CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-2006-01253-01(42551)-2018

REPARACIÓN DIRECTA - No condena SÍNTESIS DEL CASO: Niño que presento lesión en su ojo izquierdo, fue llevado al Centro de Salud de Flandes, de allí se le remitió a Hospital San Rafael E.S.E del Espinal – Tolima, donde una persona le informó que “no contaban con servicio de optometría”. Posteriormente el menor es atendido en el Hospital Reina Sofía de Lérida, por un especialista que lo diagnosticó con “desprendimiento de retina y ruptura de médula”; razón por la que dispuso su remisión inmediata al “retinólogo”. Adicionalmente, el médico especialista recomendó “hacer cirugía de manera urgente, disponiendo la colocación de un lente, por lo que remitió al menor y a su madre a la Gobernación del Tolima”. No obstante, una vez la madre del menor Jhon Fredy se dirigió a la Secretaría de Salud del ente territorial, le informaron que no era posible hacer dicho presupuesto por “falta de presupuesto y convenio”. Por lo cual madre presentó acción de tutela la cual se resolvió a su favor pero no fue acatada por la gobernación. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA - Noción. Definición. Concepto / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”, o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas

pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones. En el caso concreto, comparecen como demandantes Jhon Fredy Vera Ramírez (víctima directa) y su núcleo familiar integrado por Myriam Ramírez Borja (madre) Marby Johanna , Wilson , Damarys , Yenny Patricia y Alexandra Vera Ramírez (hermanos), parentescos estos que se encuentran probados con el registro civil de nacimiento de cada uno de los demandantes y de la víctima directa. Por la otra parte, la demanda fue dirigida contra la Caja de Previsión Social de Comunicaciones – Caprecom, entidad prestadora de salud que no se encuentra legitimada en la causa por pasiva, pues de acuerdo con los hechos de la demanda y la providencia que resolvió tutelar los derechos a la salud, a la vida y a la seguridad de Jhon Fredy, la obligación de brindarle el procedimiento quirúrgico a la víctima se encontraba en cabeza del Departamento del Tolima, y no Caprecom. Por último, la demanda fue dirigida contra el Departamento del Tolima, entidad que se encuentra legitimada en la causa por pasiva, toda vez que el accionante era beneficiario del Sistema de Seguridad Social en Salud – Régimen Subsidiado, se encontraba seleccionado en el nivel I del sisben y, además, porque en la providencia que resolvió tutelar los derechos fundamentales del menor , se estableció que la obligación de brindarle el procedimiento quirúrgico a la víctima recaía en cabeza del Departamento del Tolima

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Término. Cómputo

/ REPARACIÓN DIRTECTA - Demanda presentada oportunamente / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - En casos de responsabilidad del Estado derivada de la actividad medica En materia de responsabilidad del Estado por falla médica, excepcionalmente la Corporación ha admitido una morigeración respecto de la caducidad, señalando que es posible que si el hecho dañoso pudo haberse presentado en un momento determinado, solamente hasta una ulterior oportunidad sus repercusiones se manifestaron de manera concreta, es decir, el computo de la caducidad solo se realiza a partir de cuándo la dimensión del daño se hizo cognoscible para quien lo padeció. En el caso concreto, la Sala prevé que, aunque Jhon Fredy Vera consultó la prestación del servicio de salud el día 19 de febrero de 2003, fecha a partir de la cual se le prestó la atención médica; sin embargo fue solo hasta el 21 de agosto de 2004 que se diagnosticó el “desprendimiento de retina ojo izquierdo antiguo” y la “pérdida agudeza visual total”. Es decir, fue a partir del 21 de agosto de 2004 que los demandantes tuvieron pleno conocimiento de las consecuencias finales de la patología. (…) la víctima conoció definitivamente la concreción del daño antijurídico “pérdida de la agudeza visual total” el día 21 de agosto de 2004, lo que en principio indica que el término de caducidad vencería el 22 de agosto de 2006, y la parte actora presentó la demanda de acción de reparación directa el 5 de junio de 2006, es decir, dentro del término legal que establece el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A. De manera que habrá de revocarse la caducidad de la acción

declarada en primera instancias.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 143 / LEY 640

