CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-2005-02897-01(42820)

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Accede parcialmente ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALTA DE PROTECCIÓN DEL RECLUSO / DAÑO A RECLUSO / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / DAÑO POSTOPERATORIO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – Por la prestación del servicio de salud / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / FALLA PROBADA DEL SERVICIO – Aplicación / CARGA PROBATORIA - Es carga del demandante acreditar la falla propiamente dicha, el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre aquella y éste / PRUEBA INDIRECTA – Constituida por indicios / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – Estudio mediante indicios / ACTIVIDAD MÉDICA – Ciencia probalística basada en hipótesis / ACTIVIDAD MÉDICA – Al personal médico no se les puede exigir acertar matemáticamente en el diagnóstico o tratamiento adecuado / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO – No es que el personal médico no acierte en la ruta terapéutica en orden a superar la patología, sino el que por su negligencia e impericia no agote todas las previsiones que la lex artis sugiere a efectos de atemperar los males sufridos por los pacientes / TEORÍA DE LA

EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES – Improcedencia / TEORÍA DE LA

CAUSALIDAD ADECUADA – Aplicación / INEXISTENCIA DE LA

RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - La

actuación de debe ser la causa adecuada del daño / DICTAMEN PERICIAL – No se valora cuando se ocupa de temas propios de la autoridad judicial SÍNTESIS DEL CASO: El 26 de septiembre de 2003, el establecimiento carcelario de Picaleña remitió al interno Jhon Jairo Montoya Montoya al Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., donde fue diagnosticado con insuficiencia mitral severa de origen reumático. En el mes de noviembre de 2003, la clínica Los Fundadores le realizó un tratamiento quirúrgico consistente en el cambio de la válvula mitral. El 29 de enero de 2004, el centro de reclusión lo remitió al servicio de urgencias del Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., por presentar un cuadro clínico de una semana de evolución consistente en astenia, adinamia, fiebre intermitente subjetiva, disnea clase funcional IV/VI, ortopnea y disnea paroxística nocturna. El 1 de febrero de 2004, falleció por presentar endocarditis.

PROBLEMA JURÍDICO: Procede la Sala a determinar si la muerte del señor Jhon Jairo Montoya Montoya resulta imputable al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, al Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E. y a la Fiscalía General de la Nación, por la presunta negligencia en el tratamiento postoperatorio del procedimiento quirúrgico que le fue practicado, consistente en el cambio de la válvula mitral, en la prestación del servicio médico, y por la negativa a cumplir la medida de aseguramiento en detención domiciliaria.

PRESUPUESTO PROCESAL / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FACTOR FUNCIONAL / COMPETENCIA – Por razón de la cuantía / FACTOR OBJETIVO Por ser las demandadas entidades estatales, el proceso es de conocimiento de esta jurisdicción (art. 82 C.C.A.). Además, esta Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en un proceso con vocación de doble instancia, dado que la cuantía de la demanda supera la mínima exigida para que un proceso tenga acceso a la misma de conformidad con las normas de competencia contenidas en la Ley 446 de 1998, según las cuales el Consejo de Estado es competente para conocer de los procesos de reparación directa cuya cuantía supere el monto equivalente a 500 s.m.l.m.v.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

82 PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Finalmente, la acción de reparación directa instaurada (artículo 86 C.C.A.) es la procedente, por cuanto las pretensiones de la demanda van encaminadas a la declaratoria de responsabilidad de la Nación-Fiscalía General de la Nación, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPECy el Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., por los perjuicios derivados de la muerte del señor Jhon Jairo Montoya Montoya. CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA En lo concerniente a la caducidad, el ordenamiento jurídico consagra esta figura como una sanción por el no ejercicio oportuno de las acciones judiciales, para lo

cual la ley establece taxativamente unos términos dentro de los cuales el interesado tendrá la carga de promover el litigio a través de la demanda. Si el recurso judicial se ejerce por fuera de este lapso temporal, aquél perderá la posibilidad de hacer efectivo el derecho sustancial que intenta deprecar ante la administración de justicia. Ahora bien, el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo estableció que el término de caducidad de la acción de reparación directa es de dos (2) años contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa. En el presente asunto se pretende que se declare la responsabilidad de las entidades demandadas por la muerte del señor Jhon Jairo Montoya Montoya, la cual, ocurrió el 1 de febrero de 2004 . Habida cuenta que la demanda se impetró el 15 de noviembre de 2005, lo fue dentro de la oportunidad legal para acudir a la jurisdicción y, por ende, no operó el término extintivo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

