CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-2006-01932-01(40149)-2017

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Incumplimiento contractual / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – De contrato de prestación de servicios / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - Objeto / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – Se dio por falta de requisitos de ejecución del contrato estatal / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – No contaba con asignación presupuestal / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Objeto se encontraba viciado de nulidad / OBJETO VICIADO DE NULIDAD – Facultades de fiscalización son indelegables a terceros / OBJETO VICIADO DE NULIDAD – Da lugar a declaratoria de nulidad absoluta del contrato estatal Los hechos, en resumen, dan cuenta de la celebración de un contrato de asesoría y gestión en materia de fiscalización, recaudo y cobro coactivo, en versión del actor, sin ejecutar por falta de disponibilidad presupuestal que cubriera el valor total del contrato, tanto así que se reclama el pago de lo que esperaba recibir, esto es el porcentaje acordado sobre los valores adeudados por los contribuyentes al municipio de Melgar, por concepto de impuesto predial, industria y comercio. De conformidad con el material probatorio que reposa en la actuación y la normatividad aplicable, la Sala encuentra que el contrato en estudio está viciado de nulidad por objeto ilícito. Primero, por cuanto el objeto contractual otorga al contratista facultades de fiscalización indelegables y que son propias del ente territorial. Y, segundo, si se considera que la forma de pago, esto es los honorarios a favor del contratista, se hicieron recaer sobre lo recaudado por concepto de impuestos.

CONTRATO – Diferencias entre invalidez, inexistencia y nulidad del negocio jurídico / DIFERENCIAS ENTRE INVALIDEZ, INEXISTENCIA Y NULIDAD DEL NEGOCIO JURÍDICO – Reiteración jurisprudencial La inexistencia es diferente de la invalidez o nulidad del negocio jurídico. La nulidad o invalidez se predican de un negocio que reunió los elementos establecidos en la ley para su existencia, pero que el ordenamiento jurídico repudia por adolecer de un vicio que conlleva una drástica y condigna sanción, cual es, su destrucción. El negocio inexistente de entrada no cuenta con efecto alguno, ya fuere porque no reúne los elementos esenciales o las formalidades ad substantiam actus, en tanto inválido al margen de que cumplió con lo señalado, razones jurídicas de gran peso que no le reconocen efectos; en cambio, el negocio inválido alcanza a existir y surte efectos. De conformidad con la teoría general, los contratos se pueden clasificar, en relación con las exigencias legales para su eficacia, existencia y validez, en reales, solemnes y consensuales, según la definición que incorpora el artículo 1500 del Código Civil ; dentro de estas categorías, la predominante y general es la de los consensuales, es decir, ante la falta de una norma que califique cierto contrato como real o solemne se considerará consensual y, por ende, bastará con el consentimiento de las partes, respecto de sus elementos esenciales para que se perfeccione. NOTA DE RELATORÍA: Sobre las diferencias de los vicios del negocio jurídico consultar,

Sentencia de 8 de marzo de 2007, Exp. 15052, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. CONTRATO ESTATAL – Existencia / EXISTENCIA DEL CONTRATO ESTATAL – Régimen legal / EXISTENCIA DE CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – No requiere que se declare su existencia por estar dentro del proceso El artículo 87 del C.C.A., modificado por el artículo 17 del Decreto 2304 de 1989, contempla que “Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad…”, lo cierto es que tal declaración no es procedente en todos los casos. Por regla general, los contratos estatales deben constar por escrito. Tal es la forma para existir desde la perspectiva estrictamente formal (requisito ad solemnitatem o ad substantiam actus); siendo así, no tendría sentido, en principio, solicitar la declaración de existencia de un contrato que no se sujetó a las formalidades requeridas para el efecto, a través de la acción contractual. (…) la Sala considera improcedente la pretensión relativa a la declaración de existencia del contrato, en la medida en que en la actuación reposa copia del texto escrito del contrato de prestación de servicios n.º 057 de 28 de noviembre de 2003, suscrito por la Unión Temporal Reyes Narváez y el municipio de Melgar.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DECRETO 01