DE 2001 - ARTÍCULO 21 / LEY 446 DE 1998

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MEDICA / DICTAMÉN PERICIAL - Valor probatorio. Valoración probatoria / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Demora administrativa en la atención no fue el factor determinante para la causación del daño / ACTIVIDAD MEDICAObligación de medio [Q]ue no obra prueba alguna en el plenario que contradiga las conclusiones del perito, ni fue objetado en la oportunidad legalmente dispuesta, ni tampoco fue objeto de aclaraciones o correcciones durante el trámite del proceso contencioso administrativo. En consecuencia, la Sala acogerá las conclusiones dispuestas en el dictamen pericial, toda vez que no se advierte falta de claridad, especificidad o de experticia en el perito, ni obra prueba alguna que lo contradiga, por el contrario, las conclusiones allí expuestas coinciden con los hechos probados, que corroboran la demora administrativa en las autorizaciones emitidas por el Departamento del Tolima, pero, sin embargo, demuestran que la prestación brindada al paciente fue adecuada y eficaz y que el “daño ocular que se produjo al paciente fue el resultado de la enfermedad pre existente y de su cronicidad”, es decir, el “traumatismo ocular sufrido seis meses antes de la primera consulta registrada” periodo post trauma que conllevó a la “evolución crónica de la enfermedad”. (…) el perito afirmó que de haber consultado el servicio de salud

oportunamente, esto es, inmediatamente ocurrió el traumatismo ocular, sin permitir que evolucionara durante los 6 meses, en este evento, sí habría sido determinante la demora administrativa. Sin embargo, no fue así, porque para cuando el menor consultó el servicio médico el traumatismo había evolucionado y consolidado su respuesta, lo que conllevó aun pronóstico reservado y determinó la evolución tórpida del cuadro clínico del paciente y la inadecuada respuesta al tratamiento quirúrgico. Así las cosas, una vez analizada la historia clínica del paciente, contrastada con el dictamen pericial antes mencionado y las gestiones administrativas que obran en el plenario, la Sala concluye que aunque existió una demora administrativa en la prestación del servicio de salud, lo cierto es que la responsabilidad de la administración pública es excluida en razón a que, para cuando el paciente consultó el servicio el daño ya se encontraba consolidado, pues el ojo izquierdo ya registraba “una disminución de la agudeza visual de 20/200 (…) el daño - pérdida de la agudeza visual en el ojo izquierdo de Jhon Fredy Vera Ramírez tuvo lugar como consecuencia del golpe que conllevó el desprendimiento de retina y la falta de oportunidad en la consulta al servicio de salud, toda vez que sólo se acudió a los servicios médicos 6 meses después de sufrida la lesión, periodo dentro del cual se consolidaron sus efectos e imposibilitó la reversión de las secuelas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., cinco (05) de julio de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 73001-23-31-000-2006-01253-01(42551)

Actor: MYRIAM RAMÍREZ BORJA Y OTROS

Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – SECRETARIA DE SALUD Y

OTROS

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA.

Descriptor: Se modifica la sentencia de primera instancia y se niegan las pretensiones de la demanda porque no está probada la falla en la prestación del servicio médico Restrictor: Legitimación en la causa / Caducidad de la acción de reparación directa / Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado / Régimen de imputación derivado de la actividad médica / El derecho a la salud, la prestación del servicio de salud y la atención en el servicio de urgencias.

Decide la Sala en segunda instancia el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1 contra la sentencia proferida el 23 de septiembre de 2011 por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se declaró probada la “caducidad de la acción”.

ANTECEDENTES

1. La demanda 1 Fls.276-280 C.P Fue presentada el 5 de junio de 20062 por Jhon Fredy Vera Ramírez (víctima), Myriam Ramírez Borja (madre), Marby Johanna, Wilson, Damaris (sic), Jenny Patricia (sic) y Alexandra Vera Ramírez (hermanos) quienes mediante apoderado judicial3 y en ejercicio de la acción de reparación directa contenida en el artículo 86 del C.C.A., solicitaron que se declare administrativa, patrimonial y solidariamente responsables al Departamento del Tolima – Secretaria de Salud y a la Caja de

