesis del caso. El 18 de junio de 1997, la Alcaldía del municipio del Guamo y la sociedad (…) suscribieron contrato de obra para la instalación de las redes del servicio de gas domiciliario e industrial a la población del municipio y para ellos se autorizó la ruptura de vías, andenes y sardineles a fin de adecuar la zona para las tuberías del gasoducto. El 30 de diciembre de 1997, el Concejo Municipal del Guamo -mediante Acuerdo 040creó el impuesto denominado “Impuesto Uso de Subsuelo y Excavaciones de las Vías Públicas”, mismo que fue modificado por el Acuerdo 013 del 5 de mayo de 1998. La parte actora señaló que, en concepto solicitado a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, ésta dispuso que el impuesto “era ilegal por derogación expresa del artículo 186 de la Ley 142 de 1994 al literal c del artículo 233 del decreto 1333 de 1986” (norma citada por el Concejo Municipal como fundamento a los acuerdos referidos). De otra parte, la Tesorería Municipal -el 8 de mayo de

1998cobró a la sociedad contratista el valor del impuesto creado por el Concejo Municipal y, ante el no pago del mismo, procedió a proferir la Resolución 001 de 1998 por medio de la cual se le impuso la obligación de pagar. Con base en lo anterior, el municipio inició proceso de cobro coactivo. Posteriormente, la sociedad solicitó por vía contenciosa –medio de control de nulidad y restablecimiento del derechola nulidad de los acuerdos referidos emitidos por el Concejo Municipal, proceso en el que obtuvo decisión favorable (confirmada en segunda instancia); no obstante, en el proceso de cobro coactivo se efectuó la liquidación del crédito correspondiente, siendo embargadas cuentas de propiedad de la empresa contratista. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. No se acreditó daño antijurídico / DAÑO ANTIJURÍDICO - Por acto administrativo. No se demostró probatoriamente Así las cosas, (…) [en el caso de autos,] el accionante pide que se declare la responsabilidad extracontractual del Estado al encontrarse demostrada la falla en el servicio por las “irregularidades y arbitrariedades cometidas en el supuesto (sic) proceso de jurisdicción coactiva por el cobro del impuesto de uso de subsuelo y excavación de vías públias”, y que en consecuencia, se debe ordenar el reintegro de los dineros que fueron embargados y finalmente pagados a favor del municipio demandado, irregularidades que las hace derivar en últimas, en la nulidad de los acuerdos municipales decretada por el Consejo de Estado en sentencia del 6 de

marzo de 2003. Mirado así el asunto, lo que se advierte es que el proceso ejecutivo de jurisdicción coactiva tuvo como origen la Resolución No.001 del 20 de octubre de 1998 por medio del cual la Tesorería del Guamo –Tolima liquidó el valor adeudado por parte del hoy accionante por concepto del impuesto creado mediante los acuerdos referidos en la suma (…), y donde se le requirió para que cumpliese su obligación a favor del hoy demandado, y como quiera que el demandante no cuestiona la legalidad ni solicita la nulidad de este acto, tal y como lo insiste en su recurso de apelación, debe la Sala partir de la base que el actor acepta su legalidad y que por lo tanto en esta instancia no está siendo cuestionada ni controvertida. De manera que, la Subsección concluye que el proceso ejecutivo de jurisdicción coactiva seguido en contra del demandante se surtió garantizándole el debido proceso, pues el acto administrativo proferido por la Tesorera Municipal que liquidó el impuesto no ha sido cuestionado en su validez. En consecuencia, la actuación coactiva no padece de ninguna irregularidad o arbitrariedad, puesto que la misma se sustenta en un acto cuya validez no ha sido desvirtuada, luego mal podría inferir esta Sala que en el caso “sub examine” se le han causados unos perjuicios al actor, sustentados en un acto administrativo que fundamentó toda la actuación coactiva y el cual goza de presunción de legalidad. Finalmente, con relación a las pretensiones subsidiarias, la Sala debe advertir que si la razón para negar las pretensiones principales fue la existencia de un acto válido o que el proceso ejecutivo fue librado con fundamento