DE 1984 – ARTÍCULO 87

PERFECCIONAMIENTO CONTRATO ESTATAL – Registro presupuestal hace parte integral para consumarse / REGISTRO PRESUPUESTAL – Hace parte de la ejecución del contrato estatal / EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL

– Posición jurisprudencial actual sobre elementos del contrato estatal De conformidad con lo previsto en el inciso primero del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito, no puede pasarse por alto que esta Corporación afirmó que el registro presupuestal comportaba un requisito de “perfeccionamiento” del contrato estatal, de conformidad con la reforma introducida a la Ley 80 por el artículo 49 de la Ley 179 de 1994, compilado en el artículo 71 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, Decreto ley 111 de 1996 (…) Expedida esta norma, surgió la tesis conforme a la cual el registro presupuestal es un requisito legal para el perfeccionamiento del contrato estatal, cuya expedición u obtención condiciona que el vínculo surja a la vida jurídica. Esto es, entre tanto pende el registro, el contrato amén de que no puede ejecutarse, no genera obligación alguna. (…) Es dable concluir que en la actualidad el registro presupuestal no comporta un requisito para la existencia y perfeccionamiento del contrato, sino para su ejecución. Con todo, ello significa que la iniciación del contrato no podrá anteceder al registro presupuestal, en cuanto sin este nada se puede ejecutar. NOTA DE RELATORÍA: En relación con los requisitos para el perfeccionamiento del contrato estatal consultar, auto de 27 de enero de 2000, Exp. 14935 y sentencia de 2 de mayo de 2007, Exp. 16211, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 41 / LEY 179 DE 1994 –

ARTÍCULO 49 / DECRETO 111 DE 1996 – ARTÍCULO 71

FALTA DE REGISTRO PRESUPUESTAL – Da lugar a inejecución de contrato estatal / INEJECUCIÓN DE CONTRATO ESTATAL – Se configuró por falta de presupuestos normativos La Sala observa que, si bien el contrato contaba con disponibilidad y registro presupuestal, las respectivas apropiaciones cubrían la suma de $2 000 000.oo y no la totalidad del valor del contrato, en atención a las labores contratadas, las cuantías de los impuestos objeto de recaudo y la forma de pago acordada. De ello da cuenta el oficio n.º 042 expedido por la Secretaría de Hacienda (…) como el contrato del sub lite no contaba con el registro presupuestal, en los términos del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, no podía ejecutarse. Inejecución de la que las partes también dan cuenta.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 41

FUNCIONES PROPIAS DE ENTIDADES ESTATALES – Son indelegables / FUNCIONES PROPIAS DE ENTIDADES ESTATALES – Pueden ser delegadas a través de prestación de servicios en forma excepcional / EXCEPCIONES A LA DELEGACIÓN DE FUNCIONES PROPIAS DE ENTIDADES ESTATALES – Reiteración jurisprudencial La Corte ha sostenido que, si bien la delegación a los particulares para la prestación de servicios o el cumplimiento de funciones propias de las entidades estatales, se ha extendido a cubrir diferentes áreas de la administración, entre ellas, la gestión y cobro de obligaciones tributarias morosas a favor de entidades

estatales, de ello no se sigue la delegación de facultades de suyo indelegables.

NOTA DE RELATORÍA: En relación a las excepciones frente a la delegación de funciones propias de entidades estatales a particulares consultar, sentencia de la

