CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-2005-02402-01(37454)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Amputación de pierna derecha de paciente diabético / DAÑO ANTIJURÍDICO - Elemento de la responsabilidad patrimonial del Estado. Configurado / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO AL ESTADO - No configurado / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO - Omisión en la administración de medicamentos / OMISIÓN DEL ESTADO - No fue la causa eficiente del daño [E]l demandante manifestó que su miembro inferior derecho le fue amputado como consecuencia de una falla médica consistente en el tardío suministro de los antibióticos necesarios para atacar la infección del pie diabético y que de esta falencia se derivaron otros tipos de complicaciones para su pierna izquierda. Ahora bien, la Sala observa que Ismael Arturo Serrano Cardona era un paciente con antecedentes de trombosis venosa profunda MII, enfermedad arterial oclusiva arteriosclerótica de MII, diabetes mellitus tipo II y enfermedad coronaria, según se observa en los registros reportados por la historia clínica desde el año 2001, con afectación especifica de los miembros inferiores. [L]a Sala podría concluir que se ha acreditado el primer elemento de la responsabilidad administrativa y patrimonial del Estado, esto es, el daño antijurídico consistente en la lesión a la integridad sicofísica de Ismael Arturo Serrano Cardona, quien sufrió la amputación alegada. Sin embargo, no ocurre lo mismo frente al segundo elemento de la responsabilidad, pues, contrario a lo manifestado por el demandante y aquí apelante, la Sala coincide con el A quo y considera que el daño antijurídico no es

imputable a la entidad demandada toda vez que la amputación no devino como una consecuencia directa de la acción u omisión del personal médico sino que ella está directamente relacionada con el diagnóstico y estado de salud reportado por la víctima - pre sanidad del paciente (…) En síntesis, la Sala considera que, aunque ha quedado probada la omisión en la administración de antibióticos el día de la atención primaria (25 de agosto de 2003), lo cierto es que la amputación por la que demanda el actor no se haya directamente relacionada con dicha omisión sino con el estado de pre sanidad del paciente, a lo cual debe agregarse que luego de esta omisión el paciente recibió el tratamiento adecuado y, aunque podría decirse que la mencionada omisión agravó el cuadro médico de Ismael Arturo Serrano Cardona, lo cierto es que hubo momentos en que éste mostró mejoría y otros en los que mostró deterioro, de modo que si la falta de antibiótico afectó la salud del paciente esto sólo puede contarse hasta la fecha en que mostró mejoría, toda vez que la sana lógica indica que si a partir de aquí y bajo el tratamiento adecuado, el diagnostico se agravó, tal circunstancia ya no podrá imputarse a la omisión inicial, sino a los antecedentes patológicos del paciente.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto de los consejeros Guillermo

Sánchez Luque y Jaime Orlando Santofimio. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDAD MÉDICA - Falla del servicio / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO - Títulos de imputación. Falla

presunta y falla probada en cuanto al régimen de responsabilidad derivado de la actividad médica, en casos como el presente la Sección ha establecido que el régimen aplicable es el de falla del servicio, realizando una transición entre los conceptos de falla presunta y falla probada, en la actualidad la posición consolidada de la Sala en esta materia la constituye aquella según la cual es la falla probada del servicio el título de fundamento bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria. En el mismo sentido, partiendo del análisis del caso en el marco de la falla probada del servicio como título de imputación, “… en la medida en que el demandante alega que existió una falla del servicio médico asistencial que produjo el daño antijurídico por el cual reclama indemnización…”. Cuando la falla probada en la prestación del servicio médico y hospitalario se funda en la “lesión al derecho a recibir atención oportuna y eficaz”, se debe observar que está produce como efecto la vulneración de la garantía constitucional que recubre el derecho a la salud, especialmente en lo que hace referencia al respeto del principio de integridad en la prestación de dicho servicio DERECHO A LA SALUD - Prestación del servicio de salud. Servicio público / ATENCIÓN EN EL SERVICIO DE URGENCIASLegislativo No. 02 de 2009, la atención de la salud es un servicio público a cargo del Estado, a quien le corresponde garantizar a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Ahora bien, en lo que respecta a la prestación del servicio de salud y al sistema de seguridad social en salud, éste se encuentra regulado por la Ley 100 de 1993, según la cual son reglas rectoras del servicio