en un acto administrativo existente y válido, esta misma razón tendrá que ser tenida en cuenta para despachar desfavorablemente las pretensiones subsidiarias, las cuales se edifican sobre un supuesto enriquecimiento sin justa causa, pues como es bien sabido para que una pretensión de esta naturaleza tenga prosperidad, se requiere precisamente eso, que no haya causa, y aquí como se ha advertido que hay una causa, que es el acto administrativo No. 001 del 20 de octubre de 1998, que dio origen al proceso ejecutivo de jurisdicción coactiva, acto sobre el cual no fue cuestionada su legalidad, se deriva entonces, que dichas pretensiones también deban ser negadas en la presente providencia. En conclusión, ante la ausencia de material probatorio que acredite la existencia del daño alegado, es decir, el primero de los elementos de la responsabilidad, no puede la Sala proceder a imputar la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada, en consecuencia el accionante deberá soportar la negativa de sus pretensiones conforme a los argumentos antes expuestos, debiendo por lo tanto, revocarse la sentencia de primera instancia que se inhibió de pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda, para en su lugar, negarlas. NOTA DE RELATORÍA: Problema jurídico. ¿[S]i no existiendo indebida escogencia de la acción, se demostró una falla en el servicio por las irregularidades y arbitrariedades cometidas en el supuesto proceso de jurisdicción coactiva por el cobro del impuesto de uso del subsuelo y excavación de vías públicas cuyo sustento legal (Acuerdos 040 de 1997 y 013 de 1998 del Concejo Municipal del Guamo) declarados nulo y por la aplicación ilegal de dichos acuerdos, o en su

defecto, no se logró probar los elementos requeridos para declarar la responsabilidad extracontractual del demandado?. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Procedencia: Daño antijurídico por acto administrativo. Caso acuerdo municipal que estableció impuesto / IMPUESTO MUNICIPAL / JURISDICCIÓN COACTIVA / COBRO COACTIVO / DEMANDA - Ineptitud sustantiva por indebida escogencia de la acción: Niega / ACTO ADMINISTRATIVO - Legalidad del acto: Procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento / DAÑO ANTIJURÍDICO - Por acto administrativo.

Acción de reparación directa: Procedencia y pretensiones La Sala concluye que resulta procedente la acción de reparación directa en el caso sometido a estudio, por cuanto el daño alegado por el demandante se derivó de manera directa de los Acuerdos Municipales No. 040 y 013 de 1997 y 1998, respectivamente, que crearon el impuesto de “Uso de Subsuelo y Excavaciones de las Vías Públicas”, que fueron declarados nulos en virtud de las sentencias del Tribunal Administrativo de Descongestión del Tolima de fecha 18 de Enero de 2001 y confirmada por el Honorable Consejo de Estado en sentencia del 6 de marzo de 2003, dejándose constancia de su ejecutoria el 24 de junio de 2003, según lo comunicado en el oficio No.CAMR5431 emitido por el Tribunal Administrativo al Alcalde del Guamo – Tolima., razón por la cual no se puede declarar probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción por que no se está atacando los actos administrativos

como tal, ni mucho menos se podría afirmar que en consecuencia la acción se encuentra caducada y en consecuencia, se debe proceder a estudiar de fondo las pretensiones de la demanda (…). ACTO ADMINISTRATIVO - Principios / PRINCIPIO DE LEGALIDAD - Finalidad/ PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - El que pretenda la nulidad tiene la carga de demostrar los hechos en que hace consistir la ilegalidad La actividad de la administración supone un acto administrativo pues éste es el instrumento mediante el cual la Administración expresa su designio y cumple sus propósitos, actividad que se rige no sólo por los principios constitucionales que la guían sino también por los llamados supra principios del Estado de derecho como lo son el de legalidad, el de prevalencia del interés general, el de prevalencia y respeto a los derechos fundamentales y el de control a la actividad pública, entre otros. Con relación al principio de legalidad, éste determina y limita el ejercicio del poder público, brinda a los administrados estabilidad y seguridad jurídica y, en relación con la función administrativa, debe entenderse como “la necesaria conformidad de sus actos con el ordenamiento jurídico en general, y con el que le da fundamentación en especial,” de tal manera que “la administración no podrá realizar manifestación alguna de voluntad que no esté expresamente autorizada por el ordenamiento” y que todos sus pronunciamientos “deben buscar el bienestar, el interés público y el bien general de los asociados.” En consecuencia, si de acuerdo con el principio de legalidad la actividad de la Administración debe someterse plenamente a las normas de superior jerarquía, se infiere que, mientras