Corte Constitucional, Exp. C-316 de 1995, M.P. Antonio Barrera Carbonell CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PARA FISCALIZACIÓN Y COBRO COACTIVO DE IMPUESTOS – Objeto se encuentra viciado de ilegalidad / OBJETO VICIADO DE ILEGALIDAD – Entidad territorial no podía delegar funciones propias de su naturaleza jurídica. En el caso sub exámine, el municipio de Melgar suscribió con la Unión Temporal ReyesNarváez un contrato de prestación de servicios para adelantar labores de fiscalización y recaudo de impuestos, esto es, la entidad territorial delegó en la demandante gestiones que implicaban función administrativa, típica de gestión fiscal, en cuanto comprendieron el recaudo de impuestos, esto es de dineros públicos que por lo mismo debió ser ejercida por servidores públicos designados para el efecto. Como quedó dicho, se trata de una labor en la que pueden colaborar los particulares, en los términos legales, esto es siempre que no comprenda la delegación. De conformidad con lo anterior y dado que en el caso de autos se encuentra acreditado que el contrato en estudio está viciado de nulidad absoluta por objeto ilícito, por contravenir normas de derecho público, derivada de la naturaleza del objeto contractual y las obligaciones pactadas, la Sala habrá de confirmar la decisión del a quo. Ahora, en cuanto al precio acordado, la Sala encuentra que el acervo probatorio también permite establecer

que el valor y la forma de pago pactada en el contrato también están viciados de objeto ilícito, en la medida en que la prestación convenida a favor del contratista recae sobre recursos públicos provenientes del recaudo de los impuestos municipales. CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PARA FISCALIZACIÓN Y COBRO COACTIVO DE IMPUESTOS – Se encuentra viciado de nulidad absoluta En el sub lite y dado que las partes acordaron como contraprestación por los servicios prestados un porcentaje sobre el recaudo efectuado de los impuestos, esto es, generando a favor del contratista un derecho sobre recursos públicos que, en consecuencia, el municipio de Melgar comprometió a favor de un particular, se contravinieron disposiciones presupuestales de orden imperativo, que proscriben la cesión de dichos recursos de interés general. De manera que, en los términos de los artículos 1519 del Código Civil, a cuyo tenor “[h]ay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación” y 899 del Código de Comercio, que preceptúa que “[s]erá nulo absolutamente el negocio jurídico (..) 1) [c]uando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa; 2) [c]uando tenga causa u objeto ilícitos (..)”, el contrato debe anularse y así se procederá. Declaratoria que alcanza al contrato. Primero, por cuanto el objeto contractual otorga al contratista facultades de fiscalización indelegables y que son propias del ente territorial. Y, segundo, si se considera que la forma de pago, esto es los honorarios a favor del contratista, se hizo recaer sobre lo recaudado por concepto

de impuestos. Además, la cláusula de pago en el presente asunto deviene en inescindible del objeto, en cuanto versa sobre este mismo, al punto que bien puede afirmarse, al tenor del artículo 902 del Código de Comercio, que las partes no habrían convenido en el contrato de haber sido otra la forma de pago. En suma, la nulidad absoluta podrá recaer sobre el contrato en su totalidad o en alguna o algunas de sus cláusulas, si sólo ellas están viciadas. Adicionalmente, el artículo 1742 del Código Civil, subrogado por el artículo 2º de la Ley 50 de 1936, estipula que “[l]a nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato (..)”. En consecuencia, resulta del caso declarar la nulidad absoluta del contrato por objeto ilícito, pues la causal se encuentra acreditada y afecta al convenio en sus elementos esenciales, esto es el objeto y la contraprestación.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1519 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 899 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 902 /

CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1742

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – No se

configuró / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE

SERVICIOS – Procedente / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PARA FISCALIZACIÓN Y COBRO DE IMPUESTOS – Era inejecutable por carecer de objeto licito En el presente caso, el contrato no se ejecutó, debido a la ausencia de registro

