CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-2006-00379-01(40720)-2016

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Por privación injusta de la libertad / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - De particular sindicado de los delitos de concusión y de destrucción, supresión u ocultamiento de documento público en la modalidad de tentativa / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Detención preventiva sustituida por detención domiciliaria / PRECLUSION DE LA INVESTIGACION - Por atipicidad de la conducta al acreditarse que el actor no era servidor público / DAÑO ANTIJURIDICO - Privación injusta de la libertad, producto de una falla en el servicio por error judicial La Sala encuentra que el señor Carlos Fernando Gómez Ospina fue privado de su derecho fundamental a la libertad como aparente interviniente en los delitos de concusión y de destrucción, supresión u ocultamiento de documento público en la modalidad de tentativa; no obstante, la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante providencia del 23 de agosto de 2004, revocó la decisión por medio de la cual se impuso medida de aseguramiento en contra del señor Gómez Ospina (…) en la providencia por medio de la cual se precluyó la investigación a favor del hoy demandante, se indicó -bajo idénticos argumentosque mediaba una atipicidad de las conductas punibles endilgadas PRELACION DE FALLO EN PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Sin sujeción al orden cronológico de turno por reiteración jurisprudencial En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al

presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al Despacho de la Magistrada Conductora del presente proceso. No obstante, la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales para su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia”. En el presente caso se encuentra que el objeto del debate tiene relación con la privación injusta de la libertad del señor Carlos Fernando Gómez Ospina, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, asunto sobre el que ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, por lo que, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 18 / LEY 1285 DE 2009ARTICULO 19

PRECLUSION DE LA INVESTIGACION - Evidenció la configuración de un error judicial por parte de la Fiscalía General de la Nación / CADUCIDAD DE LA ACCION DE REPARACION DIRECTA POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Dos años contados a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación / COMPUTO DEL TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCION DE REPARACION DIRECTA - Contabilizado desde la fecha de la

preclusión de la investigación por desconocimiento de la fecha de su ejecutoria / ACCION DE REPARACION DIRECTA POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Presentada dentro del término legal Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa. En el caso bajo estudio, en virtud de la preclusión de la investigación a favor del señor Carlos Fernando Gómez Ospina, quedaron en evidencia los yerros en los que incurrió la Fiscalía General en contra del demandante en la etapa investigativa. En otras palabras, fue a partir de la referida decisión que se logró determinar el error judicial que sirve de fundamento en este caso, tal y como se expondrá más adelante, para que se declare la responsabilidad de la entidad demandada bajo el título de imputación de falla en el servicio. Así pues, si bien no obra prueba de la ejecutoria de la decisión en mención, tal situación no es óbice para determinar la oportunidad en la presentación de la demanda. En efecto, comoquiera que la preclusión se profirió el 22 de septiembre de 2005, se impone concluir que la demanda se interpuso dentro de la oportunidad legal prevista, por cuanto se presentó el 7 de febrero de 2006.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 136

ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA - Da lugar a la aplicación del título de imputación

objetivo / FALLA DEL SERVICIO - Acreditada con la providencia que decretó la preclusión de la investigación / FALLA DEL SERVICIO DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION - Al omitir comprobar la calidad del sujeto activo del delito de concusión / ERROR JUDICIAL DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION - Al imponer medida de aseguramiento contra particular que no ostentaba el calificativo de servidor público Si bien es cierto que la preclusión de la investigación a favor del señor Carlos Fernando Gómez Ospina se declaró por cuanto las conductas eran atípicas, ello daría lugar a que la imputación del daño antijurídico se analice desde el plano objetivo; no obstante, según se deprende de la providencia que revocó la medida de aseguramiento, en el presente caso se encuentra acreditada una falla del servicio, tal y como pasa a verse a continuación. (…) la Sala no encuentra prueba de que la Fiscalía General hubiese comprobado la calidad del sujeto activo del delito en mención al momento de proferir la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra del ahora demandante. Así las cosas, la Fiscalía impuso una decisión judicial con base en un hecho que posteriormente, a través de la decisión que revocó la medida de aseguramiento, se demostró que era errado (…) la medida de aseguramiento dictada en contra del señor Gómez Ospina resultó contraria a derecho y, como consecuencia, la actuación desplegada por la Fiscalía incumplió los deberes que legalmente le han sido atribuidos, dado que no estructuró con diligencia debida la investigación penal en

