CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-2006-00031-01(40820)-2016

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Accede parcialmente. Declara responsable a la Fiscalía General de la Nación y la condena a pagar a título de perjuicios morales por la privación injusta de la libertad del demandante / ACCION DE REPARACION DIRECTA - Accede parcialmente. Por privación injusta de la libertad del demandante sindicada por el presunto delito de homicidio agravado En este asunto aparece demostrado que el señor Ernesto Antonio Rodríguez Arango estuvo privado de su libertad desde el 3 de septiembre de 2001 hasta el 20 de junio de 2002, fecha en la cual se le concedió el beneficio de libertad provisional, es decir por un periodo de 9 meses y 16 días, de conformidad con la providencia del 20 de junio de 2002, mediante la cual se ordenó su libertad provisional. También se encuentra acreditado que el 23 de enero de 2002 la Fiscalía Once Especializada de Ibagué, Tolima, mantener privado de su libertad al hoy actor , y que posteriormente, el 18 de diciembre de 2003 la Fiscalía Once Delegada resolvió precluir la investigación en favor del señor Rodríguez Arango , toda vez que el entonces sindicado no cometió el hecho; quedando evidenciada así, la injusticia de la privación de la libertad; para lo cual tuvo en cuenta que: “[…] estos aspectos de vital importancia en la investigación dejan entrever que realmente los sindicados […] ERNESTO ANTONIO RODRÍGUEZ ARANGO […] no accionaron arma de fuego alguna en aquella madrugada del 28 de noviembre citado […]” Pues bien, todas estas probanzas demuestran que el señor Ernesto

Antonio Rodríguez Arango se encontró privado de su libertad por un periodo de 9 meses y 16 días, en virtud de un proceso penal que terminó con una decisión de preclusión de la investigación en su favor. PERJUICIOS MORALES - Reconoce perjuicio moral a demandante La Sección Tercera del Consejo de Estado determinó la tasación del perjuicio moral en atención al término de duración de la privación y el nivel de cercanía afectiva existente entre la víctima directa y los perjudicados. (...) Así, la Sala encuentra que el demandante se encuentra en el primer nivel de la tabla, a su vez, se encuentra en el tercer rango indemnizatorio, esto es, el correspondiente al periodo de privación superior a nueve (9) meses e inferior a doce (12) meses, cuya cuantificación se limita a 80 s.m.l.m.v. para el primer nivel. PERJUICIOS MATERIALES - Lucro cesante. No reconoce. Niega. No se acreditó que el demandante desarrollara alguna actividad económica Con relación a los perjuicios materiales a título de lucro cesante, se observa que si bien en la demanda se solicitó el pago de la indemnización por este concepto, no obra en el expediente prueba alguna que acredite que el hoy actor desarrollaba alguna actividad económica, razón por la cual se negará esta pretensión.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., siete (7) de julio de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 73001-23-31-000-2006-00031-01(40820)

Actor: ERNESTO ANTONIO RODRIGUEZ ARANGO

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se revoca la sentencia en la que se negaron las pretensiones de la demanda, toda vez que no se tuvo en cuenta que la víctima directa no cometió el hecho. Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad del Estado, El derecho a la libertad individual, Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad, reiteración de Unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 18 de febrero de 2011 por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda En demanda presentada el 19 de diciembre de 2005 por el señor Ernesto Antonio Rodríguez Arango, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, solicitaron que se declarara que los demandados son responsables de los perjuicios ocasionados con su privación injusta de la libertad, y que como consecuencia de la anterior declaración se condenara al pago de la indemnización por los daños causados, de orden material e inmaterial, concretamente solicitaron el reconocimiento del lucro cesante, daño emergente y daño moral1.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones La Sala sintetiza los hechos que sirven de fundamento de las pretensiones, así:

1 Fls. 46 - 58 del C.1. En la demanda se afirma que el 28 de noviembre de 1999 resultó muerto el señor Harold Wilson Devia Trujillo, como consecuencia de lo anterior, se inició la correspondiente investigación, a la cual fue vinculado el señor Ernesto Antonio Rodríguez, mediante resolución del 26 de julio de 2001, por el delito de homicidio agravado. Sostiene el apoderado del demandante que el señor Rodríguez Arango estuvo privado de su libertad desde el 3 de septiembre de 2001 hasta el 29 de diciembre de 2003; y que mediante providencia del 18 de diciembre de 2003 la entidad demandada resolvió precluir la investigación en favor del hoy actor.