Previsión Social de Comunicaciones – Caprecom, por los daños y perjuicios ocasionados por “la negligente prestación del servicio de salud al menor Jhon Fredy Vera Ramírez” que desencadenó en la pérdida de su visión”. 1.1. Pretensiones Como consecuencia de la anterior declaración, los demandantes solicitaron condenar a las entidades demandadas, a pagar a su favor las siguientes sumas de dinero: - Por concepto de perjuicios materiales a título de daño emergente a favor de Myriam Ramírez Borja la suma de $4.000.000.oo, equivalentes a “la totalidad de los gastos en que incurrió en procura del mejoramiento de la salud de su menor hijo Jhon Fredy Vera Ramírez”. - Por concepto de perjuicios materiales a título de lucro cesante a favor de Jhon Fredy Vera, la suma de $150.000.000.oo equivalentes a lo que “en un futuro dejará de percibir por la pérdida de su capacidad laboral, la cual se estima en más de un cincuenta por ciento”. - Por concepto de perjuicios morales el equivalente a 1000 SMLMV a favor de la víctima directa; y 500 SMLMV para cada uno de los demás demandantes. - Por concepto de perjuicios “fisiológico” o “daño a la vida de relación” a favor de Jhon Fredy Vera el equivalente a 100 SMLMV derivados de “su grado de afectación no sólo emocional, sino social y estético”. 1.2 Como fundamento de sus pretensiones la parte actora expuso los siguientes hechos4: 2 Fls.2-4 C.1

3 Fls.1620 C.1 4 Fls.36-38 C.1 En el mes de febrero de 2003, por “cuestiones relacionadas con juegos infantiles” Jhon Fredy Vera Ramírez resultó lesionado en su ojo izquierdo, razón por la que fue llevado al Centro de Salud del municipio de Flandes, donde fue remitido al Hospital San Rafael E.S.E del Espinal – Tolima, donde una persona le informó que “no contaban con servicio de optometría”. En virtud de lo anterior, el 25 de febrero de 2003 el menor es atendido en el Hospital Reina Sofía de Lérida, por un especialista que lo diagnosticó con “desprendimiento de retina y ruptura de médula”; razón por la que dispuso su remisión inmediata al “retinólogo”. Adicionalmente, el médico especialista recomendó “hacer cirugía de manera urgente, disponiendo la colocación de un lente, por lo que remitió al menor y a su madre a la Gobernación del Tolima”. No obstante, una vez la madre del menor Jhon Fredy se dirigió a la Secretaría de Salud del ente territorial, le informaron que no era posible hacer dicho presupuesto por “falta de presupuesto y convenio”. Así, en vista de la actitud omisiva de la administración departamental, la madre de la víctima presentó tutela, la cual fue resuelta mediante sentencia del 29 de octubre de 2003 por el Juzgado Civil del Circuito del Espinal, quien ordenó al ente territorial “que en el término improrrogable de 24 horas remita al menor Jhon Fredy Vera Ramírez a un Hospital público o privado para que se le practique el

procedimiento”. Sin embargo, el departamento del Tolima no dio cumplimiento a la orden emitida por el juez, razón por la que Myriam propuso un incidente de desacato, el cual fue resuelto por el ente juzgador mediante sentencia del 12 de mayo de 2004.

2. El trámite procesal - Contestación a la demanda y llamamiento en garantía Admitida la demanda5, las entidades demandadas fueron noticiadas de la existencia del proceso6. El asunto se fijó en lista. 2.1.- El 9 de marzo de 20077 la Caja de Previsión Social de ComunicacionesCaprecom presentó escrito de contestación a la demanda, en el que se opuso a

