CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-2005-02431-01(40429)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE RELACIÓN DE ESPECIAL SUJECIÓN / LESIONES A RECLUSO – Pérdida de la capacidad laboral / FUGA DE PRESOS / USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA – Configurada En el sub lite, la existencia del daño se encuentra debidamente acreditada, y consiste en el conjunto de lesiones que se causaron a Berney Agudelo Rivas con empleo de arma de fuego, el veinticinco (25) de enero de dos mil cinco (2005), en medio de una fuga de presos ocurrido en la Penitenciaría Nacional de Picaleña en la ciudad de Ibagué, que le han generado diferentes afectaciones a su estado de salud (…) Para la Sala, los testimonios de los internos, Hermes Rodríguez y Norberto Rubio, denotan que estos, con el actor y otros reclusos, prepararon y desplegaron un plan de fuga que llevó a que la guardia penitenciaria, en estricto cumplimiento del deber que le corresponde, de acuerdo con la Ley 65 de 1993 (vigente al momento de los hechos); se viera obligada a usar poder de fuego para contrarrestar el ataque que le provenía tanto del exterior como del interior del penal (…) [L]a Sala concluye que fue la conducta de la víctima, la que de manera exclusiva y excluyente determinó el hecho dañoso, razón para que, aunque existiendo relación de causalidad material entre la actuación desplegada por el INPEC y las heridas sufridas por Berney Agudelo Rivas, el daño no resulta imputable jurídicamente a la institución carcelaria, toda vez que la conducta de la

víctima tuvo la virtualidad de romper el nexo causal, pues esta se estructuró como la causa eficiente y determinante en la causación del daño.

RELACIÓN DE ESPECIAL SUJECIÓN DE LOS RECLUSOS / DEBER DE

PROTECCIÓN

[C]on fundamento en esa relación especial de sujeción, al Estado se le pueden atribuir los daños soportados por los reclusos, incluso los que no provengan de los funcionarios que tiene a su cargo el cuidado de estos, pues el deber de protección al recluso, contra actos que puedan lesionar su integridad personal, tiene su razón de ser en la mera circunstancia de encontrarse detenido. Las políticas de ejecución en materia carcelaria están radicadas en cabeza del INPEC por disposición de la Ley 65 de 1993, con la que se expidió el Código Penitenciario y Carcelario, modificado por las leyes 415 de 1997 y 504 de 1999, normas que regulan el cumplimiento de las medidas de aseguramiento y la ejecución de las penas privativas de la libertad personal. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria tienen la obligación funcional de proteger y vigilar a los reclusos en los centros penitenciarios y carcelarios, y ejercer controles y requisas a los detenidos o condenados, así como a quienes ingresan al penal conforme al reglamento. En ese sentido, la norma prevé igualmente una responsabilidad personal, la cual no disminuye ni elimina la responsabilidad estatal, sino que la acrecienta. Conforme a tales normas, constituye una carga para la institución carcelaria, a través del personal de guardianes, ejercer un control permanente sobre los reclusos, garantizar su

seguridad e integridad personal y, adicionalmente, impedir cualquier conducta que implique un intento de fuga.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., nueve (9) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 73001-23-31-000-2005-02431-01(40429)

Actor: BERNEY AGUDELO RIVAS Y OTROS

Demandado: NACIÓN (SIC) - INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y

CARCELARIO (INPEC) Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: Falla del servicio Subtema 1: Lesiones a recluso Subtema 2: Fuga de presos Subtema 3: Culpa exclusiva de la víctima Sentencia: Confirma A la Sala corresponde decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, el veintiséis (26) de noviembre de dos mil diez (2010), que denegó las súplicas de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Berney Agudelo Rivas, quien se encontraba purgando pena de reclusión en la Penitenciaría Nacional de Picaleña en la ciudad de Ibagué, se vio envuelto en una fuga de presos y en el cruce de disparos entre la guardia del INPEC y reclusos armados. Agudelo Rivas fue herido por arma de fuego, lesiones que le generaron 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de Estado-Sala de lo

Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado. pérdida de su capacidad laboral y disminución en el desempeño de las actividades diarias.