mención. Bajo esta óptica, era deber de la Fiscalía, en la etapa de investigación, practicar, recaudar y examinar de manera exhaustiva todas y cada una de las piezas procesales con el fin de verificar si se reunían las calidades especiales previstas en el tipo penal de concusión. RESTRICCION DE LA LIBERTAD POR DECISION JUDICIAL EQUIVOCAAplicación del título de imputación error judicial y no por privación injusta de la libertad / FALLA DEL SERVICIO DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION POR ERROR JUDICIAL - Acreditada Esta Subsección ha precisado que si la restricción de la libertad es consecuencia de una decisión judicial equívoca, la responsabilidad patrimonial del ente investigador surge bajo el título de imputación denominado error judicial y no por privación injusta de la libertad (…) la actuación desplegada por la Fiscalía General en la fase de investigación del proceso penal fue deficiente y, como consecuencia, la Sala evidencia fallas en el servicio por error judicial. (…) resulta claro que se presentó precisamente un error de hecho al no haberse verificado la calidad del sujeto activo del hecho ilícito previo a la vinculación del demandante Carlos Fernando Gómez Ospina, circunstancia que conllevó a que se dictara medida de aseguramiento en su contra. (…) se confirmará la sentencia apelada en el sentido de declarar la responsabilidad patrimonial de la Fiscalía General de la Nación por el daño padecido por el señor Gómez Ospina, a título de error judicial. TASACION DE PERJUICIOS MORALES POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Varía si la privación fue física o se trató de una restricción jurídica de

la libertad / PERJUICIOS MORALES POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTADQuantum indemnizatorio se reduce en un 50% por detención domiciliaria / APELANTE UNICO - No se puede desmejorar su situación jurídica en virtud de la aplicación del principio de la non reformatio in pejus Para efectos de cuantificar los perjuicios morales irrogados a los demandantes, como guía de su tasación, la Sala tomará los criterios esgrimidos en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013, diferenciando, tal y como en recientes pronunciamientos lo ha venido realizando, entre el período durante el cual el señor Carlos Fernando Gómez Ospina estuvo privado físicamente de su libertad y el tiempo frente al cual permaneció cobijado con otro tipo de medida restrictiva de su libertad. En efecto, tal y como lo manifestó la Fiscalía General en su apelación, existen diferencias evidentes entre el monto a reconocer a una persona que ha sufrido de una privación física de su libertad y quien, pese a padecer una restricción de su libertad, no la afronta dentro de un establecimiento carcelario (…) En ese sentido, visto el expediente, se tiene que el señor Gómez Ospina estuvo privado físicamente de su libertad por un período de 10 días -lapso por el cual se le reconocerá una indemnización equivalente a 15 SMLMVy que permaneció bajo excarcelación caucionada durante 1 mes y 24 díastérmino por el cual, con base en lo anteriormente expuesto, la suma de 35 SMLMV se reducirá en un 50%, arrojando una indemnización de 17.5 SMLMV-. Así las cosas, el

monto por concepto de perjuicios morales, en favor del señor Carlos Fernando Gómez Ospina, víctima directa, Hermida Urrea López (compañera permanente), Oscar Daniel Gómez Urrea (hijo), Nathaly Gómez Urrea (hija) y Fernando Andrés Gómez Labrador (hijo) deberá ser el equivalente a treinta y dos punto cinco (32.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno, valor que arroja la sumatoria de 15 y 17.5 SMLMV. Sin embargo, dado que en el presente caso la Fiscalía General de la Nación es apelante única, en virtud del principio de la non reformatio in pejus, consagrado en el artículo 31 de la Constitución Política, la Sala se abstendrá de desmejorar su situación jurídica. En virtud de lo anterior, y dado que únicamente hay lugar a disminuir los perjuicios inmateriales para la victima directa del daño, esta Corporación reducirá el monto concedido, por concepto de perjuicios morales, en favor del señor Carlos Fernando Gómez Ospina a treinta y dos punto cinco (32.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes; de otra parte, confirmará las condenas que sobre este punto profirió el a quo respecto de los demás demandantes. NOTA DE RELATORIA: Referente a la tasación de perjuicios morales por restricción jurídica de la libertad, consultar sentencia de 09 de marzo de 2016, Exp. 34554, MP. Marta Nubia Velásquez Rico.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 31