público de salud, la equidad, la obligatoriedad, la protección integral, la libre escogencia, la autonomía de las instituciones, la descentralización administrativa, la participación social, la concertación y la muy importante calidad del servicio, de donde vale, igualmente, la pena resaltar que dentro de las características básicas del sistema general de salud, se encuentra el ingreso de todos los colombianos al régimen de seguridad social en aras de garantizar la salud de la población colombiana, mediante la debida organización y prestación del servicio público de salud y la atención de urgencias en todo el territorio nacional. De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, modificado por el Acto (…) Ahora bien, frente a la prestación del servicio de salud mediante la atención de urgencias, el Decreto 412 de 1992 reglamentó los servicios de urgencias bajo disposiciones aplicables a todas las entidades prestarías de servicios de salud, públicas y privadas, todas ellas obligadas a prestar la atención inicial de urgencia, independientemente de la persona solicitante del servicio. Entonces, observa la Sala que dentro de los beneficios del sistema de seguridad social en salud, como servicio público esencial y como derecho fundamental de los colombianos, se encuentran las atenciones de urgencia, entre estas, la atención inicial de urgencias, la cual debe garantizarse en todo caso y en todo el territorio nacional, como servicio de atención inmediata y sin someterse a períodos de espera. Así lo colige esta Sala de Subsección frente al artículo 62 del último Decreto mencionado.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / DECRETO 412 DE 1992

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veintidós (22) noviembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 73001-23-31-000-2005-02402-01(37454)

Actor: ISMAEL ARTURO SERRANO CARDONA

Demandado: INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL “ISS” Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Descriptor: Descriptor: confirma la sentencia que negó las pretensiones de la demanda, toda vez que si bien hubo una omisión inicial en la prestación del servicio, ella fue subsanada y el paciente recibió la atención adecuada, de manera que el daño no tiene relación directa con dicha omisión sino con el estado de pre sanidad del paciente.

Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado / Régimen de imputación derivado de la actividad médica / El derecho a la salud, la prestación del servicio de salud y la atención en el servicio de urgencias.

Decide la Sala en segunda instancia el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1 contra la sentencia proferida el 13 de julio de 2009 por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. La demanda.

Fue presentada el 4 de octubre de 20052 por Ismael Arturo Serrano Cardona (víctima) quien mediante apoderado judicial3 y en ejercicio de la acción de reparación directa contenida en el artículo 86 del C.C.A, solicitó que se declare administrativamente responsable al Instituto de Seguro Social “ISS” de los perjuicios causados con ocasión de

“la amputación del miembro inferior derecho a la cual se vio sometido el poderdante y posteriormente en el post – operatorio, al presentar complicaciones en su miembro inferior izquierdo, por los galenos adscritos a la Entidad Prestadora de Salud, como consecuencia de la falta de oportuna atención médica y hospitalaria, intervención llevada a cabo a mediados del mes de octubre de 2003 (después del día 10), en el municipio de Ibagué, Departamento del Tolima, complementada con la puesta en peligro del miembro inferior izquierdo a partir de esta fecha y llegando a su punto crítico en el mes de septiembre de 2004”. 1.1. Pretensiones Como consecuencia de la anterior declaración, el demandante solicitó condenar a la entidad demandada, a pagar a su favor las siguientes sumas de dinero: - Por concepto de perjuicios morales el equivalente a 1000 SMLMV. 1 Fls.176 C.P 2 Fls.31-36 C.1 3 Fls.3-4 C.1 - Por concepto de perjuicios materiales, la suma de $25.000.000.oo teniendo en cuenta que la víctima devengaba $1.000.000.oo mensuales y han transcurrido 23 meses desde la fecha de la ocurrencia del daño hasta la fecha de presentación de la demanda. - Por concepto de “daños funcionales” el equivalente a 500 SMLMV. 1.2 Como fundamento de sus pretensiones la parte actora expuso los hechos que la Subsección sintetiza así4: El 25 de agosto de 2003 Ismael Arturo Serrano Cardona tenía un pinchazo en su pie derecho y se encontraba con fiebre y escalofríos, razón por la cual acudió a consulta por