II. ANTECEDENTES 2.1 La demanda Berney Agudelo Rivas (víctima), Karol Yuliana Agudelo Vásquez y Lina Yisela Agudelo Galindo (hijas de la víctima); María Ofelia Rivas Medina (madre de la víctima), en su nombre y en representación de su menor hijo, Robinson Oyola Rivas (hermano de la víctima); Hernando Agudelo (padre de la víctima), en su nombre y en representación de su menor hijo, Heyner Leandro Agudelo Barrios

(hermano de la víctima); Jair Agudelo Rivas, Virgilia Rivas, Alberto Méndez Rivas, Damaris Méndez Rivas, Solidia Rivas (hermanos de la víctima) y Ana Johana Vásquez Saavedra (compañera permanente de la víctima), el día siete (7) de octubre de dos mil cinco (2005)2, formularon demanda de reparación directa3 contra la Nación (sic) - Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) para que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos con ocasión de las lesiones que Berney Agudelo Rivas sufrió mientras se encontraba bajo custodia del INPEC como recluso de la Penitenciaría Nacional de Picaleña de

la ciudad de Ibagué. Por consiguiente, solicitaron declaración en la que se condene a la demandada al reconocimiento y pago de perjuicios morales, materiales y daño a la vida de relación causada a cada uno de los demandantes. Como fundamento de sus pretensiones, la parte actora expuso los siguientes hechos relevantes: En la Penitenciaría Nacional de Picaleña de la ciudad de Ibagué, donde se hallaba recluido Berney Agudelo Rivas, purgando una pena de once (11) años de prisión que le había sido impuesta, se presentó, el veinticinco (25) de enero de dos mil cinco (2005), una “tentativa de fuga” que culminó con la fuga de cerca de 25 reclusos. 2 Fl. 19, C.1. 3 Fls. 14-19, C.1. Algunos de los reclusos que huyeron se encontraban armados, de manera que se presentó intercambio de disparos entre la guardia del INPEC que reaccionaba ante la fuga y personas que disparaban desde el exterior de la penitenciaría. Agudelo Rivas y otros reclusos que observaban la situación y que se encontraban desarmados, pretendieron igualmente huir, pero fueron detenidos por la guardia. Una vez la guardia tuvo controlada la situación, algunos de sus miembros dispararon sobre la humanidad de los internos detenidos e indefensos, entre ellos el demandante, acción que fue observada por los restantes internos que seguían los hechos. A pesar de la atención que recibió en el hospital Federico Lleras Acosta de la ciudad de Ibagué, Agudelo Rivas perdió, como producto de las lesiones que se le causaron con arma de fuego, perdió un riñón y parte de su sistema digestivo, y

hubo de ser sometido a una colostomía. Como secuela, sufrió pérdida de su capacidad laboral, así como daños a su existencia, pues no podrá desarrollar con normalidad sus actividades diarias. 2.2 Trámite relevante en primera instancia El Tribunal Administrativo del Tolima, por auto de veintisiete (27) de octubre de dos mil cinco (2005)4, inadmitió la demanda y concedió a la parte demandante un término de cinco (5) días para que allegara. debidamente autenticados, los registros civiles de las menores, Karol Yuliana Agudelo Vásquez y Lina Yisela Agudelo Galindo. El apoderado judicial del actor, el dos (2) de noviembre de dos mil cinco (2005)5, allegó el registro civil de la menor Karol Yuliana Agudelo Vásquez, y se pronunció respecto del otro, diciendo que fue solicitado en el acápite de pruebas pedidas en la demanda. La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo del Tolima, el veintisiete (27) de octubre de dos mil cinco (2005)6, respecto de Berney Agudelo Rivas, 4 Fl. 21, C.1. 5 Fls. 22-23, C.1. 6 Fls. 20, C.1. quien actúa en su nombre y en representación de la menor hija, Karol Yuliana Agudelo Vasquez; de María Ofelia Rivas Medina, quien actúa en su nombre y en representación de su menor hijo, Robinson Oyola Rivas; de Hernando Agudelo, quien actúa en su nombre y en representación de su menor hijo, Heyner Leandro Agudelo Barrios; de Jair Agudelo Rivas, Virgilia Rivas, Alberto Méndez Rivas,