PERJUICIOS MATERIALES - Daño emergente / DAÑO EMERGENTEActualización de monto reconocido en primera instancia por honorarios pagados a profesional del derecho que ejercicio defensa judicial de la víctima En relación con el daño emergente, objeto del recurso de apelación, comoquiera que en el proceso obra certificación por la suma de $5`000.000, suscrita por el profesional del derecho que asumió la defensa judicial de la víctima directa del daño y que esta prueba resulta suficiente para su reconocimiento, la Sala confirmará los perjuicios reconocidos en primera instancia. Así las cosas, la Sala se limitará a actualizar dicho rubro, sin que ello implique en modo alguno la afectación de la garantía de la non reformatio in pejus. (…) Total de indemnización por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente: $6’310.377.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELASQUEZ RICO

Bogotá, D.C., treinta (30) de junio de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 73001-23-31-000-2006-00379-01(40720)

Actor: CARLOS FERNANDO GOMEZ OSPINA Y OTROS

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION

Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION DE REPARACION DIRECTA Temas: ERROR JUDICIAL / PRIVACIÓN JURÍDICA – Reducción del quantum indemnizatorio en el perjuicio moral.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia fechada el 16 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal

Administrativo del Tolima, mediante la cual se dispuso lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR la responsabilidad administrativa y patrimonial del demandado FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por la privación injusta ejecuta en la persona de CARLOS FERNANDO GÓMEZ, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. “SEGUNDO: EN CONSECUENCIA a lo anterior, CONDÉNESE a la Fiscalía General de la Nación, a cancelar las siguientes sumas de dinero por concepto de perjuicios morales y materiales a causados a los demandantes que seguidamente se relacionan: “Por daño moral: “CARLOS FERNANDO GÓMEZ OSPINA (Perjudicado directo) CUARENTA (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes. “HERMIDA URREA LÓPEZ (Compañera Permanente) VEINTE (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes. “NATHALY GÓMEZ URREA (Hija) VEINTE (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes. “OSCAR DANIEL GÓMEZ URREA (Hijo) VEINTE (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes. “FERNANDO ANDRÉS GÓMEZ LABRADOR (Hijo) VEINTE (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes. “Por daño material: “Daño emergente. “Reconózcase a favor del señor CARLOS FERNANDO GÓMEZ OSPINA, la suma de CINCO MILLONES DE PESOS ($5`000.000.oo), por los gastos en que incurrió en razón de su privación de la libertad.

“TERCERO: Negar las demás pretensiones. “CUARTO: Sin costas”.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda En escrito presentado el 7 de febrero 2006, el señor Carlos Fernando Gómez Ospina, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores Oscar Daniel Gómez Urrea y Nathaly Gómez Urrea; Hermida Urrea López y Fernando Andrés Gómez Labrador interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se le declarara administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios materiales e inmateriales a ellos ocasionados como consecuencia de la privación injusta de la libertad que soportó el primero de los mencionados actores dentro de un proceso penal adelantado en su contra.

Consecuencialmente solicitaron que se condenara a la entidad demandada a pagar los siguientes rubros: Por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, la suma de 5`000.000, en razón de los salarios dejados de percibir durante la privación de la libertad del ahora demandante; por daño emergente, la suma de $5`000.000, correspondiente a los honorarios cancelados al abogado que asistió al señor Gómez Ospina en el proceso penal adelantado en su contra. De otra parte, por concepto de perjuicios morales, reclamaron el equivalente a 100 salarios mínimos legales vigentes para la víctima directa del daño y sus hijos, así como 80 salarios mínimos legales vigentes para su compañera permanente.