136 ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO En relación con el hecho constitutivo de daño que se predica en el sub judice, ha de decirse que se deriva de la muerte del señor Jhon Jairo Montoya Montoya, ocurrida el 1 de febrero de 2004, como consecuencia de una infección denominada endocarditis. Establecida la existencia del daño, es necesario verificar en primera medida, si se trata de un daño imputable jurídicamente al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPECy, en consecuencia, si habrá lugar a

declarar su responsabilidad administrativa y patrimonial por los perjuicios causados a los demandantes. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – Por la prestación del servicio de salud / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / FALLA PROBADA DEL SERVICIO – Aplicación / CARGA PROBATORIA - Es carga del demandante acreditar la falla propiamente dicha, el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre aquella y éste / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL Esta Corporación ha consolidado una posición en materia de responsabilidad del Estado por la prestación del servicio de salud, en virtud de la cual aquella es de naturaleza subjetiva; es la falla probada del servicio el título de imputación bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica y hospitalaria, de suerte que, en términos generales, es carga del demandante acreditar la falla propiamente dicha, el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre aquella y éste. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006, exp. 15772; sentencia de 3 de octubre de 2007, exp. 16402; sentencia de 23 de abril de 2008, exp. 15750: sentencia de 1 de octubre de 2008, exp. 16843; sentencia de 15 de octubre de 2008, exp. 16270; sentencia de 28 de enero de 2009, exp. 16700; sentencia de 19 de febrero de 2009, exp. 16080; sentencia de 18 de febrero de

2010, exp. 20536 y sentencia de 9 de junio de 2010, exp. 18683. CARGA PROBATORIA – Por fallas en la prestación del servicio médico / PRUEBA INDIRECTA – Constituida por indicios / APRECIACIÓN DEL INDICIO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – Estudio mediante indicios En relación con la carga de la prueba por las fallas en la prestación del servicio médico, se ha dicho que corresponde, en principio, al demandante, pero dicha exigencia se modera mediante la aceptación de la prueba indirecta constituida por los indicios. […] [S]e procederá a edificar la responsabilidad médica del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario a través de indicios con fundamento en lo probado al interior del expediente. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de septiembre de 1991, exp. 6253; sentencia de 22 de marzo de 2001, exp. 13166; sentencia de 3 de octubre 3 de 2007, exp. 12270; sentencia de 26 de marzo de 2008, exp. 16085: sentencia de 4 de junio 4 de 2008, exp. 16646 y sentencia de 22 de marzo de 2012, exp. 23132.

DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / DAÑO POSTOPERATORIO /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – Estudio mediante

indicios / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO - Configurada Si bien es cierto, no se encuentra acreditado el protocolo a seguir en el postoperatorio impartido por el personal médico que practicó la intervención, las

declaraciones efectuadas por los médicos al interior del proceso manifestaron que para este tipo de operaciones se requiere de especiales cuidados y controles, tales como de laboratorio, de la función cardiaca y profilaxis antibiótica, cuyo objeto es impedir que se origine una endocarditis. […] No obstante las afirmaciones hechas por el galeno consistentes en que el servicio prestado fue diligente y adecuado, se advierte que estas se dieron en términos generales y no estuvieron fundamentadas en datos reales de la situación concreta del paciente, dado que la parte demandada no allegó la historia clínica que las ampare, documento en el cual consta la atención prestada al paciente, el procedimiento y, por ende, las actuaciones médicas demandadas, pese a que fue solicitada tanto en el trámite de la primera como de la segunda instancia. Para la Sala la renuencia a aportar dicha prueba debe ser tomada como un indicio de responsabilidad en contra del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC-, dado que se advierte un interés en ocultar un hecho que le resulta adverso a sus intereses. Es relevante mencionar que a pesar de lo referido por el médico tratante de Picaleña, esto es, que una vez el señor Montoya Montoya lo consultó por presentar problemas respiratorios y mal estado general, lo remitió de inmediato al Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., lo cierto es que en la historia clínica de dicha institución se determinó que el paciente ingresó con un cuadro clínico de una semana de evolución relacionado con endocarditis, circunstancia que denota la negligencia por parte de la unidad de sanidad del establecimiento penitenciario. Al respecto, se observa que el 26 de enero de 2004, el doctor