Damaris Méndez Rivas, Solidia Rivas y Ana Johana Vásquez Saavedra. Rechazó la demanda respecto de la menor, Lina Yisela Agudelo Galindo. El INPEC, se opuso en término a las pretensiones de la demanda. Argumentó en su defensa, que en el caso planteado por la parte demandante no se configuró responsabilidad de la entidad. Manifestó que Berney Agudelo Rivas ingresó en calidad de sindicado a la Penitenciaría Nacional de Picaleña, el veinticuatro (24) de abril de dos mil tres (2003), por el delito de secuestro extorsivo y hurto calificado y que el veinticinco (25) de enero de dos mil cinco (2005), a las 20:45 horas, se presentó una fuga masiva de 34 internos, entre los que se encontraba Berney Agudelo Rivas. Refirió que los reclusos: “(…) de manera libre, consciente y voluntaria actuaron con un propósito terrorista rompiendo los barrotes de las celdas, escalando muros, destruyendo la concertina de seguridad, deslizándose por lugares de prohibida movilidad fuera del perímetro del pabellón, instalando artefactos explosivos y accionándolos para derribar violentamente los muros interiores y exteriores que circundan el centro penitenciario coadyuvados por un comando armado que se apostados desde distintas posiciones, facilitaron la materialización del hecho criminal de “fuga de presos”, situación contraria a la que expone la parte actora considerándola a su juicio como una simple tentativa de fuga. De ser así, todos los anteriores incluido el pluricitado recluso, no habrían

vulnerado la seguridad y el espacio penitenciario que les estaba prohibido usurpar por fuera de la ley y los reglamentos del INPEC accediendo ilegítimamente a estos; resultando como consecuencia de ello: cuatro (4) heridos y seis (6) fallecidos como efecto inicialmente de las labores previas al acto terrorista, posteriormente a la explosión y finalmente a la reacción de la guardia penitenciaria que actuó legítimamente para conjurar la fuga y recapturar a los prófugos en cuya oportuna reacción también intervino el Ejército Nacional cuando esa misma noche en inmediaciones del Aeropuerto Perales de esta ciudad interceptó a tres (3) reclusos; quedando como novedad veintiuno (21) de ellos en condición de fugados.”7. 7 Fls. 64-78, C.1. Señaló que la conducta del INPEC, de establecer barreras de seguridad en el penal, como mecanismo de control para evitar los intentos de fuga, constituye una conducta lícita en el rol de funciones del instituto, mientras que la voluntad del reo de superar los muros, lleva implícita la voluntad de quebrantar el régimen interno y las normas de convivencia, circunstancias que son de la esencia de la causal de exoneración de la responsabilidad extracontractual de la administración pública, denominada: culpa exclusiva y determinante de la víctima. Propuso las exceptivas de exoneración de responsabilidad por culpa de la víctima, inexistencia de la obligación, y la genérica8. En su momento, la parte demandante, en escrito del diez (10) de julio de dos mil

nueve (2009)9, presentó los correspondientes alegatos de conclusión, en los que expuso que en el caso concreto concurrieron los elementos axiológicos de la responsabilidad estatal, a saber, la falla del servicio, representada cuando la persona recluida en establecimiento carcelario ingresa en buen estado de salud y no es devuelta en las mismas condiciones; la relación de causalidad, pues las lesiones se produjeron por armas de fuego accionadas por el personal de guardia del establecimiento carcelario en hechos que se desarrollaron al interior de este y el daño representado en las lesiones personales que padeció el actor. Igualmente, manifestó que la administración tampoco demostró alguna causal eximente de responsabilidad y, antes, por el contrario, “aparece bien acreditado con el material probatorio incorporado al proceso, que el recluso fallecido (sic) no presentaba ninguna afectación en su salud al momento de ser confinado”. Del mismo modo, el agente del Ministerio Público, en escrito del primero (1) de octubre de dos mil nueve (2009)10, argumentó que el recluso intentó fugarse con toda una estrategia de huida, uso de explosivos y ataques con arma de fuego, frente a lo que era imposible que la guardia penitenciaria no reaccionara para repeler el ataque y la fuga, pues eso es parte de sus funciones, por lo que se dilucida que el demandante puso en riesgo su propia vida al participar en el escape y en el cruce de disparos ocurrieron las lesiones, configurándose de esta forma la culpa exclusiva de la víctima. 8 Fls. 66-78, C.1. 9 Fls. 124-131, C.1.