no se demuestre lo contrario, una vez se tornen ejecutorios los actos que la comprenden, toda ella se ha realizado de conformidad con el ordenamiento y por ende queda cobijada con una presunción de legalidad. (…) Esta presunción de legalidad encuentra cabal desarrollo en los artículos 64 y 66 del Código Contencioso Administrativo que disponen respectivamente que “salvo norma expresa en contrario, los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo serán suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar los actos necesarios para su cumplimiento…” y que “salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo…” Luego, quien pretenda la nulidad de un acto administrativo no sólo debe combatir expresamente su legalidad sino que también tiene la carga de demostrar los hechos en que hace consistir la ilegalidad, pues de no hacerlo así, de un lado, el juez no podrá acometer oficiosamente el estudio de la ilicitud del acto y, de otro lado, se mantendrá incólume la presunción de legalidad que lo ampara, circunstancia que será razón suficiente para negar las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo del dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 73001-23-31-000-2005-01449-02 (36194)

Actor: ALCANOS DEL HUILA E.S.P. hoy ALCANOS DE COLOMBIA S.A.

Demandado: MUNICIPIO DEL GUAMO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se revoca la sentencia primera instancia que declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción para negar por ausencia de daño antijurídico / Restrictor: Indebida escogencia de la acción - Presunción de legalidad de los actos administrativos - Valor probatorio de la copia simple - Presupuestos de la Responsabilidad Extracontractual del EstadoDaño antijurídico .

Decide la Subsección C, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 29 de agosto de 2008, mediante la cual se decidió declarar probada la excepción de indebida escogencia de la acción y en consecuencia profirió fallo inhibitorio.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y pretensiones El día 23 de junio de 2005, la sociedad Alcanos del Huila S.A. E.S.P. hoy Alcanos de Colombia S.A. E.S.P. presentó demanda1 por intermedio de apoderado en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A., y en la cual reclama los daños y perjuicios ocasionados por una falla en el servicio “por las irregularidades y arbitrariedades cometidas en el supuesto proceso de jurisdicción coactiva por el cobro del impuesto de uso del subsuelo y excavación de vías públicas cuyo sustento legal (Acuerdos 040 de 1997 y 013 de

1998 del Concejo Municipal del Guamo) fue declarado nulo y por la aplicación ilegal de dichos acuerdos (…)”2, con las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA. Se declare la responsabilidad del MUNICIPIO DEL GUAMO por los perjuicios ocasionados a ALCANOS DEL HUILA S.A. E.S.P. por una falla en el servicio por las irregularidades y arbitrariedades cometidas en el supuesto proceso de jurisdicción coactiva por el cobro del impuesto de uso de subsuelo y excavación de vías públias cuyo sustento legal (Acuerdos 040 de 1997 y 013 de 1998 del Concejo Municipio del Guamo) fue declarado nulo y por la aplicación ilegal de dichos acuerdos. 1 Fls. 2-11 C. 1 2 Fl.356 del C.1. SEGUNDA. Se declare la responsabilidad del MUNICIPIO DEL GUAMO por la retención indebida que esta (sic) haciendo de la suma de cuatrocientos sesenta y seis millones doscientos diecinueve mil noventa y un pesos con cuarenta y cinco centavos ($466’219.091,45) y que debe ser reembolsada con todos sus rendimientos a ALCANOS DEL HUILA S.A. E.S.P. hoy ALCANOS DE COLOMBIA

S.A. E.S.P.

TERCERA: Se condene al MUNICIPIO DEL GUAMO a reintegrar o reembolsar la

suma de CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS

DIECINUEVE MIL NOVENTA Y UN PESOS CON CUARENTA Y CINCO

CENTAVOS ($466’219.091,45) a ALCANOS DEL HUILA S.A. E.S.P. hoy

ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P.

