CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-2005-02808-01(36265)A-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso: Paciente del instituto de Seguros Sociales pierde capacidad de movimiento del hombro FALLA DEL SERVICIO MÉDICO - Atención fue oportuna, inmediata y eficaz: Servicio de urgencias y consulta externa especializada / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO - Atención fue oportuna, inmediata y eficaz: Práctica de exámenes e intervenciones quirúrgicas y tratamiento de fisioterapias / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO - Paciente no asistió a cita de control La Sala encuentra que una vez en la unidad médica [el señor] recibió la atención correspondiente y el lavado de la herida para desinfección y sutura; luego de lo cual fue remitido al médico cirujano general (…). Empero, la Sala no observa que el paciente asistiera a la cita programada para el día siguiente, pues la siguiente nota médica se encuentra hasta el 17 de marzo de 2005 cuando consultó el servicio de urgencias. (…) La Sala observa que [el señor] sufrió una herida en el hombro izquierdo, éste recibió atención médica de la entidad demandada, consistente en la atención de urgencias, consulta externa especializada, práctica de exámenes e intervenciones quirúrgicas y tratamiento de fisioterapias, entre otras; de manera que la Sala no encuentra acreditada la existencia de una posible falla médica que permita atribuir el daño antijurídico al Instituto de Seguros Sociales. Por el contrario, además de no encontrar probada la falla en la prestación del servicio de salud, la Sala considera que existen indicios que permiten inferir que la lesión sufrida por [el señor] es imputable a factores ajenos a

la entidad demandada. A la sazón, lo primero que debe recordarse es que el 17 de marzo de 2005 el mismo paciente refirió consultar por segunda vez el servicio de urgencias de la Clínica Manuel Elkin Patarroyo, por dolor en el brazo izquierdo y falta de movilidad, en donde se infiere que antes de la cirugía a la cual e demandante le atribuye la falta de movilidad y el dolor que dice padecer, éste ya presentaba la patología y es evidente que ella había desencadenado como consecuencia del accidente que sufrió, cuando “el vidrio” le perforó el hombro izquierdo.(...) Sin embargo, aunque se aceptara que fue la herida sufrida en el hombro la que ocasionó la “lesión de motoneurona superior de origen a nivel de la corteza cerebral o de la comisura cerebral anterior”, lo cierto es que ninguna prueba existe que permita establecer con certeza que ella tuvo lugar como consecuencia del procedimiento quirúrgico adelantado por el Dr. Peña y no en razón de la herida corto punzante inicial padecida por [el señor], pues, no obra una prueba técnica en el proceso que determine una u otra cosa. Sin embargo, a la luz de la sana lógica, para la Sala resulta viable inferir que existe un mayor porcentaje de posibilidad en que la lesión neurológica tenga como causa el traumatismo repentino, esto es, la “puñalada” recibida por [el señor], y no el acto médico realizado por un profesional, especialista, de manera planeada y soportada en imágenes diagnósticas, de manera que no puede atribuírsele al actuar del (…) [médico tratante,] la falta de movilidad y el dolor padecidos por el

paciente. Por el contrario, la Sala considera que las acciones del equipo médico que atendió al [señor] fueron idóneas frente a su patología, y aunque, al parecer, el resultado no fue el esperado por el paciente, debe decirse que el servicio de salud se prestó de manera inmediata, adecuada y oportuna, así como que la atención medica se dio con profesionales especializados y el suministro de los medicamentos y terapias indicadas. En síntesis, la Sala de Subsección procederá a confirmar la sentencia apelada, en el sentido de negar las pretensiones de la demanda. FALLA DEL SERVICIO MÉDICO POR GRAVE VIOLACIÓN O AFECTACIÓN A DERECHOS CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE AMPARADOSProcede por vulneración al derecho a la información del paciente. Deber de ser informado / DERECHO DE INFORMACIÓN / ATENCIÓN MÉDICADerechos del paciente. Deber médico / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO POR OMISIÓN EN EL DEBER DE SEGURIDAD Y PROTECCIÓN - De paciente en centro médico hospitalario / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO - Por falta de atención oportuna y eficaz La Sección ha establecido que el régimen aplicable es el de falla del servicio, realizando una transición entre los conceptos de falla presunta y falla probada, en la actualidad la posición consolidada de la Sala en esta materia la constituye aquella según la cual es la falla probada del servicio el título de fundamento bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria. En el mismo sentido, partiendo del análisis del caso en el marco de la