comunicó a la coordinación de tratamiento y desarrollo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPECque el interno se encontraba en regular estado de salud, y solo hasta el 29 de enero siguiente fue enviado al hospital en un estado avanzado de la patología. Esta serie de indicios permiten inferir que no se suministró el tratamiento postoperatorio de manera adecuada y, además, no recibió un tratamiento apropiado en el momento en el que desencadenó la infección, toda vez que esta fue adquirida en el interregno posterior a la cirugía y la previa remisión al Hospital Federico Lleras Acosta, esto es, durante el postquirúrgico. Así mismo, de la conducta procesal consistente en la negativa a remitir la historia clínica, se colige su intención de no desvirtuar las afirmaciones del médico que lo atendió en el centro carcelario. No se observan pruebas que den cuenta que el daño se haya constituido como una secuela natural de la propia enfermedad o, mejor, que no haya podido ser evitada por los médicos que lo asistieron. Así las cosas, con los elementos de juicio suministrados y los indicios que se derivan de la resistencia de la entidad a aportar la historia clínica, se encuentra acreditado que el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPECno prestó las atenciones y servicios asistenciales requeridos y necesarios ante el estado de salud en que se encontraba el señor Jhon Jairo Montoya Montoya para evitar las complicaciones del cambio de la válvula mitral que derivó en su muerte. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO - El elemento esencial de la responsabilidad en materia médica es la

obligación que rige la praxis médica deber funcional de la cual surge el contenido prestacional al que están sometidas las entidades demandadas / ACTIVIDAD MÉDICA – Ciencia probalística basada en hipótesis / ACTIVIDAD MÉDICA – Al personal médico no se les puede exigir acertar matemáticamente en el diagnóstico o tratamiento adecuado / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO – No es que el personal médico no acierte en la ruta terapéutica en orden a superar la patología, sino el que por su negligencia e impericia no agote todas las previsiones que la lex artis sugiere a efectos de atemperar los males sufridos por los pacientes Según lo dicho por la Sala, el elemento esencial de la responsabilidad en materia médica es la obligación que rige la praxis médica deber funcional, de la cual surge el contenido prestacional al que están sometidas las entidades demandadas. Sobre este aspecto, la Sala no puede pasar por alto que, siguiendo lo dicho tanto por la doctrina como por la Corporación y teniendo en cuenta que la actividad médica no es una actividad infalible sino una ciencia probabilística basada en hipótesis, cuyo ejercicio está sorteado por factores aleatorios, a los profesionales de la salud no se les puede exigir el deber de acertar matemáticamente en el diagnóstico o tratamiento adecuado, por lo que la falla en el servicio, objeto de censura, no es el hecho de que el personal médico no acierte en la ruta terapéutica en orden a mitigar o superar la patología, sino el que por su negligencia e impericia no agote todas las previsiones que la lex artis sugiere a

efectos de atemperar los males sufridos por los pacientes. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de abril de 2011, exp. 20315 y sentencia de 9 de octubre de 2014, exp. 32348. DAÑO CAUSADO A SUJETOS QUE SE ENCUENTRAN BAJO RELACIONES DE ESPECIAL SUJECIÓN / DAÑO A RECLUSO – Recluso a disposición del personal de sanidad del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC Es preciso resaltar que el señor Jhon Jairo Montoya Montoya al estar bajo custodia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, se encontraba forzosamente a disposición del personal de sanidad, de cuyo correcto ejercicio profesional dependía no solo que se ordenaran los procedimientos necesarios para llevar a cabo el tratamiento postoperatorio e identificar de manera temprana la patología padecida por los síntomas presentados sino que se evitara o mitigara el despliegue de efectos letales no deseados, sin que esto quiera decir infalibilidad del ejercicio profesional de la medicina . RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO – Configurada / DAÑO POSTOPERATORIO En el presente caso se tiene que, de conformidad con las condiciones fácticas y los medios probatorios, la prestación del servicio no fue diligente debido a que no se demostró que se hubiere efectuado un tratamiento postoperatorio adecuado y oportuno y, además, no se remitió al paciente en un tiempo prudente una vez los síntomas de la endocarditis empezaron a aparecer.

TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES – Improcedencia / TEORÍA DE LA CAUSALIDAD ADECUADA – Aplicación / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - La actuación de debe ser la causa adecuada del daño Finalmente, en lo que concierne a la responsabilidad de la Nación-Fiscalía General de la Nación, la Sala no comparte las afirmaciones de la parte actora en cuanto asegura que de haberse accedido a la solicitud de detención domiciliaria a favor del señor Jhon Jairo Montoya Montoya, una vez efectuada la intervención quirúrgica consistente en el cambio de la válvula mitral, aquél no hubiera adquirido la infección que causó su muerte. Una consideración en tal sentido, implica la adopción de la teoría de la equivalencia de las condiciones, la cual ya ha sido abandonada por la actual jurisprudencia. Desde hace algún tiempo, el Consejo de Estado aplica la teoría de la causalidad adecuada, que predica que de todos los hechos que anteceden a la producción del daño, solamente tiene relevancia aquél que, según el curso normal de los acontecimientos, ha sido su causa directa e inmediata. […] En tal sentido, comoquiera que la actuación de la Nación-Fiscalía General de la Nación no fue la causa adecuada del daño, no habrá lugar a declarar su responsabilidad. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de diciembre de 2002, exp. 13818 y sentencia de 25 ed julio de 2002, exp. 13680.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / DAÑO MORAL – Aplicación de sentencia de unificación / CÓNYUGE – Calidad no probada / HIJO – Calidad no prbada Para la reparación del daño moral, en caso de muerte, la Corporación en sentencia de unificación ha diseñado cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas. […] En relación con Olga Cecilia Montoya Puertas, quien compareció al proceso en calidad de cónyuge del señor Jhon Jairo Montoya Montoya, no hay lugar a reconocer indemnización por este perjuicio, toda vez que no se allegó el registro civil de matrimonio que acreditara tal circunstancia. Igualmente, las declaraciones rendidas al interior del proceso (infra párr. 8.4-8.6 del acápite de los hechos probados), no dan cuenta de alguna relación de afecto para con la víctima directa, para que pueda ser tenida en cuenta como tercera damnificada. Lo mismo ocurre con Jari Michel Montoya Puertas, quien compareció al proceso como hija del señor Jhon Jairo Montoya Montoya, comoquiera que en el registro civil de nacimiento allegado solo aparece registrada por su madre y tampoco se allegó al proceso decisión judicial que diera cuenta de su calidad. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MATERIALES / DAÑO EMERGENTE – No probado / LUCRO CESANTE – Se debe probar la dependencia económica o que percibía ayuda para el sustento / PRUEBA PERICIAL – Valor probatorio / DICTAMEN PERICIAL – No se valora cuando se ocupa de temas propios de la autoridad judicial / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL

En lo que tiene que ver con la indemnización por el daño emergente y lucro cesante, se advierte que el dictamen pericial solicitado por la parte actora y decretado por el a quo tendiente a determinar: (i) el valor del lucro cesante y daño emergente, no se valorará por cuanto se ocupó de temas propios de la autoridad judicial. En relación con la prueba pericial, ha señalado la jurisprudencia que de acuerdo con su regulación legal -artículos 233-243 C.P.C.-, esta tiene por objeto verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, que escapen al conocimiento del juez, es decir, que sean ajenos a las cuestiones legales, cuestión que no ocurrió en el sub examine. En relación con el daño emergente, en la demanda se solicitó se indemnizara por los gastos en que se incurrieron en las exequias del señor Jhon Jairo Montoya Montoya. […] la Sala procederá a negar este perjuicio, toda vez que dicho daño y el monto solicitado, no está acreditado en el expediente, pues los valores allí relacionados no devinieron del patrimonio de los aquí demandantes, sino de terceros. En cuanto a la indemnización del lucro cesante, la parte accionante solicitó el resarcimiento de este perjuicio a favor de la señora Nelly Montoya y de los menores Jessica Paola Montoya Montoya, Jhon Esneider Montoya Montoya y Derli Alejandra Montoya Montoya, en su calidad de madre e hijos del señor Jhon Jairo Montoya Montoya, quien para la época de los hechos contaba con 30 años de edad. En relación a la señora Nelly Montoya, no se

acreditó que aquella percibiera una ayuda económica del señor Jhon Jairo Montoya Montoya, tampoco se demostró que se hallara en una situación de invalidez o abandono, ni careciera de recursos para proveerse su propio sustento, motivo por el cual no se accederá a la indemnización solicitada. […] NOTA DE RELATORÍA: Sobre la acreditación del sostenimiento económico que la víctima tenía respecto al demandante, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 12 de julio de 1990, exp. 5666; sentencia de 11 de agosto de 1994, exp. 9546; sentencia de 8 de septiembre de 1994, exp. 9407; sentencia de 16 de junio de 1995, exp. 9166; sentencia de 8 de agosto de 2002, exp. 10952 y sentencia de 20 de febrero de 2003, exp. 14515.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 233 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 243