CUARTA. Se condene al MUNICIPIO DEL GUAMO a pagar a ALCANOS DEL HUILA S.A. E.S.P. hoy ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P. cualquier otra suma que a título de perjuicios sea demostrada.

QUINTA: Condénese al MUNICIPIO DEL GUAMO a pagar a la (sic) ALCANOS DEL HUILA S.A. E.S.P. hoy ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P. sobre la suma de capital adeudada y cualquier otra suma a que se condene a pagar a título de perjuicios los intereses de mora, liquidados a la tasa máxima legal comercial certificada por la misma Superintendencia, desde la fecha en que se hizo el embargo y la consignación de los dineros hasta el día del pago de la obligación de acuerdo con el siguiente cuadro que contiene las fechas (…) QUINTA SUBSIDIARIA A LA QUINTA PRINCIPAL: Condénese al MUNICIPIO DEL GUAMO a pagar a ALCANOS DEL HUILA S.A. E.S.P. hoy ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P. sobre la suma de capital adeudado la actualización de la corrección monetaria, desde la fecha en que se hizo el embargo y la consignación de los dineros hasta el día del pago de la obligación de acuerdo con el siguiente cuadro que contiene las fechas (…) PRETENSIONES SUBSIDIARIAS PRIMERA. Se declare la responsabilidad del MUNICIPIO DEL GUAMO por su enriquecimiento sin causa a expensas del empobrecimiento correlativo e injusto de la Sociedad ALCANOS DEL HUILA S.A. E.S.P. hoy ALCANOS DE COLOMBIA

S.A. E.S.P. con respecto a la retención indebida en el supuesto proceso de jurisdicción coactiva del cobro del impuesto de uso del subsuelo y excavación de vías públicas cuyo sustento legal (Acuerdos 040 de 1997 y 013 de 1998 del Concejo Municipal del Guamo) fue declarado nulo. SEGUNDA. Se declare que el MUNICIPIO DEL GUAMO por la retención indebida que esta haciendo y su consiguiente enriquecimiento sin causa en la suma de cuatrocientos sesenta y seis millones doscientos diecinueve mil noventa y un pesos con cuarenta y cinco centavos ($466’219.091,45), debe reembolsar la citada suma con todos sus rendimientos a ALCANOS DEL HUILA S.A. E.S.P. hoy

ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P.

TERCERA: En consecuencia del enriquecimiento injustificado se condene al MUNICIPIO DEL GUAMO a reintegrar o reembolsar la suma de

CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS DIECINUEVE

MIL NOVENTA Y UN PESOS CON CUARENTA Y CINCO CENTAVOS

($466’219.091,45) a ALCANOS DEL HUILA S.A. E.S.P. hoy ALCANOS DE

COLOMBIA S.A. E.S.P.

CUARTA. Se condene al MUNICIPIO DEL GUAMO a pagar a ALCANOS DEL HUILA S.A. E.S.P. hoy ALCANOS de COLOMBIA S.A. E.S.P. cualquier otra suma que a título de perjuicios sea demostrada. QUINTA. Condénese al MUNICIPIO DEL GUAMO a pagar a la ALCANOS DEL HUILA S.A. E.S.P. hoy ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P. sobre la suma de

capital adeudada y cualquier otra suma a que se condene a pagar a título de perjuicios los intereses de mora, liquidados a la tasa máxima legal comercial certificada por la misma Superintendencia, desde la fecha en que se hizo el embargo y la consignación de los dineros hasta el día del pago de la obligación de acuerdo con el siguiente cuadro que contiene las fechas (…) QUINTA SUBSIDIARIA A LA QUINTA SUBSIDIARIA (sic): Condénese a MUNICIPIO DEL GUAMO a pagar a ALCANOS DEL HUILA S.A. E.S.P. hoy ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P. sobre la suma de capital adeudada la actualización de la corrección monetaria, desde la fecha en que se hizo el embargo y la consignación de los dineros hasta el día del pago de la obligación de acuerdo con el siguiente cuado que contiene las fechas (…)”3

2. Hechos Como fundamento de las pretensiones, el demandante expuso los siguientes hechos, que la Sala sintetiza así: Que el 18 de junio de 1997, entre la alcaldía del municipio del Guamo y la sociedad Alcanos del Huila S.A. E.S.P. hoy Alcanos de Colombia S.A. E.S.P. – cuyo objeto social era prestar el servicio público domiciliario de gas combustiblecelebraron un Convenio por medio del cual la sociedad contratista se comprometió a ejecutar las obras civiles y el tendido de redes y tubería para la distribución del servicio de gas domiciliario e industrial a la población del GuamoHuila.