10 Fls. 132-139, C.1. 2.3 La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Tolima, el día veintiséis (26) de noviembre de dos mil diez (2010)11, dictó fallo de primera instancia, en el que negó las pretensiones de la demanda. Para arribar a esta conclusión, el Tribunal consideró que la utilización de las armas por parte de los reclusos, y de quienes les apoyaban desde el exterior de la cárcel, necesariamente generó la reacción de las autoridades penitenciarias, no solo para cumplir su deber de impedir la fuga, sino para proteger sus propias vidas; en tales circunstancias, es evidente que dicho intercambio de disparos implica que puedan resultar heridos o muertos cualquiera de los integrantes de uno u otro grupo. Mal podría reclamarse a los guardianes permanecer pasivos frente al ataque de que eran objeto o establecer en una situación tan complicada, exactamente, quien accionaba o no las armas. Señaló que el demandante optó libremente por integrarse al grupo de quienes agredían a la guardia, ya hubiese accionado o no las armas, lo cierto es que él mismo se puso en una situación de riesgo perfectamente previsible en sus consecuencias y por las que resultó herido. Resaltó que no obró prueba alguna sobre que la guardia, con sus acciones, tendientes a repeler la fuga y a proteger sus vidas, se haya extralimitado en sus funciones o adoptado conductas arbitrarias, quedando tales afirmaciones en proclamas vacías de contenido probatorio. La Sala concluyó que el daño causado a los accionantes, es decir, las lesiones de Agudelo Rivas, fueron producto y consecuencia directa del actuar de la víctima.

2.4 El recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación12 contra la sentencia. Este fue concedido el diecisiete (17) de enero de dos mil once (2011)13. En la sustentación del recurso, el actor negó que los reclusos hubieran utilizado armas de fuego. A su juicio, esto no se aviene con la realidad por cuanto ni 11 Fls. 142-168, C.4. 12 Fls. 171-176, C.4 13 Fl. 177, C.4 siquiera en el informe administrativo, elaborado por la demandada, se dejó constancia de tal irregularidad. De haber sido así, argumentó, deberían existir las correspondientes investigaciones penales por los punibles cometidos por los reclusos, tales como porte ilegal de armas, investigaciones que brillan por su ausencia en el plenario. Precisó que en el informe administrativo no existe referencia alguna a que el demandante iba armado, que hubiese agredido a la guardia con ella, ni la especificación del arma supuestamente empleada. Dijo que “resulta equivocado afirmar que AGUDELO resulto herido en el intercambio de disparos porque, como se explicó, la ubicación geográfica de quienes disparaban desde el exterior, la altura del muro que circunda el centro de detención, no permiten deducir que fueron precisamente las balas que provenían de afuera las que acabaron con la vida (sic) del interno, máxime sí en los mismos hechos fueron asesinados 4 reclusos más, respecto de los cuales también se adelantan procesos similares contra la administración”14. Mostró su desacuerdo con la valoración de los testimonios de Norberto Rubio y

Hermes Rodríguez, quienes fueron testigos presenciales de los hechos, y “sobrevivieron a pesar de que los guardianes del INPEC dispararon contra su humanidad, hiriéndolos en varias partes de su cuerpo, motivo por el cual requirieron de atención médica especializada, logrando sobrevivir para contar los hechos gracias a que se hicieron los “muertos”15. Señaló que dichos testimonios no fueron controvertidos por ningún otro testigo, ni por ningún otro medio de prueba. Solicitó la revocación de la sentencia, para que en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda. 2.5 Trámite en segunda instancia Esta Corporación, por auto del dos (2) de marzo de dos mil once (2011)16, admitió el recurso de apelación; posteriormente, por providencia del veintitrés (23) de marzo de dos mil once (2011)17, ordenó correr traslado para alegar de conclusión. 14 Fls.171-176, C.4 15 Fls. 171-176, C.4 16 Fl. 182, C.3. 17 Fl. 185, C.3. Las partes y el agente del Ministerio Público guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES La Sala procede a dictar sentencia de segunda instancia, conforme a lo establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, y al tener en cuenta que no se evidencia causal de nulidad que invalide lo actuado o que impida resolver el fondo del asunto. 3.1 Sobre la prueba de los hechos A la luz del artículo 90 de la Constitución, son dos los elementos de la