LUCRO CESANTE – A favor de, quien para la época de presentación de la demanda era menor de edad / DEPENDENCIA ECONÓMICA – De los hijos frente a los padres se asume hasta los 25 años / LUCRO CESANTE – Aplicación de sentencia de unificación en el caso del derecho al acrecimiento / LUCRO CESANTE – Liquidación del acrecimiento Por su parte, en relación con los menores […], quienes para la época del fallecimiento de su padre contaban con 11, 9 y 8 años de edad, respectivamente, se presume que el señor Jhon Jairo Montoya Montoya asumía el sustento

económico por ellos. En esta línea, conviene precisar al extremo demandante que la jurisprudencia de esta Corporación ha sido pacífica al sostener que la dependencia económica de los hijos frente a los padres se presume hasta los 25 años, en la medida en que a estos les asiste un deber alimentario que se extiende a los distintos ámbitos de la persona, tales como alimentación, educación, vestuario, vivienda, por señalar algunos. De conformidad con la sentencia de unificación proferida por esta Sección, se determinó lo concerniente al derecho de acrecimiento de los perjuicios por lucro cesante que tienen quienes, de no haberse quebrado la unidad familiar con ocasión de un hecho imputable al Estado, gozarían de un patrimonio común completo a medida que cesen progresivamente las necesidades de los integrantes del grupo familiar. […] Hay lugar a reconocer una indemnización por lucro cesante, porque, si bien el señor Jhon Jairo Montoya Montoya para el momento de su deceso se encontraba privado de su libertad, en virtud a la resolución de acusación que pesaba en su contra por haber cometido presuntamente los delitos de concierto para delinquir en concurso con hurto calificado y agravado, estafa y falsedad material en documento público agravado, lo cierto es que de conformidad con las declaraciones obrantes en el expediente aquél era económicamente productivo. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala procederá a liquidar el lucro cesante teniendo en cuenta el acrecimiento, siguiendo los criterios de la sentencia precitada. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, sentencia de 15 de abril de 2015, exp. 19146. LUCRO CESANTE – No probado el ingreso de la víctima / LUCRO CESANTE

– Liquidación con base en el salario mínimo / APLICACIÓN DE PRESUNCIÓN DEL SALARIO MÍNIMO LEGAL Luego de revisadas las pruebas allegadas al plenario, se concluye que la liquidación de los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, se hará con base en el salario mínimo, en ausencia de prueba idónea que indique cuál era el salario del fallecido. Así, entonces, se tiene que el lucro cesante consolidado, se liquidará de la siguiente forma: (i) se toma como base el salario de la persona en su valor actual, es decir, $908.526 ; (ii) se descuenta el 25%, que corresponde al dinero destinado para gastos personales. En consecuencia, la renta mensual destinada a la ayuda económica del grupo familiar, dejada de percibir por el fallecido, es de $681.194. CONDENA EN COSTAS – Improcedencia No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del magistrado Alberto Montaña Plata y con salvamento de voto del magistrado Martín Bermúdez

Muñoz.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 73001-23-31-000-2005-02897-01(42820)

Actor: NELLY MONTOYA Y OTROS

Demandado: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación formulado por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, el 29 de septiembre de 2011, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. La providencia será revocada.

SÍNTESIS DEL CASO El 26 de septiembre de 2003, el establecimiento carcelario de Picaleña remitió al interno Jhon Jairo Montoya Montoya al Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., donde fue diagnosticado con insuficiencia mitral severa de origen reumático. En el mes de noviembre de 2003, la clínica Los Fundadores le realizó un tratamiento quirúrgico consistente en el cambio de la válvula mitral. El 29 de enero de 2004, el centro de reclusión lo remitió al servicio de urgencias del Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., por presentar un cuadro clínico de una semana de evolución consistente en astenia, adinamia, fiebre intermitente subjetiva, disnea clase funcional IV/VI, ortopnea y disnea paroxística nocturna. El 1 de febrero de 2004, falleció por presentar endocarditis.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda

1. Mediante escrito presentado el 15 de noviembre de 2005, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, establecida en

el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, las señoras Nelly Montoya, Luz Marina Montoya y Olga Cecilia Montoya Puertas, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores Jhon Esneider Montoya Montoya, Derli Alejandra Montoya Montoya, Jessica Paola Montoya Montoya y Jari Michel Montoya Puertas presentaron demanda en contra de la NaciónFiscalía General de la Nación, el Instituto Nacional Penitenciario y CarcelarioINPECy el Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., por la muerte del señor Jhon Jairo Montoya Montoya, a fin de que se acceda a las siguientes declaraciones y condenas (f. 161-185 c. 1): Declárase a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO “INPEC” Y HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA administrativamente responsables por falla presunta, por los hechos en los cuales perdió la vida el señor JHON JAIRO MONTOYA MONTOYA (Q.E.P.D.), y por consiguiente de la totalidad de los perjuicios morales y materiales causados a su madre, hermana, esposa e hijos. Como consecuencia de la anterior declaración háganse las similares o siguientes condenas:

A. PERJUICIOS MATERIALES: De este se desprende el daño emergente y el lucro cesante.

A1. Por daño emergente se plantea el perjuicio o pérdida ocasionada en el patrimonio de los afectados, con ocasión al hecho dañoso (…). Respecto a los gastos que se ocasionaron con la muerte de JHON

JAIRO MONTOYA MONTOYA estos están comprendidos por gastos de las honras fúnebres, bóveda, ataúd, etc., cuyos valores ascienden a la

suma de DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL PESOS (SIC)

MCTE ($255.000.oo). (…) Total daño emergente a cancelar hasta la fecha de presentación de la demanda es $275.000,oo. Se condenará a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO “INPEC”, y HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA a cancelar a favor de la señora NELLY MONTOYA DE MONTOYA, la suma de DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE PESOS MCTE ($275.757,oo), suma que deberá ser indexada al momento de su pago. A2. LUCRO CESANTE es el provecho que dejó de percibirse durante el tiempo de afectación de productividad, para este cálculo es necesario en primer lugar determinar la renta actualizada así: El señor JHON JAIRO MONTOYA MONTOYA en su actividad de comerciante, primordialmente comprando y vendiendo mercancía, devengaba la suma de QUINIENTOS MIL PESOS MCTE ($500.000,oo) mensuales; debe tenerse en cuenta que una persona destina para su subsistencia un 25%, y que debemos realizar la actualización del salario devengado por JHON JAIRO MONTOYA MONTOYA desde su fallecimiento a la fecha de presentación de esta demanda (…). A2a. LUCRO CESANTE CONSOLIDADO es aquel que se presenta

como el ingreso dejado de percibir por el hecho dañino, perdiéndose toda productividad, desde la producción del daño, hasta la fecha de presentación de la presente demanda (…). El lucro cesante consolidado hasta la fecha de presentación de demanda, por tanto es de OCHO MILLONES QUINIENTOS SIETE MIL

QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS CON SETENTA

CENTAVOS MCTE ($8.507.555,60).

A2b. LUCRO CESANTE FUTURO el cual corresponde a lo dejado de percibir por productividad, atendiendo la edad de probabilidad de vida, conforme a las tablas de mortalidad dadas por el Dane (…). Por lo tanto, el lucro cesante futuro asciende a la suma de

DOSCIENTOS CATORCE MILLONES TRECIENTOS SESENTA MIL

QUINIENTOS QUINCE PESOS MCTE ($214.360.515.oo).

Ahora, sumados lucro cesante futuro y consolidado da como resultado por concepto de LUCRO CESANTE a favor de la madre, esposa e hijos del señor JHON JAIRO MONTOYA MONTOYA, la suma de

DOSCIENTOS VEINTIDÓS MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y

OCHO MIL SETENTA PESOS CON SETENTA CENTAVOS MCTE

($222.868.070,20). Por lo anterior y teniendo en cuenta que los únicos que pueden cobrar daños materiales en la presente demanda son su madre, su esposa e hijos, las tablas otorgan las siguientes sumas, discriminadas así: Nombre: NELLY MONTOYA DE MONTOYA (madre) Fecha de nacimiento: 31 de diciembre de 1932

Fecha de fallecimiento hijo: 01 de febrero de 2004

Probabilidad de vida según tabla de mortalidad