3. El trámite procesal Admitida que fue la demanda2 y noticiada la Fiscalía General de la Nación de la existencia del proceso, dio respuesta al escrito demandatorio oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de la demanda3.

Decretadas y practicadas las pruebas4, se corrió traslado a las partes y el Ministerio Público, para alegar y rendir concepto de fondo, respectivamente5. Oportunidad que aprovecharon las partes6.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En fallo del 18 de febrero de 2011 el Tribunal Administrativo del Tolima7 decidió negar las pretensiones de la demanda, con fundamento en las consideraciones que se resumen así: En primera medida el a quo hizo referencia al régimen de responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad, establecido en los artículos 65 y 68

de la Ley 270 de 1996, para el efecto, trascribió alguna jurisprudencia de esta Corporación al respecto; acto seguido, resaltó la escueta respuesta del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, a la prueba decretada y su requerimiento, en relación con la información sobre el tiempo en el cual el hoy actor se encontró privado de la libertad; y realizó un análisis del material 2 Fl. 62 del c1. 3 Fls. 100 – 113 del C.1. 4 Fls. 167 c1. 5 Fl. 168 c1. 6 Fls. 179 – 181 y 182 – 184 del c1 7 Fls. 193-215 cp. probatorio obrante en el expediente, encontrando acreditado que el señor Rodríguez Arango estuvo privado de su libertad entre el 3 de septiembre de 2001 y el 20 de junio de 2002. Consideró que se dieron los requisitos establecidos por la legislación penal para proferir medida de aseguramiento, por lo cual concluyó que la carga impuesta al actor, con la privación de su libertad, no fue injusta toda vez que la entidad demandada actuó de conformidad con los presupuestos legales.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así decidido se alzó la parte actora8; como fundamento del recurso de apelación, el apoderado de la parte actora comenzó por señalar apartes concretos de la sentencia recurrida, los cuales consideró que dieron pie a la interposición del recurso de apelación. El apoderado de la parte actora como fundamento del atacó la consideración del Tribunal en el sentido de sostener que la parte demandada

actuó de conformidad con las normas vigentes en la época de los hechos, pues consideró que la orden de captura fue ilegítima y desde el inicio de la investigación era viable establecer que el hoy actor no tuvo participación en el delito que se le imputó. Para reforzar su argumento el apoderado de la parte recurrente transcribió una jurisprudencia de esta Corporación. Finalmente, solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia y que en su lugar se declare la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación por la privación injusta del señor Rodríguez Arango, y de ordene el pago de los perjuicios derivados de la misma.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público guardó silencio en este asunto.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado 8 Fls. 218 – 227 c1

En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.

En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”9. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo10 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

2. El derecho a la libertad individual 9 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 10 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad

civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174.

Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

3. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial11.

También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”12. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de

la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede 11 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 12 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”13 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,14-15 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación

injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”16 En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. 13 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 14 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 15 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido

privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave. 16 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995, expediente: 10056. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación. En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio. Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que

el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.”

4. Reiteración de Unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad En sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, la reparación del perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertad se determina en salarios mínimos mensuales vigentes, a partir de cinco niveles que se configuran teniendo en cuenta el parentesco o la cercanía afectiva existente entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados, y el término de duración de la privación de la libertad, así: Para los niveles 1 y 2 se requiere la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros; para los niveles 3 y 4 es indispensable además la prueba de la relación afectiva; y para el nivel 5 sólo se exige la prueba de la relación afectiva.

5. Caso concreto En este asunto aparece demostrado que el señor Ernesto Antonio Rodríguez Arango estuvo privado de su libertad desde el 3 de septiembre de 2001 hasta el 20 de junio de 2002, fecha en la cual se le concedió el beneficio de libertad provisional, es decir por un periodo de 9 meses y 16 días, de conformidad con la providencia del 20 de junio de 2002, mediante la cual se ordenó su libertad provisional17.