5 Fls.44 C.1 6 Fls.46-47 C.1 7 Fls.114-128 C.1 todas y cada una de las pretensiones y propuso como excepciones la ausencia de falla en el servicio y la culpa exclusiva de la víctima por cuanto consideró que “la madre del menor, Myriam Ramírez Borja en calidad de representante legal, responsable del mismo y en ejercicio de su patria potestad debió consultar oportunamente la red pública de salud, es decir debió llevar a su hijo inmediatamente ocurrido el accidente al Hospital más cercano y no como lo hizo aproximadamente 6 meses después, ello es una actuación irresponsable que se constituye en culpa exclusiva de la víctima, por faltar a sus deberes como madre y como afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud”. Igualmente, el ente demandado formuló como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva por cuanto “ninguno de los hechos señala responsabilidad alguna de Caprecom, es más, ni siquiera menciona intervención alguna u

obligación legal de intervenir específicamente en lo que tiene que ver con el procedimiento especializado denominado “vitrectomía”, procedimiento excluido del Plan Obligatorio de Salud Subsidiario POS – S, es decir un procedimiento a cargo del ente territorial departamental por mandato legal”; y la culpa de un tercero, pues para la época de los hechos, Caprecom contrató como operador del servicio al Hospital San Rafael de Espinal. 2.2.- El 14 de agosto de 20078 la Gobernación del Tolima presentó escrito de contestación a la demanda en el que se opuso a todas y cada una de las pretensiones y propuso como excepciones: - La falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto el Centro de Salud San Pedro del municipio de Flandes y los Hospitales San Rafael del Espinal y Reina Sofía, en donde fue atendido el menor, son entes territoriales descentralizados, con personería jurídica, patrimonio propio y plena capacidad para ser representados judicial y extrajudicialmente. - La inexistencia de nexo causal pues “dentro del acervo probatorio (historia clínica), no existe la causalidad entre la acción de los galenos, la atención del menor Jhon Fredy Vera Ramírez en los sucesos acontecidos y la Secretaria de Salud, Departamento del Tolima, sino por el contrario se encuentra las diferentes autorizaciones emitidas por la Secretaria, tales como 28836 del 15 de mayo del 2003, 38968 del 10 de septiembre de 2003, 40237 del 13 de noviembre de 2003, 8 Fls.159-164 C.1 41218 del 5 de diciembre de 2003, 57387 del 21 de septiembre del 2004, 63216

del 24 de septiembre de 2004, 64801 del 1 de octubre de 1004, 10434 del 8 de agosto de 2005 para la realización de los exámenes, atención del retinólogo como la atención integral”. 2.3.- El 9 de marzo de 20079 Caprecom llamó en garantía al Hospital San Rafael de Espinal, por cuanto esta ARS “contaba con los contratos #2746 y 794 vigentes con el Hospital San Rafael de Espinal para la atención de los niveles II y III de complejidad en salud para sus afiliados al régimen subsidiado de salud como lo es el menor Jhon Fredy Vera Ramírez”. Llamamiento admitido el 16 de marzo de 2007 por el Tribunal Administrativo del Tolima10. 2.3.1.- El 14 de agosto de 200711 el Hospital San Rafael del Espinal – E.S.E contestó el llamamiento en garantía en el que se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda y propuso como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva y la ausencia de nexo causal con fundamento en los siguientes argumentos: - El menor era beneficiario del Sistema de Seguridad Social en Salud Régimen Subsidiado, estrato I, el asegurador al que le competía directamente su atentación era la Secretaria de Salud Departamental y la ARS Caprecom. - El “diagnostico generado luego del accidente escolar sufrido por Jhon Fredy Ramírez fue desprendimiento de retina, desprendimiento posterior de vítreo, vitreitis y catarata traumática, patologías todas que de ninguna manera podían ser tratadas en el Hospital San Rafael ESE, a través de los contratos No. 746 de 1º de septiembre de 2003 y 794 del 1 de octubre de 2003, amén de que el accidente se

presentó en el mes de febrero de 2003 y los contratos se suscribieron respectivamente para los meses de septiembre y octubre del mismo año, fechas en las cuales obviamente el tratamiento de Jhon Fredy Ramírez, ya se había iniciado meses atrás”. 2.4.- El 18 de abril de 200712 la Gobernación del Tolima llamó en garantía a la Cooperativa de Servicios Oftalmológicos del Tolima por los siguientes motivos: 9 Fls.1-4 C.2 10 Fls.5 C.2 11 Fls.53-61 C.2 12 Fls.15-16 C.2 “En el presente caso de acuerdo a la revisión de las diferentes autorizaciones médicas para el menor Jhon Fredy Vara Ramírez se determina que existió oportunidad en la expedición de las mismas a medida que eran requeridas por su representante legal estableciéndose como prioritaria la valoración por retinólogo y aunque no se cuenta con una celebración del contrato, la autorización para la atención del paciente es un título exigible para su respectivo cobro, porque una vez se presente la facturación por parte de la Cooperativa de Servicios Oftalmológicos del Tolima a la Secretaria de Salud nos encontramos en la obligación de ser cancelada su servicio (sic) previa auditoria médica y administrativa”. El 9 de mayo de 2007 el A quo admitió el llamamiento en garantía13, que fue notificado a la Cooperativa de Servicios Oftalmológicos del Tolima14, quien omitió dar contestación al llamamiento. 2.3.- Practica de pruebas y alegatos de conclusión El 27 de agosto de 2007 el Tribunal Administrativo del Tolima abrió el proceso a