2. Los hechos

Como fundamentos fácticos de la demanda se narró, en síntesis, que los señores Carlos Fernando Gómez Ospina y Carol Patricia Adiaba fueron capturados el 19 de junio de 2004, siendo recluidos en la cárcel de Melgar, en virtud de una investigación adelantada por supuestas irregularidades en el proceso de pago de multas de tránsito. Según se indicó en la demanda, el ente investigador resolvió la situación jurídica del señor Carlos Fernando Gómez Ospina, en el sentido de imponerle medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, por considerarlo interviniente en los delitos de concusión y destrucción, supresión u ocultamiento de documento público. Precisó que, mediante providencia del 29 de junio de 2004, la Fiscalía Cincuenta y Cuatro Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Melgar sustituyó la medida de aseguramiento de detención preventiva intramural por detención domiciliaria. De acuerdo con el libelo, el Fiscal Sexto Delegado de Ibagué revocó la medida de aseguramiento a favor del señor Gómez Ospina y ordenó su libertad inmediata; finalmente, el 22 de septiembre de 2005, la Fiscalía Veintitrés de la Unidad Local de Melgar precluyó la investigación a su favor. Se indicó en la demanda que el señor Carlos Fernando Gómez Ospina estuvo privado injustamente de su libertad entre el 18 de junio de 2004 y el 23 de agosto de 20051.

3. Trámite en primera instancia 3.1. El trámite de la demanda cursó inicialmente ante el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Ibagué, no obstante, mediante auto fechado el 28 de noviembre de

2008, se declaró la nulidad de todo lo actuado por falta de competencia, dejándose válidas las pruebas practicadas y se remitió el expediente al Tribunal Administrativo del 1 Folios 75 a 82 del cuaderno de primera instancia. Tolima2, el cual admitió la demanda a través de auto que se notificó en debida forma a la entidad demandada y al Ministerio Público3. 3.2. La Nación - Fiscalía General contestó la demanda y rechazó sus pretensiones. Como sustento de su oposición afirmó, en síntesis, que la medida de aseguramiento en contra del señor Carlos Fernando Gómez Ospina se impuso de conformidad con la Constitución Política y la ley, toda vez que existían indicios graves que lo señalaban como posible responsable de los hechos punibles endilgados. Enfatizó que si en cada preclusión o absolución de investigación penal a favor de un sindicado se compromete la responsabilidad patrimonial del Estado, tendría que concluirse que la Fiscalía no puede adelantar investigación penal alguna, pues carecería de autonomía e independencia en sus poderes de instrucción4.

4. Concluido el período probatorio, mediante proveído del 5 de mayo de 20095, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo, oportunidad procesal en la cual únicamente intervino la Fiscalía General de la Nación6 y se refirió a lo expuesto en su contestación de la demanda.

5. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia fechada el 16 de noviembre

de 2010, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Como sustento de su decisión, en síntesis, señaló que la Fiscalía incurrió en un error judicial que condujo a la privación injusta de la libertad del ahora demandante, toda vez que le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva como interviniente en el delito de concusión, sin verificar previamente la calidad de servidora pública de la señora Carol Patricia Abadía -autora de la conducta punible-7. 2 Folios 272 y 273 del cuaderno de primera instancia. 3 Folio 290 del cuaderno de primera instancia. 4 Folios 148 a 153 del cuaderno de primera instancia. 5 Folio 310 del cuaderno de primera instancia. 6 Folios 303 a 309 del cuaderno de primera instancia. 7 Folios 336 a 362 del cuaderno de primera instancia.

6. El recurso de apelación La parte demandada, Fiscalía General de la Nación, inconforme con la decisión anterior, interpuso recurso de apelación.

Reiteró que debía declararse la ausencia de responsabilidad administrativa y patrimonial del Estado por la privación de la libertad de la que fue objeto el señor Carlos Fernando Gómez Ospina, comoquiera que las decisiones adoptadas por el fiscal de la causa fueron debidamente sustentadas y razonadas. Adicionalmente, señaló que debían reconsiderarse los daños morales reconocidos por el Tribunal Administrativo de primera instancia si se tiene en cuenta que el señor Carlos Fernando Gómez Ospina estuvo favorecido con el beneficio de detención domiciliaria, de tal manera que los lazos de afecto con los demás demandantes nunca fueron interrumpidos.