También se encuentra acreditado que el 23 de enero de 2002 la Fiscalía Once Especializada de Ibagué, Tolima, mantener privado de su libertad al hoy actor18, y que posteriormente, el 18 de diciembre de 2003 la Fiscalía Once Delegada resolvió precluir la investigación en favor del señor Rodríguez Arango19, toda vez que el entonces sindicado no cometió el hecho; quedando evidenciada así, la injusticia de la privación de la libertad; para lo cual tuvo en cuenta que: “[…] estos aspectos de vital importancia en la investigación dejan entrever que realmente los sindicados […] ERNESTO ANTONIO RODRÍGUEZ 17 Fl. 1 – 2 del C.2. 18 Fl. 13 – 28 del c.1. 19 Fl. 29 – 45 del C.1. ARANGO […] no accionaron arma de fuego alguna en aquella madrugada del 28 de noviembre citado […]” Pues bien, todas estas probanzas demuestran que el señor Ernesto Antonio Rodríguez Arango se encontró privado de su libertad por un periodo de 9 meses y 16 días, en virtud de un proceso penal que terminó con una decisión de preclusión de la investigación en su favor. Así que entonces se abre paso la responsabilidad del Estado.

7. Liquidación de perjuicios 7.1 Perjuicio moral Como se dejó dicho en el punto 4 de estas consideraciones, la Sección Tercera del Consejo de Estado determinó la tasación del perjuicio moral en atención al término de duración de la privación y el nivel de cercanía afectiva existente entre la víctima directa y los perjudicados.

Al proceso compareció el señor Ernesto Antonio Rodríguez Arango como víctima

directa de la privación injusta de la libertad y cuya calidad se encuentra acreditada en el proceso de la forma como se estableció en el acápite anterior. Así, la Sala encuentra que el demandante se encuentra en el primer nivel de la tabla, a su vez, se encuentra en el tercer rango indemnizatorio, esto es, el correspondiente al periodo de privación superior a nueve (9) meses e inferior a doce (12) meses, cuya cuantificación se limita a 80 s.m.l.m.v. para el primer nivel. En consecuencia, la Sala reconocerá por concepto de perjuicio moral las siguientes sumas: Nivel Demandante Indemnización 1º Ernesto Antonio Rodríguez Arango 80 s.m.l.m.v 7.2 Perjuicio Material a título de lucro cesante Con relación a los perjuicios materiales a título de lucro cesante, se observa que si bien en la demanda se solicitó el pago de la indemnización por este concepto, no obra en el expediente prueba alguna que acredite que el hoy actor desarrollaba alguna actividad económica, razón por la cual se negará esta pretensión. En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E REVOCAR la sentencia proferida el 18 de febrero de 2011 por el Tribunal Administrativo del Tolima, y en su lugar: PRIMERO: DECLARAR responsable a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN de los perjuicios sufridos por el demandante como consecuencia de la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Ernesto Antonio Rodríguez

Arango.

SEGUNDO: CONDENAR a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar a

título de perjuicios morales, la siguiente suma: Nivel Demandante Indemnización 1º Ernesto Antonio Rodríguez Arango 80 s.m.l.m.v TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Presidente Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 37100/16 ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO GUILLERMO SANCHEZ LUQUE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Aclaración de voto / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - El Daño antijurídico sólo se configura una vez medie una decisión absolutoria o su equivalente / DAÑO ANTIJURÍDICO - Por privación de la libertad: Impone aplicar título de imputación desarrollados por la jurisprudencia El deber de reparar en eventos de privación de la libertad no se fundamenta exclusivamente en la existencia de una decisión judicial que ordene su restricción, (…) sino que es preciso que medie una decisión absolutoria o equivalente, pues solo en ese momento el daño deviene en antijurídico. Adicionalmente, no basta que el daño tenga la connotación de antijurídico, pues el artículo 90 de la Constitución Política exige que sea imputable al Estado, conforme a los títulos que la jurisprudencia administrativa ha venido construyendo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Radicación número: 73001-23-31-000-2005-01471-01(37100)

Actor: LEONARDO ENRÍQUE PÉREZ CORREDOR Y OTROS

Demandado: NACIÓN-RAMA JUDICIAL, FISCALÍA GENERAL DE LA

NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (ACLARACIÓN DE VOTO) Temas: Privación de la libertad-El daño antijurídico sólo se configura una vez medie una decisión absolutoria o su equivalente. Privación de libertad-La imputación del daño antijurídico impone recurrir a los títulos que ha construido la jurisprudencia.

ACLARACIÓN DE VOTO El deber de reparar en eventos de privación de la libertad no se fundamenta exclusivamente en la existencia de una decisión judicial que ordene su restricción, como señala la providencia objeto de la aclaración, sino que es preciso que medie una decisión absolutoria o equivalente, pues solo en ese momento el daño deviene en antijurídico. Adicionalmente, no basta que el daño tenga la connotación de antijurídico, pues el artículo 90 de la Constitución Política exige que sea imputable al Estado, conforme a los títulos que la jurisprudencia administrativa ha venido construyendo.

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Magistrado