medicina general en la que se le ordenó la realización de exámenes de laboratorio que arrojaron como resultado azúcar alta, motivo por el que se ordenó su hospitalización. El 2 de septiembre de 2003 el demandante fue remitido a la Clínica Tolima para que se le realizara un doppler arterial (estudio triplex venoso) en sus miembros inferiores, cuyo resultado fue normal. No obstante, ante el continuo dolor y progresiva hinchazón, el actor fue intervenido quirúrgicamente para drenar “por donde se había chuzado, a raíz de la cirugía le quedó hematoma en la planta del pie, que se fue acrecentando día a día. Solamente después de realizada la cirugía se le inició el tratamiento con antibióticos”. Ante el persistente dolor, el 23 de septiembre de 2003 se realizó nuevamente un doppler arterial, encontrándose que existía una obstrucción casi total de la pierna derecha y con compromiso también de la izquierda, razón por la que el paciente fue intervenido quirúrgicamente con el fin de drenarle el hematoma, pero se empezó a extraer “parte de los músculos en la planta y el empeine”. Pese al procedimiento realizado, el pie del demandante “siguió mal, se le hacían curaciones, empezó a oler mal”, razón por la cual el 1 de octubre de 2003 se le realizó una artografía en los miembros inferiores que arrojó como resultado la desaparición casi total del flujo sanguíneo en el pie derecho. En virtud de lo anterior, los médicos se vieron en la necesidad de amputarle el pie derecho de manera inmediata. No obstante, el 25 de septiembre de 2004, debido a “la falta de atención oportuna y

adecuada continuó durante el post – operatorio”, el demandante ingresó nuevamente a 4 Fls.32-34 C.1 urgencias con edema, secreción y rubor en el pie izquierdo, razón por la cual se ordenó un cultivo de secreción del pie, cuya práctica no fue posible por falta de reactivos en la clínica para cultivos, de manera que el actor “se vio precisado a abandonar la clínica el día 30 de septiembre de 2004 y recurrir a tratamiento particular”.

2. El trámite procesal Admitida la demanda5, y noticiado el Instituto de Seguro Social6 de la existencia del proceso, el asunto se fijó en lista. 2.1.- El 15 de agosto de 2006, la apoderada del Seguro Social7 contestó la demanda, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones y propuso como excepción la ausencia de causa para demandar, en razón a que la atención médica y asistencia ofrecida por el ISS fue adecuada, diligente y oportuna. Al respecto se resalta: “éste en aras de brindar una adecuada, oportuna y diligente atención al paciente lo trató, medicó y diagnosticó con base en los exámenes especializados que se le tomaron y los resultados clínicos que éstos arrojaron, por ello se le practicaron los procedimientos médico – quirúrgicos necesarios y pertinentes, todo ello buscando una mejoría del paciente y tratando de restablecer el estado de salud que lo aquejaba y que según la historia clínica el señor Ismael Arturo Serrano reportaba antecedentes de base de años atrás entre otras, diabetes, enfermedades

coronarias, etc., por ello desde el año dos mil (2000), venía siendo tratado por endocrinólogos, fisiatras, medicina interna, por las enfermedades coronarias y revascularización miocárdica, lo que indefectiblemente lo conduciría a un problema grave arterial, por ello y sin escatimar esfuerzos se puso a disposición del paciente todos los recursos médico – científicos existentes en procura de brindarle una atención oportuna y diligente” Igualmente, el I.S.S propuso como excepciones la falta de integración del litisconsorcio necesario, en atención que quien prestó el servicio médico al paciente en el año 2004 fue la E.S.E Policarpa Salavarrieta, la cual el demandante no llamó ni demandó; y el hecho de un tercero toda vez que quien prestaron la atención al demandante fueron los médicos Claudia Cuenca, Diego Alejandro Peña y la E.S.E aquí mencionada. 2.2.- El 15 de agosto de 2006 el Instituto de Seguro Social “ISS” llamó en garantía a la E.S.E Policarpa Salavarrieta8 y a los médicos Claudia Cuenca9 y Diego Alejandro Peña10. 5 Fls.38 C.1 6 Fl. 41 C.1 7 Fls.62-67 C.1 8 Fls.1-3 C.2 9 Fls.4-6 C.2 10 Fls.7-9 C.2 2.3.- El 28 de agosto de 2006 el Tribunal Administrativo del Tolima resolvió admitir el llamamiento11 hecho por el Instituto de Seguro Social “ISS” a la E.S.E Policarpa Salavarrieta y a los médicos Claudia Cuenca y Diego Alejandro Peña, quienes fueron