Finalmente, en relación con la suma de $5`000.000 reconocida por el a quo por concepto de daño emergente, indicó que debía revocarse, dado que no se allegó copia del contrato de mandato que se firmó con el profesional del derecho que representó al ahora demandante en el proceso penal8.

7. El trámite en segunda instancia El recurso presentado en los términos expuestos fue admitido por auto calendado el 2 de diciembre de 20119. Posteriormente se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo10, oportunidad en la que sólo actuó la Fiscalía General de la Nación para reiterar lo alegado a lo largo del proceso.

II. C O N S I D E R A C I O N E S Para resolver la segunda instancia de la presente litis se abordarán los siguientes temas: 1) prelación del fallo en casos de privación injusta de la libertad; 2) la 8 Folios 387 a 391 del cuaderno del Consejo de Estado. 9 Folios 425 a 428 del cuaderno del Consejo de Estado. 10 Folio 430 del cuaderno del Consejo de Estado. competencia de la Sala; 3) el ejercicio oportuno de la acción; 4) las pruebas aportadas al proceso; 5) el caso concreto: la responsabilidad de la Fiscalía por error judicial; 6) el estudio de las pretensiones indemnizatorias y 7) la procedencia o no de la condena en costas.

1. Prelación de fallo En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a

su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al Despacho de la Magistrada Conductora del presente proceso. No obstante, la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales para su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia”. En el presente caso se encuentra que el objeto del debate tiene relación con la privación injusta de la libertad del señor Carlos Fernando Gómez Ospina, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, asunto sobre el que ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, por lo que, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.

2. Competencia La Sala es competente para conocer de este proceso, comoquiera que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, por privación injusta de la libertad o por defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia reside en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso.

3. El ejercicio oportuno de la acción

Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa. En el caso bajo estudio, en virtud de la preclusión de la investigación a favor del señor Carlos Fernando Gómez Ospina, quedaron en evidencia los yerros en los que incurrió la Fiscalía General en contra del demandante en la etapa investigativa. En otras palabras, fue a partir de la referida decisión que se logró determinar el error judicial que sirve de fundamento en este caso, tal y como se expondrá más adelante, para que se declare la responsabilidad de la entidad demandada bajo el título de imputación de falla en el servicio. Así pues, si bien no obra prueba de la ejecutoria de la decisión en mención, tal situación no es óbice para determinar la oportunidad en la presentación de la demanda. En efecto, comoquiera que la preclusión se profirió el 22 de septiembre de 200511, se impone concluir que la demanda se interpuso dentro de la oportunidad legal prevista, por cuanto se presentó el 7 de febrero de 200612.

4. Las pruebas aportadas al proceso Dentro de la respectiva etapa procesal se recaudaron, en debida forma, los siguientes elementos probatorios: 4.1. Documentales en original, en copia auténtica o en copia simple: -Acta de derechos del capturado fechada el 18 de junio de 2004, expedida por la

Estación de Policía del Distrito Ocho de Melgar, a través de la cual se certificó la captura del señor Carlos Fernando Gómez Ospina13. -Proveído fechado el 24 de junio de 2004, a través del cual la Fiscalía Cincuenta y Cuatro Delegada ante el Juez Penal del Circuito de Melgar resolvió la situación jurídica del señor Gómez Ospina y le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, por considerarlo interviniente en los delitos de concusión y de destrucción, supresión y ocultamiento de documento público en la modalidad de tentativa 14. 11 Folios 60 a 67 cuaderno de primera instancia. 12 Folio 84 del cuaderno de primera instancia. 13 Folio 616 del cuaderno de primera instancia. 14 Folios 29 a 40 del cuaderno de primera instancia. -Decisión fechada el 29 de junio de 2004, mediante la cual la Fiscalía Cincuenta y Cuatro Delegada ante el Juez Penal del Circuito de Melgar sustituyó la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva intramural por detención domiciliaria15. -Proveído del 23 de agosto de 2004, a través del cual la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué revocó la medida de aseguramiento del señor Carlos Fernando Gómez Ospina y ordenó su libertad inmediata16. -Providencia del 22 de septiembre de 2005, en virtud de la cual la Fiscalía Veintitrés Unidad Local de Melgar precluyó la investigación a favor del demandante por las conductas punibles a él endilgadas17. 4.2. Testimoniales Se recopilaron las declaraciones de los señores Bernardo Cubillos Sánchez18, Jaime