En virtud del convenio mencionado, la alcaldía del mencionado municipio autorizó de manera amplia y suficiente a la empresa Alcanos del Huila S.A. E.S.P. hoy

Alcanos de Colombia S.A. E.S.P. para ejecutar roturas sobre las vías, andenes y sardineles en las zonas del Municipio donde se fueran a instalar redes y tuberías del gasoducto, “sin que se advirtiera sobre la causación de impuesto alguno”4. A partir del momento de la suscripción del convenio se iniciaron los trabajos de perforación y excavación de las vías, calles, andenes, y sardineles del municipio del Guamo por parte de la empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios. El 30 de diciembre de 1997, meses después de la iniciación de las obras de adecuación, el Concejo Municipal del Guamo mediante Acuerdo Nº040, creó un nuevo impuesto que denominó “Impuesto Uso de Subsuelo y Excavaciones de las Vías Públicas”, “y cuyo hecho generador era el uso del subsuelo en las vías 3 Fls.356-359 del C.1. 4 Fl.342 del C.1. públicas propiedad del Municipio, en forma permanente o transitoria, mediante excavaciones, canalizaciones o vías subterráneas”; posteriormente, dicho acuerdo fue modificado mediante el Acuerdo Nº013 del 5 de mayo de 1998 por el Concejo Municipal del Guamo. Una vez el hoy demandante tuvo conocimiento de la creación del referido acuerdo, solicitó a la Superitendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que emitiera concepto de legalidad de dicho impuesto, solicitud que tuvo respuesta a través de documento de fecha 26 de noviembre de 1998, en el que indicó que este “era ilegal por derogación expresa del artículo 186 de la Ley 142 de 1994 al literal c del

artículo 233 del decreto 1333 de 1986 que era el artículo que mencionó Concejo Municipal del Guamo como fundamento a los Acuerdos ya mencionados”. Sin embargo, tres días después de haber sido creado dicho gravamen, la Tesorería Municipal del Guamo en comunicación remitida el 8 de mayo de 1998 cobró a la hoy demandante el valor del impuesto creado por el Concejo Municipal. Así las cosas y en vista que la sociedad Alcanos del Huila S.A. E.S.P. hoy Alcanos de Colombia S.A., no canceló los impuestos cobrados, la Tesoreria del municipio referido expidió la Resolución Nº001 de fecha 20 de octubre de 1998, por medio de la cual se le impuso la obligación al actor de pagar la suma de cuatrocientos veinticinco millones setecientos setenta y cinco mil pesos ($425’775.000,oo), por concepto del impuesto de “Uso de Subsuelo y Excavaciones de las Vías Públicas”. Emitida dicha providencia, el libelista afirmó que el hoy demandado inició un proceso ejecutivo de jurisdicción coactiva, e indicó que en este se cometieron varias irregularidades, arbitrariedades e ilegalidades. En palabras del apoderado del accionante, “el 19 de noviembre de 1998 la Tesorería del Municipio del Guamo expide un auto de cúmplase en el que se ordena ejecutar la resolución Nº001 de 1998 y se decretan medidas cautelares consistentes en el embargo de las cuentas bancarias corrientes y de ahorros que registre la sociedad en las ciudades de NEIVA Y Guamo en los bancos Colombia, Popular, Caja Agraria y Cooperativas Coopdesarrollo, Cupocrédito y Cooperamos.