responsabilidad estatal: daño antijurídico e imputación de éste al Estado. En torno a estos dos elementos gravita la carga probatoria que esa parte soportaba y, por tanto, el estudio de los hechos probados lo hará la Sala en dos grandes apartes, a saber: hechos relativos al daño y hechos relativos a la imputación. La Sala valorará las copias simples aportadas al proceso con fundamento en lo decidido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de unificación de jurisprudencia proferida el treinta (30) de septiembre de dos mil cuatro (2004), por cuanto estuvieron a disposición de la parte contra la que se aducen, sin que fueran tachadas de falsas. 3.1.1 Sobre la prueba de los hechos relativos al daño  Copia de la declaración rendida por el médico, Pedro Javier Montenegro, ante el Tribunal Administrativo del Tolima18, del veinticinco (25) de septiembre de dos mil seis (2006), de la que se extracta como relevante: “(…) Conozco a BERNEY AGUDELO RIVAS, porque fue paciente mío en la penitenciaría y en el Hospital Federico Lleras Acosta. Dado a conocer sucintamente los hechos materia de declaración, CONTESTÓ: Yo conocí a BERNEY AGUDELO RIVAS en el Hospital Federico Lleras cuando estuvo hospitalizado allá en el 5º. piso , yo soy el médico coordinador de la Cárcel y por lo tanto soy quien hago auditoría médica y supe que este paciente estuvo hospitalizado en 18 Fls. 2 a 4, C.P parte dda. el Hospital Federico y por eso acudí allá a verificar su estado, es un

paciente que sufrió una herida por arma de fuego a nivel abdominal y a nivel de muslo izquierdo, estuvo hospitalizado por unos tres o cuatro días, fue dado de alta con un diagnóstico de herida por arma de fuego abdominal a quien se le realizó una yeyunostomía, sigmoidectomía, nefrectomía izquierda, colostomía tipo Hartman y lavado y debridación de muslo izquierdo, fue atendido en picaleña por los médicos generales durante su discapacidad y fue ingresado al área de observación del área de sanidad de la penitenciaría, no recuerdo cuanto tiempo estuvo ahí exactamente, pero supongo que fueron cerca de dos o tres meses, ahí se le realizaron curaciones diarias, se le dio la medicación, la atención fue completa e inclusive se remitió varias veces al especialista para controles postoperatorios e injerto de piel del muslo izquierdo. La última vez que lo vi, yo no recuerdo si el año pasado, su estado general era excelente, ambulatorio, caminaba, no tenía ninguna discapacidad, no recuerdo exactamente si en esa época tenía colostomía, pero la colostomía en sí no es una discapacidad, inclusive, recuerdo que estaba programado para el cierre de la colostomía, supe que fue remitido no sé a qué cárcel, pero hasta dónde yo sé salió en buenas condiciones generales, no recuerdo más. (…) PREGUNTADO: Sabe usted quien y porqué se le produjeron se le produjeron lesiones al señor AGUDELO RIVAS el 25 de enero de 2005? CONTESTÓ: Según me consta según la historia clínica que archivaron el Hospital Federico Lleras Acosta, el paciente en mención sufrió una herida de bala en muslo izquierdo y abdomen por

intento de fuga de la penitenciaría y que fueron los guardias de la penitenciaría. (…) PREGUNTADO: En la demanda se expone que con ocasión de las lesiones recibidas el señor AGUDELO RIVAS pierde parte de su capacidad laboral, puede comentarnos si esto es posible, viable.