noticiados de la existencia del proceso12. 2.3.1.- El 11 de octubre de 2006 el apoderado de Claudia Cuenca contestó el llamamiento en garantía13 y se opuso a él por considerar que “no cumple con los requisitos formales para que sea tenido en cuenta, ya que quien lo realiza no es la persona habilitada legalmente para hacerlo, pues el servicio que aquí se pone en entredicho, fue prestado por la E.S.E “Policarpa Salavarrieta” para lo cual trabajan los médicos llamados en garantía, pues según el Decreto Ley 1750 de 2006, los citados médicos ya no eran funcionarios del I.S.S sino de la E.S.E “Policarpa Salavarrieta”. Igualmente, la llamada en garantía se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda y propuso como excepciones la ausencia de dolo o culpa, ausencia de causa para demandar e inexistencia del nexo causal por cuanto su actuación fue “el adecuado, fue diligente, prudente y perito a la hora de atender a la (sic) paciente, además de que estuvo siempre apegada a los protocolos de la ciencia médica, todo lo cual puede corroborarse con el estudio de la historia clínica”. Por último, la Dra. Claudia Cuenca propuso como excepción la culpa exclusiva de la víctima por cuanto consideró: “La situación que hoy padece el paciente, se debe única y exclusivamente a su actuar negligente e imprudente a la hora de seguir las recomendaciones hechas por los médicos que lo han tratado a través de los años, con respecto a su enfermedad crónica de diabetes mellitus tipo II, consta en la historia clínica, el sinnúmero de entradas y salidas del paciente de la Institución Prestadora de

Salud, donde todos los exámenes que se han realizado demuestran una falta de control de la enfermedad por parte del mismo paciente (…)”. 2.3.2.- El 20 de octubre de 2006 el médico Diego Alejandro Peña Rodríguez contestó el llamamiento en garantía14 y manifestó: “Ante el anterior cuadro de un paciente nausebundo, pútrido séptico que estaba muriendo de sepsis hablé con el paciente y la familia y le expliqué que la única opción era la amputación del miembro inferior derecho al nivel que fuera necesario y guiado por exámenes de circulación vascular arterial lo cual fue aceptado y procedí a solicitar quirófano explicando que era una urgencia, amputé a nivel de tercio proximal de pierna derecha, evolucionó adecuadamente, su fáscies séptica se transformó, cambió, evolucionó satisfactoriamente hacia la mejoría de 11 Fls.10 C.1 12 Fls.11-13 C.2 13 Fls.72-103 C.2 14 Fls.104-106 C.2 inmediato, le di salida al paciente el 14 de octubre del año 2003 por buena y adecuada evolución, es decir 5 días posterior a la amputación. Lo seguí controlando por consulta externa, evolucionó presentando una pequeña protrusión ósea, es decir en términos corrientes, le estaba tallando la piel del muñón un fragmento óseo, para lo cual le realicé remodelación de muñón óseo el día 21 de julio de 2004 y le di salida el día 22 de julio de 2004, es decir un día después. La conducta en cualquier clínica del mundo u hospital del mundo ante un caso como este es amputación al nivel que sea necesario.

(…) Por lo tanto no soy responsable de lo que pudo haber ocurrido con este paciente antes de mi intervención, ni soy responsable de lo que haya ocurrido con él después de mi intervención excepto por el cuidado del muñón a mi cuidado”. 2.3.3.- El 20 de octubre de 2006 la Empresa Social del Estado “Policarpa Salavarrieta” contestó el llamamiento en garantía15 en el que se opuso a todas y cada una de las pretensiones y propuso como excepciones la ausencia de falla en el servicio y la inexistencia del nexo causal alegado, por cuanto consideró que al demandante se le prestó la atención médica asistencial y especializada, de manera oportuna e integral frente a la patología que presentaba. Igualmente, el llamado en garantía propuso como excepción la culpa exclusiva de la víctima ya que “el señor Ismael Arturo Serrano Cardona recibió recomendaciones médicas para el control de su diabetes, a las que no atendió y por lo que se aceleró el proceso evolutivo de la enfermedad”. 3Practica de pruebas, sucesión procesal y alegatos de conclusión El 28 de noviembre de 2006 el Tribunal Administrativo del Tolima abrió el proceso a pruebas16 y el 12 de abril de 2007, el apoderado de la parte demandante solicitó que se reconozca a María Virgelina Duque Peña (compañera permanente), Jorge Armando y Yazmina Serrano Duque (hijos) como sucesores procesales de Ismael Arturo Serrano Cardona, quien falleció el 2 de septiembre de 2006 en la ciudad de Cali17. El 21 de agosto de 2007 la primera instancia corrió traslado a las partes por el término de