falla probada del servicio como título de imputación, “… en la medida en que el demandante alega que existió una falla del servicio médico asistencial que produjo el daño antijurídico por el cual reclama indemnización…”. Dicho título de imputación opera, como lo señala la jurisprudencia de la Sección Tercera no sólo respecto de los daños indemnizables derivados de la muerte o de las lesiones corporales causadas, sino que también comprende: “… los que se constituyen por la vulneración del derecho a ser informado; por la lesión del derecho a la seguridad y protección dentro del centro médico hospitalario y, como en este caso, por lesión del derecho a recibir atención oportuna y eficaz”

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 73-001-23-31-000-2005-02808-01 (36265)A

Actor: JOSÉ ADARES BOTERO Y OTRA

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Descriptor: Confirmar la sentencia que negó las pretensiones de la demanda porque no se encontró probada la falla médica en la prestación del servicio de salud. Restrictor: Competencia / Presupuestos de la Responsabilidad Extracontractual del Estado / Imputación del daño antijurídico y su fundamento / Régimen de responsabilidad derivado

de la actividad médica. Decide la Sala en segunda instancia la apelación1 interpuesta por la parte demandante contra la sentencia2 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 25 de agosto de 2008 mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. La demanda.

Fue presentada el 15 de noviembre de 2005 por José Adares Botero (víctima) y Olga González Hernández (compañera permanente) quienes en nombre propio, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa contenida en el artículo 86 del C.C.A, solicitaron que se declare administrativamente responsable al Instituto de Seguros Sociales - ISS, por el daño ocasionado al señor Adares Botero por “el error del profesional del doctor Peña quien al operarlo del brazo izquierdo el día 14 de marzo de 2005 le cortó el tendón dejándolo invalido del brazo Izquierdo”. 1.2 Como consecuencia de la anterior declaración, la parte actora solicitó condenar al Instituto de los Seguros Sociales - ISS, a pagar a su favor las siguientes condenas3 : 1.2.1 Por concepto de perjuicios morales, para José Adares Botero Gutiérrez (víctima), la suma equivalente a 100 SMLMV. 1.2.2 Por concepto de los daños funcionales producto de la pérdida del brazo izquierdo para José Adares Botero Gutiérrez (víctima), el equivalente a 300 SMLMV. 1.2.3 Por concepto de perjuicios materiales a título de lucro cesante, lo que corresponda teniendo en cuenta que para la época de los hechos José Adares Botero Gutiérrez

(víctima) devengaba $750.000 mensuales y que la vida probable de éste es de 12 años según las tablas de supervivencia de la Superintendencia Financiera. 1.3 Como fundamento de sus pretensiones la parte actora expuso los hechos4 que la Subsección sintetiza así: El señor José Adares Botero Gutiérrez sufrió un accidente casero en el cual se vio comprometido su brazo izquierdo, por lo que acudió al Instituto de Seguros Sociales de la 1 Fls 112 y 115 al 125 del C.P 2 Fls 88 al 104 del C.P 3 Fls.34 al 35 del C.P 4 Fls. 35 al 36 del C.P ciudad de Ibagué en donde lo atendió un practicante que limpió y suturó la herida, remitiéndolo al médico ortopedista quien lo valoró y ordenó realizar una junta médica en la que decidieron “(…) realizar una exploración al brazo y al pasar los días exactamente el 14 de marzo de 2005 lo intervinieron quirúrgicamente y el doctor Diego Alejandro Peña le cortó el nervio por equivocación (…) dejándolo totalmente invalido del brazo izquierdo”.

2. Actuación procesal en primera instancia 2.1 El 24 de noviembre de 2005 el Tribunal Administrativo del Tolima admitió la demanda5, la cual fue notificada al Gerente General del Instituto de Seguros Sociales6, quien omitió efectuar la contestación a la demanda. 2.2 El 21 de marzo de 2006 el Tribunal Administrativo del Tolima dio inicio a la etapa probatoria7; seguidamente mediante auto del 12 de junio de 2007 corrió traslado a las

partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que presentará el concepto de rigor8. 2.2.1 El 26 de junio de 2007 la parte demandante alegó de conclusión e indicó que se encontraba demostrada la existencia de un daño cierto, directo y antijurídico que se concretó en la pérdida de movilidad del brazo izquierdo del señor Botero Gutiérrez a causa de la lesión ocasionada por el médico que le práctico la cirugía, donde le cortó el nervio periférico y comprometió la responsabilidad de la demandada “pues no se le prestó de manera oportuna el servicio médico, la valoración y el procedimiento necesario y requerido (…)”9. 2.2.2 El 27 de junio de 2007 el apoderado del Instituto de Seguros Sociales radicó sus alegatos de conclusión; solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda toda vez que esa entidad atendió al demandante de manera eficiente, oportuna y con los procedimientos aplicables a su dolencia. Por otra parte señaló que se configuran los eximentes de responsabilidad, culpa del tercero que le ocasionó la herida con un arma corto punzante, es decir la gravedad de la lesión fue lo que generó el estado de salud del paciente; y culpa de la víctima pues el 5 Fl. 41 del C.P 6 Fl. 44 del C.P 7 Fl. 45 del C.P 8 Fl. 78 del C.P 9 Fls. 79 al 84 del C.P demandante sin ninguna justificación se negó a asistir a las terapias ordenadas por el

médico tratante10. 2.2.3 El Ministerio Público guardó silencio en instancia de alegatos.

3. Sentencia de primera instancia El 25 de agosto de 2008 el Tribunal Administrativo del Tolima negó las pretensiones de la demanda, por cuanto consideró que no existe un nexo causal entre la presunta irregularidad de la administración y el daño antijurídico reclamado por el accionante11.

Dicha decisión quedo notificada mediante edicto que se fijó el 29 de agosto de 200812.

4. Recurso de Apelación 4.1 El 17 de octubre de 2008 la apoderada de la parte demandante interpuso recurso de apelación13, en el cual solicitó que se acceda a las pretensiones de la demanda porque, contrario a lo esgrimido por el A quo, se demostró que: “El cirujano Diego Alejandro Peña médico del Instituto de Seguros Sociales, cercenó los nervios medio, humeral izquierdo, cubital izquierdo y rama terminal músculo cutáneo izquierdo, al paciente ADARES BOTERO GUTIÉRREZ, el día 14 de marzo de 2005.

Con motivo del hecho dañoso, al señor JOSÈ ADARES BOTERIO, se le ocasionó monoparesia espástica del hombro izquierdo, motivo por el cual no puede mover el brazo y lo siente anestesiado de manera permanente. El daño causado tiene directa relación con el hecho dañoso, toda vez que los nervios afectados son indispensables para la movilidad y sensibilidad del brazo. No puede aducirse que no existe relación de causalidad, porque en primer lugar la ciencia médica lo ha determinado en los diferentes informes y dictámenes de

carácter médico que obran en el proceso tal cual se reseña en este escrito y en segundo lugar, porque pretender que un corte de cuatro centímetros en la piel del hombro izquierdo puede ocasionar “lesión de una motoneurona superior de origen nivel de la corteza cerebral o de la comisura cerebral” es una burla a la ciencia de (sic) Galeno. No pude (sic) aducirse en auxilio de la eximencia (sic) de la responsabilidad la culpa exclusiva, ni los hechos de un tercero, o el caso fortuito o la fuerza mayor, porque la responsabilidad está distribuida y comprendida por un hecho médico ocasionado en el quirófano de la Clínica del Instituto de Seguros Sociales de Ibagué, en donde el paciente es un sujeto pasivo de la acción médica y no está siendo intervenido por 10 Fls. 85 al 86 del C.P 11 Fls. 88 al 104 del C.P 12 Fl. 110 del C.P 13 Fl. 111 del C.P personal ajeno a la institución ni existe condiciones de inexorable atención que produjeron el daño; al menso (sic) así está probado en el proceso”. 4.2 El 31 de octubre de 2008 el Tribunal Administrativo del Tolima concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante14.

5. Trámite de la segunda instancia El 6 de febrero de 2009 esta Corporación admitió el recurso de alzada15; seguidamente el 27 de marzo de 2009 corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto de rigor16. Las partes guardaron silencio en instancia de alegatos.