pruebas15 y el 27 de agosto de 2011, una vez cerrada la etapa probatoria, corrió traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto de rigor16, oportunidad que fue aprovechada por la parte demandante17 quien reiteró lo dicho en otras instancias. A su vez, el Ministerio Público presentó concepto18 en el que consideró que se deben negar las pretensiones de la demanda por cuanto “el daño acontecido al demandante no se debió a la impericia o negligencia de los galenos en el transcurso de la operación quirúrgica como enfáticamente lo afirma el demandante en el cuerpo de la demanda, sino a lo avanzado de su enfermedad, situación que conllevó a que se produjeran las secuelas que si bien son el resultado directo de la operación quirúrgica, también lo es que dicha cirugía era necesaria para extraer el tumor que muy seguramente hubiese acabado con su vida”.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 13 Fls.17 C.2 14 Fl. 20 del C. 2 15 Fls.165-166 C. 1

16 Fls.251 C.1 17 Fls.252-262 C.1 18 Fls.441-449 C.1 El 23 de septiembre de 2011 el Tribunal Administrativo del Tolima resolvió declarar probada la caducidad de la acción de reparación directa, por cuanto consideró: “(…) Está claro que desde el primer momento en que Jhon Fredy Vera Ramírez fue valorado por la entidad de salud, esto es, el 19 de febrero de 2003, le fue diagnosticado inmediatamente un desprendimiento de retina

producido con seis (06) meses de antelación, razón por la cual, esta será la fecha a tenerse en cuenta para contabilizar la caducidad de la acción bajo estudio y anunciar desde ya que el término de la misma se encuentra ampliamente superado, habida cuenta que la demanda fue presentada el 05 de junio de 2006, es decir con posterioridad a los dos años de acaecimiento del hecho, término que exige la norma precitada. Desde el 19 de febrero de 2003 ya se había diagnosticado un daño en el ojo izquierdo del menor y en esta misma oportunidad se dispuso su remisión a oftalmología, lo cual se efectuó el 24 de febrero del mismo año en el Hospital Reina Sofía de España de Lerida, determinándose una agudeza visual del ojo izquierdo de 20/200, que implica casi ceguera, como quiera que lo normal en una persona es 20/20, así que desde ese momento ya se había detectado un daño irreversible y aun cuando se tomara esta fecha (24 de febrero de 2003) para contabilizar la misma, el término de caducidad ya se ha superado notoriamente”.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN El 18 de octubre de 2011 la parte demandante interpuso recurso de apelación19, donde solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia por cuanto consideró que es a partir del 21 de agosto de 2004 que se debe empezar a contar el término de caducidad, pues es en esta fecha “que los actores conocen del hecho dañino”, toda vez que “se le practica ecografía de OI la que muestra el desprendimiento de la retina OI antigua que no justifica más intervenciones [y] se

considera pérdida de agudeza visual total”. En auto de 24 de octubre de 201120, el Tribunal Administrativo del Tolima concedió el recurso de apelación.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 5 de diciembre de 2011 esta Corporación admitió el recurso de alzada21 y el 20 de febrero de 2012 corrió traslado por el término de 10 días para que las

19 Fls.276-280 C.P 20 Fls.281 CP 21 Fl.286 C.P partes presentaran alegatos de conclusión22 y al Ministerio Público para que rindiera el concepto de rigor. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en instancia de alegatos.

V. CONSIDERACIONES La Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por las partes, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión así: 1. Legitimación en la causa. 2. Caducidad de la acción de reparación directa. 3. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado. 4.