10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para 15 Fls.118-128 C.2 16 Fls.69-71 C. 1 17 Fls.83 C.1 que rindiera el concepto de rigor18, oportunidad que fue aprovechada por el Instituto de Seguro Social “ISS”19, la E.S.E Policarpa Salavarrieta20 y Claudia Lucía Cuenca Castro21.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 13 de julio de 2009 el Tribunal Administrativo del Tolima negó las pretensiones de la demanda22, por cuanto consideró que: “Existen diversas causas para la producción del daño sufrido por el accionante que no son atribuibles en forma determinante o exclusiva al no suministro de uno de los antibióticos el día 25 de agosto de 2003, fecha en la que el señor Ismael Arturo Serrano Cardona acudió al servicio de urgencias del Instituto de los Seguros Sociales con dos días de evolución de la afectación en su salud teniendo en cuenta que era paciente diabético (diabetes mellitus tipo II) con serios problemas de circulación (procesos obstructivos arteriales de sus miembros inferiores), circunstancias que exigían un mayor cuidado en lo que se refiere a heridas y laceraciones en su organismo por la dificultad de sanación y la facilidad de aumento progresivo de un proceso infeccioso, antecedentes médicos que de manera contundente y desfavorable influyeron en el desarrollo y evolución de la enfermedad, tal y como se estableció en el dictamen pericial, al determinar que “el principal motivo de las complicaciones que sufrió el paciente, es decir, las dos amputaciones, fue (sic) causadas principalmente

el (sic) curso natural de la enfermedad general que padecía es decir la diabetes mellitus” lo que quiere significar que la causa eficiente del daño y lo que desencadenó la amputación de su miembro inferior derecho, no fue el no oportuno suministro de uno de los medicamentos formulados el día de su primera consulta, sino que la causa directa y eficiente del daño reclamado lo constituyó la enfermedad que él mismo padecía. El Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, es enfático en su dictamen en establecer que pese a que no se inició tratamiento con antibióticos desde el primer día que ingresó a urgencias, ésta no fue la causa que originó la amputación del miembro inferior derecho del paciente, sino que dicha amputación constituía una circunstancia probable en una persona con el cuadro clínico del señor Serrano Cardona como quiera que presentaba una condición de pre sanidad deficiente teniendo en cuenta sus antecedentes clínicos, que implicaban procesos obstructivos arteriales de sus miembros inferiores constitutivos de una patología que desencadenó en forma crónica combinada con su enfermedad diabética. Por lo anterior, considera la Sala que en el caso sub – judice no existe nexo de causalidad entre el daño padecido por el señor Ismael Arturo Serrano Cardona y la irregularidad del Instituto de los Seguros Sociales, consistente en el no suministro de uno de los antibióticos formulados el día 25 de agosto de 2003, sino que la causa eficiente de la amputación del miembro inferior derecho del paciente obedeció a sus problemas de salud referentes a que padecía diabetes mellitus tipo II y al proceso obstructivo arterial de sus miembros inferiores, es

decir que existía un daño pre existente en la salud del accionante que 18 Fl.86 C.1 19 Fls.87-88 C.1 20 Fls.89-90 C.1 21 Fls.91-134 C.1 22 Fls.153-174 C.P desencadenó en el daño reclamado en la demanda, eximiéndose en esta forma de responsabilidad alguna al ente accionado”.