El embargo se limitó a la cuantía de ochocientos cincuenta y un millones quinientos diez mil pesos ($851’510.000,oo)”; situación que generó que la sociedad accionante confiriera poder a un abogado, para que ejerciera su defensa dentro del proceso ejecutivo de jurisdicción coactiva. “En auto del 15 de diciembre de 1998 el MUNICIPIO DEL GUAMO (…) le comunica a la empresa que para el levantamiento de las medidas ejecutivas ordenadas por el despacho, se requiere previamente la consignación a favor de la Tesorería Municipal del MUNICIPIO DEL GUAMO de una suma de quinientos millones de pesos ($500’000.000,oo), a manera de caución para garantizar el pago de las acreencias con el Municipio, mientras se hace la liquidación correspondiente de los títulos ejecutivos (…) El 18 de diciembre de 1998 (la defensa de la sociedad) interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra el auto del 15 de Diciembre de 1998 con fundamento en lo siguiente:

1. No se dan opciones diferentes a la consignación de $500’000.000 para levantar las medidas, no obstante que el Código de Procedimiento Civil que se aplica en el caso en concreto por tratarse de un supuesto proceso de jurisdicción coactiva donde se permite que la caución se de mediante el otorgamiento de pólizas de seguros.

2. No se concede posibilidad de conferir una póliza o garantía bancaria. (…) El 4 de Enero de 1999 la Tesorera OLGA ALTURO (sic) PATIÑO, en su última actuación dentro del supuesto proceso de jurisdicción coactiva, resuelve el recurso

y determina que procede el levantamiento de la medida cautelar, siempre y cuando el ejecutado haga entrega de un bien inmueble como garantía real, y no hace ninguna manifestación sobre la solicitud de constituir u otorgar una póliza de seguros como caución para levantar las medidas de embargo sobre las cuentas bancarias de la empresa, hecho que constituye una anomalía adicional dentro del supuesto trámite de jurisdicción coactiva que adelanta el MUNICIPIO DEL GUAMO en contra de la Sociedad demandante (…)5 En Auto del 27 de Enero de 1999 el MUNICIPIO DEL GUAMO declara nulos los autos posteriores al 15 de diciembre de 1998, y decide no reponer los mismos. En consecuencia se anula la posibilidad de otorgar garantía real y se niega la 5 Fl.347 del C.1. posibilidad de otorgar póliza de seguros para que se de el levantamiento de las medidas previas (…)”6. Por otro lado, y con el objetivo de atacar la legalidad de los acuerdos emitidos por el Concejo Municipal del Guamo Nº040 y 013, la referida defensa de la sociedad dentro de los “primeros meses de 1999” interpuso demanda de nulidad y solicitud de suspensión provisional de estos, logrando que el 18 de junio de 2001, el Tribunal Administrativo de Descongestión del Tolima profiriera sentencia de primera instancia, en el que decidió declarar la nulidad de los acuerdos referidos emitidos por el Concejo Municipal del Guamo. Dicha providencia, fue atacada mediante recurso de apelación interpuesto por la defensa de la entonces parte demandada, teniendo como resultado su confirmación mediante sentencia de segunda instancia dictada por el Honorable

Consejo de Estado de fecha 6 de marzo de 2003, la cual quedó ejecutoriada el día 24 de junio del mismo año. No obstante, por medio de auto del 2 de junio de 1999 dictado dentro del proceso ejecutivo de jurisdicción ordinaria por parte del municipio el Guamo, se decidió seguir adelante la ejecución conforme a lo determinado en la Resolución 001 de 1998, ordenando entre otras cosas practicar la liquidación del crédito correspondiente. Para el mes de agosto de 1999, las sumas embargadas de las cuentas bancarias de la sociedad hoy demandante, ascendían a un total de cuatrocientos sesenta y seis millones doscientos diecinueve mil noventa y un pesos con cuarenta y cinco centavos ($466’219.091,45). Que mediante auto del 22 de diciembre de 1999, el Alcalde del Municipio del Guamo dentro del proceso ejecutivo de jurisdicción coactiva, ordenó proceder a los abonos de los títulos a favor de la deuda impuesta a la sociedad demandante. “Así las cosas, no obstante las reiteradas solicitudes de levantamiento de los embargos, el MUNICIPIO DEL GUAMO sólo lo decretó por intermedio del Alcalde en Auto del 7 de Mayo de 2003, quien decidió (…) que procedía el levantamiento de las medidas cautelares de acuerdo con el Código de Procedimiento Civil, en la medida que para ese momento había una demanda en curso con sentencia favorable de primera instancia del año 2001 en la que se declaró la nulidad de los Acuerdos 040 y 013 que sirvieron de base para el cobro de un impuesto a

ALCANOS DEL HUILA S.A. E.S.P. hoy ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P. 6 Fl.348 del C.1.