CONTESTÓ: No, no es posible, él perdió un riñón, pero le queda el otro, eso no implica que él no pueda trabajar, perdió parte de los intestinos, eso tampoco le quita actividad laboral, el miembro inferior izquierdo, que fue lesionado por una bala recuperó en su totalidad la movilidad e inclusive s ele hizo un injerto de piel, por lo tanto, tampoco hay discapacidad, además es una persona joven, eso le ayuda mucha a su recuperación (…)”19.  Copia epicrisis de la Unidad de cuidado Intensivo Adultos - Hospital Federico Lleras Acosta20. 19 Fls. 2 a 4, C.P, parte dda. 20 Fls. 60 a 62, C.1.  Copia del dictamen del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, del veintiocho (28) de noviembre de dos mil siete (2007)21, concluyente de herida por arma de fuego.  Copia del dictamen de pérdida de la capacidad laboral22 de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá - Cundinamarca, dictamen No. 93450908, del tres (3) de abril de dos mil ocho (2008), con un porcentaje del 26.02%, fecha de estructuración del veinticinco (25) de

enero de dos mil cinco (2005). 3.1.2 Pruebas de la imputación  Copia del Informe de fuga de internos de la directora del establecimiento carcelario con destino al comandante superior del INPEC, del veinticinco (25) de enero de dos mil cinco (2005)23.  Copia de las anotaciones en la “Minuta de Guardia”, aportadas en la contestación de la demanda24-25-26-27.  Copia de la declaración rendida por Sandra Patricia Sánchez Mejía, ante el Tribunal Administrativo del Tolima, el veinticinco (25) de septiembre de dos mil seis (2006), de la que se extracta como relevante: “(…) Conozco a BERNEY AGUDELO RIVAS y a la mamá quien fue varias veces a la Defensoría, pero en sí el nombre de ella no lo recuerdo, los conocí a raíz de la fuga de la Cárcel de Picaleña del 25 de enero de 2005. Dada a conocer sucintamente los hechos materia de declaración, CONTESTÓ: la noche de la fuga fui llamada por el Defensor de la época y asistimos a eso de las 10 de la noche, aproximadamente, cuando llegamos estaba la doctora ASTRID QUINTANA SEGURA, subdirectora del establecimiento, coordinando todas las labores, quien nos informó que había ocurrido una fuga de internos del patio 11, que hubo dos explosiones, que en el momento no sabían cuántos eran los heridos, fugados ni muertos, y minutos más tarde empezaron a sacar a los internos heridos los cuales 21 Fl. 249, C.P. parte dte, 22 Fls. 251 a 254, C.P. parte dte.

23 Fls. 200 a 203, C.P parte dte. 24 Fls. 36 a 37, C.1. 25 Fl. 39, C.1. 26 Fls. 39-40, C.1. 27 Fl. 46-47 C.1. fueron dejados ahí en la plaza de armas y posteriormente fueron remitidos en ambulancia y carros del INPEC al Hospital Federico Lleras, los furgones del INPEC fueron habilitados para remitir a los heridos porque hubo demora en la llegada de las ambulancias de la Secretaría de Salud, hasta ese momento no sabíamos ni cómo se llamaban los heridos ni una persona que falleció en ese momento, yo me acuerdo que ellos salieron en ropa interior, con las enfermeras quienes les venían prestando los primeros auxilios, todo lo que ocurrió allí fue a causa de la fuga, obvio que habían unas personas muy mal heridas, en sí la asistencia médica la hubo, de ese señor BERNEY supe al día siguiente porque lo fuimos a visitar al hospital, estuvimos hablando con todos los heridos, puesto que los familiares nos decían que no los dejaban visitar por razones de seguridad porque por información del Inpec, dizque pretendían sacarlos de allí también, una vez los sacaron del hospital ellos insistían que habían quedado muy mal heridos que necesitaban más atención médica, o posteriores cirugías, les seguimos prestando la colaboración de hablar con el director de la clínica, con el médico que los atendía y con las enfermeras para que nos indicaran la gravedad o el avance que ellos tenían y la programación de las citas con el Hospital Federico Lleras, allí siempre se les prestó la asistencia que ellos