Díaz Ortiz19 y Ramiro Pérez20, quienes, en términos generales, refirieron: i) que la familia del señor Gómez Ospina resultó afectada con ocasión de la privación de su libertad ii) que el señor Carlos Fernando Gómez Ospina, para la época de los hechos, se desempeñaba como comerciante, actividad por la cual devengaba mensualmente entre $1`200.000 y $1`500.000.

5. El caso concreto De conformidad con el conjunto probatorio antes descrito, la Sala encuentra que el señor Carlos Fernando Gómez Ospina fue privado de su derecho fundamental a la libertad como aparente interviniente en los delitos de concusión y de destrucción, supresión u ocultamiento de documento público en la modalidad de tentativa; no obstante, la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante providencia del 23 de agosto de 2004, revocó la decisión por medio de la cual se impuso medida de aseguramiento en contra del señor Gómez Ospina, con fundamento en las siguientes consideraciones: 15 Folios 41 a 45 del cuaderno de primera instancia. 16 Folios 46 a 59 del cuaderno de primera instancia. 17 Folios 60 a 67 del cuaderno de primera instancia. 18 Folios 15 y 16 el cuaderno de pruebas. 19 Folio 16 el cuaderno de pruebas. 20 Folio 17 del cuaderno de pruebas. “No existiendo entonces, la calidad de servidora pública en la encartada CAROL PATRICIA ABADÍA FORERO, mal puede señalarse infraccionaria del delito contra la Administración Pública de Concusión, porque adolece del

elemento estructural del respectivo tipo penal, cual es que el sujeto activo debe ser calificado o cualificado, esto es, ser servidor público, y como vimos en ella no se satisface tal calidad para que se considere incursa de la actividad concusionaria que se le endilga. “(…). “Corolario con lo anterior, iteramos que la implicada no puede ser sujeto del delito de concusión y mucho menos el particular CARLOS FERNANDO GÓMEZ OSPINA, también vinculado a estos hechos, porque descontada la calidad de servidora pública de CAROL PATRICIA ABADÍA FORERO, de suyo no puede atribuírsele la calidad de interviniente en el delito contra la Administración Pública que no existe, que resulta atípica. Por tanto, es la razón suficiente para que esta Delegada, revoque la medida de aseguramiento que pesa contra los mismos por el delito de Concusión dado que jurídicamente no es viable deducirles tal ilicitud. (…) Dadas las especiales circunstancias sobre lo que el particular refiera el denunciante EDGAR OMAR TORRES OROZCO, la eventual destrucción de documento público consistente en el original del comparendo No. 1633 impuesto al quejoso, se quedó en la fase que el inter criminis denomina la idea criminal, es decir, en las primeras manifestaciones psíquicas de contenido intelectivo orientadas a examinar la posibilidad de actuar en el deseo o impulso de cometer en el futuro el delito, lo que en materia penal no constituye comportamiento delictual, pues, esta se contempla o proyecta es a partir de los actos ejecutivos”21 (Se destaca).

Asimismo, en la providencia por medio de la cual se precluyó la investigación a favor del hoy demandante, se indicó -bajo idénticos argumentosque mediaba una atipicidad de las conductas punibles endilgadas22. En este orden de ideas, si bien es cierto que la preclusión de la investigación a favor del señor Carlos Fernando Gómez Ospina se declaró por cuanto las conductas eran atípicas, ello daría lugar a que la imputación del daño antijurídico se analice desde el plano objetivo; no obstante, según se deprende de la providencia que revocó la medida de aseguramiento, en el presente caso se encuentra acreditada una falla del servicio, tal y como pasa a verse a continuación. En el presente caso, bueno es precisarlo, la vinculación del aquí demandante al proceso penal se produjo por razón y con ocasión de la también vincula