Esta decisión más que ser un triunfo a la realización de la justicia, constituye una reiteración de la ilegalidad y las arbitrariedades cometidas dentro del supuesto proceso de jurisdicción coactiva, pues los antecedentes fácticos en que el despacho funda su decisión, corresponden a hechos consolidados para el año 1999, y no obstante ello el levantamiento de las medidas sólo se da en el año 2003 y se omite inexplicablemente ordenar el reembolso de las sumas embargadas, ya que la causa que se argumenta para decretar el desembarga (sic) es la misma causa para ordenar el reembolso. (…) De esta manera es claro que pasaron cinco (5) años contados a partir de la fecha de embargo de las cuentas bancarias para que se accediera a su levantamiento, bajo la premisa que por existir un proceso administrativo donde se debatía la simple nulidad de los acuerdos 040 y 013, y en el cual ya había sentencia de primera instancia declarando nulos los mismos, no era procedente continuar con las medidas cautelares. Por fin para este momento ALCANOS DEL HUILA S.A. E.S.P. hoy ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P. pudo volver a tener manejo sobre sus cuentas. No obstante en dicha decisión se omite ordenar el reembolso de los dineros embargados, existiendo la misma razón para levantar las medidas de embargo, que para ordenar la entrega de los dineros.”7 En propias palabras del libelista, sostuvo que al momento de la presentación de la

demanda, no se ha declarado la terminación del proceso ni se ha ordenado la devolución de todos los dineros que por embargo a la sociedad demandante, entraron al erario del municipio del Guamo. Recalcó el peticionario que, teniendo en cuenta la declaratoria de nulidad de los acuerdos del municipio del Guamo y las irregularidades cometidas en un supuesto proceso de jurisdicción coactiva, es más que evidente que el dinero embargado a Alcanos del Huila S.A. E.S.P. hoy Alcanos de Colombia S.A. E.S.P. le debe ser devuelto con sus rendimientos y sanciones ante la inexistencia de norma legal que sustente la exigibilidad del pago del impuesto, pues como ya se vio los Acuerdos 040 de 1997 y 013 de 1998 fueron declarados nulos.

3. Actuación procesal en primera instancia Mediante auto del 28 de julio de 2005, el Tribunal Administrativo del Tolima admitió la demanda8, y fue notificada personalmente el 20 de septiembre del mismo año. 7 Fls.353-354 del C.1. 8 Fl. 423 del C. 1.

El 25 de octubre de 2005, el apoderado de la parte demandada presentó escrito de contestación9, solicitando no acceder a las pretensiones de la demanda, y por el contrario declarar como probadas la excepción de caducidad de la acción o en su defecto la excepción de inepta demanda. En escrito del 3 de noviembre de 200510 el actor dio respuesta a las excepciones presentadas por la demandada, esto es, a la de caducidad de la acción y a la de inepta demanda, manifestando que las mismas no deben ser declaradas por

improcedentes. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante auto del 14 de diciembre de 200511, decretó parcialmente las pruebas solicitadas por las partes, negando lo correspondiente a la práctica de unos testimonios solicitados por la parte demandante, dado que no se habían indicado sus domicilios. Auto que fue recurrido por la parte afectada, siendo negado por el Tribunal el 30 de enero de 200612, pero modificado por esta Corporación en auto del 25 de enero de 200713, ordenando en consecuencia la práctica de la prueba negada. Por auto de fecha 25 de junio de 200814, se ordenó correr traslado a las partes para presentar los alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera el concepto de rigor.

4. Alegatos de conclusión en primera instancia En escrito del 11 de julio de 200815, el apoderado de la parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda, en lo que se refiere a la inexistencia de fundamento legal para el cobro del impuesto, el cobro retroactivo de un impuesto y las manifiestas irregularidades y arbitrariedades cometidas dentro del proceso de jurisdicción coactiva; de otra parte, insistió en la improcedencia de las excepciones de caducidad e inepta demanda, propuestas por la parte demandada. 9 Fls. 435-444 del C. 1. 10 Fls. 451