IV. RECURSO DE APELACIÓN El 23 de julio de 2009 la parte demandante interpuso recurso de apelación23 en contra de la sentencia de primera instancia, el cual fue sustentado mediante escrito del 26 de agosto de 200924, donde solicitó que dicha providencia sea revocada y en su lugar se concedan las declaraciones y condenas propuestas en la demanda, por cuanto consideró: “La experiencia y la lógica, permiten concluir que si existe un foco de infección y no se controla oportuna y adecuadamente tal infección tiende a ser progresiva y a causar perjuicios en la salud de quien la padece. Con esto se quiere significar, que al no haber sido atendido adecuada y diligentemente por los médicos del Seguro Social, porque es de resaltar, que no se trata de que se haya diagnosticado, formulado y no entregado el medicamento, se trata de que habiendo ingresado con una sintomatología de infección, como lo registra la historia clínica y lo corrobora el dictamen de medicina legal, no se le inició oportunamente el tratamiento que dicha sintomatología requería. Extrañamente el A quo considera que el daño sufrido por el accionante no es atribuible en forma determinante o exclusiva al no suministro

de uno de los antibióticos el día 25 de agosto de 2003 pero lo que muestra el acervo probatorio es que simplemente no se le suministró en esa fecha ninguna clase de antibiótico y que el tratamiento con estos medicamentos se inició solamente el día 28 de agosto de 2003. Es cierto que no hay certeza en cuanto a que de habérsele iniciado oportunamente el tratamiento con antibióticos, el demandante no hubiera perdido su miembro inferior derecho pero sí es cierto que la falta de tratamiento adecuado y oportuno le privó oportunamente de superar su problema infeccioso o al menos de aliviarlo, sin tener que llegar de manera precipitada a sufrir la amputación que lo condujo al estado de invalidez que la misma le ocasionó y ese daño es lo que debe ser objeto de la indemnización, por haber derivado de una falla médica. Esta falla está probada, y así lo reconoce el A quo y consistió en la omisión de iniciar oportunamente el tratamiento con antibióticos que el paciente requería, lo que conlleva a la existencia de una alta probabilidad de que la causa de la amputación que debió padecer el actor, sea dicha falla”. El 18 de agosto de 2009 el Tribunal Administrativo del Tolima concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante25.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 23 de septiembre de 2009 esta Corporación admitió el recurso de alzada26.

23 Fl.176 C. P

24 Fls.179-185 C.P 25 Fl.178 C.P 26 Fl.190 C.P Seguidamente el 3 de noviembre de 2009 corrió traslado a las partes para que

presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto de rigor27.Oportunidad que fue aprovechada por la parte demandante28, el Instituto de Seguro Social “ISS”29 y Claudia Lucia Cuenca30. Encontrándose el expediente al despacho y no hallándose ninguna causal que pueda invalidar lo actuado, la Sala procede a emitir sentencia, previas las siguientes:

VI. CONSIDERACIONES La Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por la parte actora, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión así:

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado; 2. Régimen de imputación derivado de la actividad médica; 3 El derecho a la salud, la prestación del servicio de salud y la atención en el servicio de urgencias; 4. Caso concreto.

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o

cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política 27 Fl.192 C.P 28 Fls.193 – 204 C.P 29 Fls.205-218 C.P 30 Fls.232-247 C.P o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”31. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas – daño especial, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto, tal como lo determinado el precedente de la Corporación “(…) La circunstancia de que los hechos relatados en la demanda sean constitutivos de una falla del servicio, o conformen un evento de riesgo excepcional o puedan ser subsumidos en cualquier otro régimen de responsabilidad patrimonial de los entes públicos, es una valoración teórica que incumbe efectuar autónomamente al juzgador, como dispensador del derecho ante la realidad histórica que las partes demuestren (…)”.32 Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser

concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo33 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

2. Régimen de imputación derivado de la actividad médica Ahora bien, en cuanto al régimen de responsabilidad derivado de la actividad médica, en casos como el presente la Sección ha establecido que el régimen aplicable es el de falla del servicio, realizando una transición entre los conceptos de falla presunta y falla probada, en la actualidad la posición consolidada de la Sala en esta materia la constituye aquella según la cual es la falla probada del servicio el título de fundamento bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria34.

En el mismo sentido, partiendo del análisis del caso en el marco de la falla probada del servicio como título de imputación35, “… en la medida en que el demandante alega que 31 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 32 Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia de 20 de febrero 1989, expediente: 4655. Así mismo se dijo en sentencia de 14 de febrero de 1995, expediente: S-123 que: “(…) la Sala precisa que sí es posible en materia de juicios de responsabilidad extracontractual del Estado, la aplicación del principio iura novit curia, pero siempre teniendo en cuenta que a través de él no se puede llegar a la modificación de los fundamentos fácticos de la pretensión, expuestos en el libelo, los cuales constituyen su causa petendi y son los precisados por el actor, y no otros (…)”. 33 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni

primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en A