requerían, el único inconveniente que existió fue que el hospital programaba las citas muy posterior por el cúmulo de trabajo, pero eso ya no dependía del establecimiento penitenciario y carcelario de Picaleña (…)28”.  Copia de la declaración rendida por Hermes Rodríguez Hernández29, ante el Tribunal Administrativo del Tolima, el veintidós (22) de septiembre de dos mil seis (2006).  Copia de la declaración rendida por Norberto Rubio30 ante el Tribunal Administrativo del Tolima, el diecisiete (17) de octubre de dos mil seis (2006). 3.2 Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar, conforme con el libelo introductorio, la sentencia de primera instancia y el recurso de apelación presentado por los accionantes, si resulta factible imputar el daño demandado al INPEC, las lesiones y pérdida de la capacidad laboral sufridas por Berney Agudelo Rivas, al interior del 28 Fls. 4 a 5, C.P parte dda. 29 Fls. 193 a 196, C.P. parte dte. 30 Fls. 197-199, C.P parte dte. centro carcelario en el marco de una fuga de presos que dio inicio a un ataque con armas de fuego que llevaron a la guardia penitenciaria a hacer uso de las armas de dotación o si, por el contrario, el participar en un plan de fuga realizado en medio de disparos, permite concluir que ha operado un hecho exclusivo de la víctima o una culpa de la víctima, que absuelva a la entidad de la indemnización deprecada. 3.3. Daño y antijuridicidad Para los fines que interesan al derecho, el daño puede ser entendido como la

aminoración o alteración negativa de un interés humano objeto de tutela jurídica, que activa al ordenamiento jurídico para facilitar la reacción de quien la padece, en orden a la reparación o compensación de su sacrificio31. Como puede advertirse, el daño incorpora dos elementos: uno, físico o material; otro, jurídico o formal. El elemento físico o material consiste en la destrucción o el deterioro que las fuerzas de la naturaleza, actuadas por el hombre, provocan en un objeto apto para satisfacer una necesidad, tal y como ocurre cuando se lesiona, por ejemplo, la relación del hombre con objetos físicos aptos para satisfacer sus necesidades, cuando se lesionan relaciones que el hombre ha trabado con otros hombres y que le son aptas para satisfacer sus necesidades, cuando se lesiona la propia corporeidad o la existencia misma del hombre, útiles como le resultan para satisfacer necesidades propias. En todos, y en cualquiera de estos casos, se habrá causado un daño en el plano fáctico, pero insuficiente, per se, para la configuración del daño, en sentido jurídico. El segundo elemento, el elemento formal, se verifica en el plano jurídico, sí y solo sí, se acreditan los siguientes supuestos adicionales al elemento material: a) Que la lesión recaiga sobre un interés jurídicamente tutelado; b) Que la lesión no haya sido causada, ni sea jurídicamente atribuible a la propia víctima32; 31 DE CUPIS, Adriano. El daño. Teoría general de la responsabilidad civil. Bosch, Casa editorial S.A., Barcelona, 1975, pp. 107-127. 32 Pues al derecho solo le interesan las relaciones intersubjetivas.

c) Que la lesión tenga consecuencias ciertas en el patrimonio económico o moral de la víctima; d) Que no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional, que justifique, que legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado (en abstracto), esto es, que la víctima no esté jurídicamente obligada, en las condiciones particulares y concretas en que sufrió la lesión, a soportar sus consecuencias. Así las cosas, en orden a la reparación, no basta con la acreditación de la lesión material de un interés en el plano fáctico. Tampoco basta con la demostración de la lesión de un interés jurídicamente protegido, pues en tal caso se habrá configurado un mero daño evento. Se hace necesario que el daño produzca efectos personales y ciertos en los intereses jurídicamente tutelados de la víctima; que tal daño no tenga causa o autoría en la víctima; y que no existe un título legal que, conforme al ordenamiento constitucional, legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado, esto es, que la víctima no esté obligada a soportar sus consecuencias. Sólo cuando se encuentran reunidos los dos elementos, y acreditados los supuestos del elemento jurídico, puede decirse que se encuentra probado el daño antijurídico. En el sub lite, la existencia del daño se encuentra debidamente acreditada, y consiste en el conjunto de lesiones que se causaron a Berney Agudelo Rivas con empleo de arma de fuego, el veinticinco (25) de enero de dos mil cinco (2005), en