El 2 de julio de 2009 el Ministerio Público radicó el concepto No. 09-130 donde solicitó

que se confirme la providencia recurrida, pues analizado el material probatorio no se encuentra probada la falla médica aducida por la parte demandante, ya que la atención y el tratamiento realizado por la demandada fue adecuado con los síntomas y exámenes practicados al señor Botero Gutiérrez. Asimismo, el Ministerio Público señaló que el daño antijurídico “que presuntamente sufrió el demandante por causa de la inadecuada atención medica que le causó el daño en su hombro izquierdo, porque en procedimiento quirúrgico según el demandante, el médico tratante cortó un nervio de dicho miembro causando inmovilidad permanente en el mismo, no se encuentra probado pues los procedimientos desarrollados por los médicos fueron adecuados, pertinentes y en tiempo para tratar la lesión presentada”. Posteriormente, el 8 de julio de 2009 el proceso entró al despacho para que se elaborara el respectivo fallo17 y el 23 de septiembre de 2010 fue asignado al magistrado ponente18. Finalmente, el 1 de diciembre del 2012 la apoderada del Instituto de Seguro Social - ISS solicitó la sucesión procesal a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES19, petición que fue resuelta el 11 de agosto de 2014, mediante auto que accedió a la solicitud20. 14 Fl. 114 del C.P 15 Fl. 129 C.P 16 Fl. 131 del C.P 17 Fl. 139 del C.P. 18 Fl. 146 del C.P. 19 Fls 156 al 157 del C.P 20 Fls 158 al 160 del C.P

CONSIDERACIONES

1. Presupuestos procesales previos - Competencia En atención a lo previsto en los artículos 120 del Código Contencioso Administrativo y 1 del Acuerdo 55 de 2003, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de 25 de agosto de 2008, proferida en el presente asunto por el

Tribunal Administrativo del Tolima. El artículo 129 del C.C.A., modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, referido a la competencia del Consejo de Estado en segunda instancia, dice: “El Consejo de Estado en la Sala Contenciosa Administrativa conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales (…)”. Así, la Corporación es competente para conocer del asunto, en virtud del recurso de apelación interpuesto por las partes, en proceso con vocación de segunda instancia ante el Consejo de Estado.

2. Presupuestos de la Responsabilidad Extracontractual del Estado Con relación a la responsabilidad del Estado21, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización”22 erigiéndola como garantía de los derechos e intereses de los administrados23 y de su patrimonio24, sin distinguir su condición, situación e interés25.

Como bien se sostiene en la doctrina, 21 La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los

particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la sentencia C892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, sentencia C-892 de 2001. 22 En precedente jurisprudencial constitucional se indica: “El Estado de Derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C832 de 2001. 23 Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ,

Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, p.49. “La responsabilidad de la Administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad26; los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la Administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”27. Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado28, este concepto tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública29 tanto por la acción, como por la omisión, bien sea bajo los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional u otro. En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). Conforme a lo cual se analizará el caso a resolver. 24 “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, sentencia C-832 de 2001. 25 La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos

sea real y no solo meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, Exp. AG-2001-213. En la doctrina puede verse STARCK, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947. 26 “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la Administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que ésta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la Administración, sino de reacción, de reparación de los daños por ésta producidos”. MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p.120. 27 MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., pp.120-121. 28 “3Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada – en especial en el artículo 16los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución

reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, sentencia C-864 de

2004. Puede verse también: Corte Constitucional, sentencia C-037 de 2003. 29 Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, Exps.10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del

[daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) éste sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002. 2.1 Daño antijurídico El daño antijurídico comprendido, desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual30 y del Estado impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario

a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”31, en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos. En cuanto al daño antijurídico, el precedente jurisprudencial constitucional señala que la: “(…) antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”32. Así pues, la jurisprudencia constitucional ha señalado: “(…) que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración”33. 30 “(…) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la Administración la que tenga que soportarlo”. PANTALEON, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.185. 31 “(…) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las Administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”.

PANTALEON, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”. ob., cit., p.186. 32 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal – bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardíasino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM. No.4, 2000, p.168. 33 Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, sentencia C918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama

normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que sólo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, sentencia C285 de 2002. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”34. Debe quedar claro que es un concepto constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado

Social de Derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado Social de Derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”35. Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable36, anormal37 y que se trate de una situación jurídicamente protegida38. 3.2 La imputación del daño antijurídico y su fundamento Como se viene afirmando, la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica39, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera con fundamento en los distintos criterios de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio –simple, presunta y probada-; daño especial –desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se cosas, es decir, propiedad y derechos reales”. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. 1ª ed. Navarra, Aranzadi, 2011, p.297.

34 Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual.,