Régimen de imputación derivado de la actividad médica. 5. El derecho a la salud, la prestación del servicio de salud y la atención en el servicio de urgencias y 7.- Caso concreto.

1. Legitimación en la causa La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”23, o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas

pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones. En el caso concreto, comparecen como demandantes Jhon Fredy Vera Ramírez (víctima directa) y su núcleo familiar integrado por Myriam Ramírez Borja24 (madre) Marby Johanna25, Wilson26, Damarys27, Yenny Patricia28 y Alexandra Vera Ramírez29 (hermanos), parentescos estos que se encuentran probados con el registro civil de nacimiento de cada uno de los demandantes y de la víctima directa. 22 Fls.290 C.P 23 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. 24 Fls.5 C.1 25 Fls.7 C.1 26 Fls.8 C.1 27 Fls.9 C.1 28 Fls.10 C.1 29 Fls.11 C.1 Por la otra parte, la demanda fue dirigida contra la Caja de Previsión Social de Comunicaciones – Caprecom, entidad prestadora de salud que no se encuentra legitimada en la causa por pasiva, pues de acuerdo con los hechos de la demanda y la providencia30 que resolvió tutelar los derechos a la salud, a la vida y a la seguridad de Jhon Fredy, la obligación de brindarle el procedimiento quirúrgico a la víctima se encontraba en cabeza del Departamento del Tolima, y no Caprecom. Por último, la demanda fue dirigida contra el Departamento del Tolima, entidad que se encuentra legitimada en la causa por pasiva, toda vez que el accionante era beneficiario del Sistema de Seguridad Social en Salud – Régimen Subsidiado,

se encontraba seleccionado en el nivel I del sisben31 y, además, porque en la providencia que resolvió tutelar los derechos fundamentales del menor32, se estableció que la obligación de brindarle el procedimiento quirúrgico a la víctima recaía en cabeza del Departamento del Tolima, como antes se dijo. 1.2.- Caducidad de la Acción de Reparación Directa La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 200133, y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso 30 Fls.30-32 C.1 31 En el mismo sentido, obran las autorizaciones de la prestación del servicio de salud por parte de la Gobernación en la que se observa que Jhon Fredy Vera Ramírez se encuentra en el nivel I de

Sisben. (Fls.151-158 C.1) 32 Fls.30-32 C.1 33 ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación

de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 o. de la presente ley ? o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto) Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo34. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez35. En materia de responsabilidad del Estado por falla médica, excepcionalmente la Corporación ha admitido una morigeración respecto de la caducidad, señalando que es posible que si el hecho dañoso pudo haberse presentado en un momento determinado, solamente hasta una ulterior oportunidad sus repercusiones se manifestaron de manera concreta, es decir, el computo de la caducidad solo se realiza a partir de cuándo la dimensión del daño se hizo cognoscible para quien lo padeció36. En el caso concreto, la Sala prevé que, aunque Jhon Fredy Vera consultó la prestación del servicio de salud el día 19 de febrero de 2003, fecha a partir de la cual se le prestó la atención médica; sin embargo fue solo hasta el 21 de agosto de 2004 que se diagnosticó el “desprendimiento de retina ojo izquierdo antiguo” y

la “pérdida agudeza visual total”. Es decir, fue a partir del 21 de agosto de 2004 que los demandantes tuvieron pleno conocimiento de las consecuencias finales de la patología. En consecuencia, la Sala prevé que la víctima conoció definitivamente la concreción del daño antijurídico “pérdida de la agudeza visual total” el día 21 de agosto de 2004, lo que en principio indica que el término de caducidad vencería el 22 de agosto de 2006, y la parte actora presentó la demanda de acción de reparación directa el 5 de junio de 2006, es decir, dentro del término legal que establece el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A. De manera que habrá de revocarse la caducidad de la acción declarada en primera instancias.

3. Presupuestos de la responsabilidad.

Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. 34 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909. 35 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372. 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencias de 25 de julio de 2011. Exp.: 2.258 y de 15 de noviembre de 2011. Exp.: 19.497 De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como

fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”39. La imputación no es otra cosa que la atribución fácti