presupuestal que soportara el valor total del contrato y las labores objeto de ejecución. De ello dan cuenta las partes. De ahí que no existan prestaciones que reconocer. (…) lo cierto es que el contrato no podía ser ejecutado regularmente, porque nació viciado de nulidad total y absoluta, como quedó explicado en precedencia y resulta elemental que la pretensión indemnizatoria o compensatoria formulada al amparo del artículo 14 (inciso segundo del numeral 1) de la Ley 80 de 1993 sólo se puede abrir paso a partir del supuesto de que el contrato era válido y, por consiguiente, que podía ser ejecutado. Es de anotar que un contrato viciado de nulidad absoluta no puede servir de fuente generadora de derechos u obligaciones para las partes, debido a que la sanción consistente en privar de eficacia el acto jurídico que se ha erigido en contravía del ordenamiento jurídico se produce con efectos ex tunc, es decir, desde cuando el acto tuvo origen, lo cual significa que cualquier pretensión indemnizatoria que se fundamente en un contrato viciado de nulidad es improcedente. (…) De manera que la Sala no hará reconocimiento alguno a título de restituciones mutuas derivadas de la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, toda vez que el mismo no se ejecutó. Es de anotar, además que, en los términos de la cláusula tercera, el contratista se obligó a sufragar “c) todos los gastos que se ocasionen en razón del perfeccionamiento del presente contrato”. De ahí que tampoco procede reconocer los costos en los que la parte actora supuestamente incurrió actora para legalizar el contrato, tales

como la constitución de la garantía de cumplimiento y la publicación del contrato. Por tanto, la Sala confirmará la sentencia impugnada.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 14 INCISO 2 NUMERAL 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D. C., once (11) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 73001-23-31-000-2006-01932-01(40149)

Actor: UNIÓN TEMPORAL REYES NARVÁEZ

Demandado: MUNICIPIO DE MELGAR

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Asunto: Contratos con particulares para adelantar labores de fiscalización y determinación de tributos; recaudo y cobro coactivo. Elementos esenciales del contrato: objeto y contraprestación viciados de nulidad absoluta por objeto ilícito La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, contra la sentencia de 17 de septiembre de 2010, proferida el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se dispuso: “Primero.- Declarar la nulidad absoluta del contrato No. 057 de noviembre de 2003, celebrado entre el municipio de Melgar y la Unión Temporal Reyes-Narváez.

Segundo.- Negar las pretensiones de la demanda. Tercero.- Sin costas”.

I. ANTECEDENTES 1.1 Síntesis del caso

El 24 de noviembre de 2006, la Unión Temporal Reyes Narváez presentó demanda en contra del municipio de Melgar, con el objeto de que se declare la existencia del contrato n.º 057 de 2003 y su incumplimiento por el no pago de la prestación convenida. Así mismo, solicitó se le reconozcan los perjuicios causados. Sostiene que el 28 de noviembre de 2003, la Unión Temporal Reyes y Narváez -constituida mediante escritura pública n.º 1347 de junio 16 de 2003y el municipio de Melgar suscribieron el contrato de prestación de servicios n.º 057, para la asesoría en temas de fiscalización y recaudo de la cartera morosa del ente territorial, por un valor indeterminado y por un plazo de doce (12) meses. Afirma que incurrió en gastos de perfeccionamiento y legalización. Alega que solicitó en reiteradas ocasiones a la entidad la entrega de la información necesaria para cumplir con el objeto contractual; empero la contratante alegó que el contrato “estaba impregnado de vicios sustanciales en su celebración dando cabida a causales de nulidad absoluta”. Pone de presente que el 13 de abril de 2004, el alcalde del municipio de Melgar expidió el decreto n.º 0051, por medio del cual terminó unilateralmente la relación negocial, fundado, en esencia, en la falta de apropiación presupuestal que respaldara el valor total del contrato, en atención a los montos de los impuestos objeto de recaudo y, aunque la decisión fue revocada, la entidad incumplió la obligación de entregar la información requerida para adelantar la labor encomendada.

La demandante sostiene que promovió una acción de cumplimiento, la cual se declaró improcedente, toda vez que “(..) a juicio de la corporación se debió interponer una acción de nulidad y restablecimiento del derecho o bien una acción contractual, de igual forma el Honorable Consejo de Estado se pronunció sobre el tema confirmando que en esta clase de controversias se debe interponer una acción contractual” (fls. 192-196 cuaderno 1).

1. PRIMERA INSTANCIA 1.1. La demanda Con base en los anteriores hechos, la parte actora impetra las siguientes declaraciones y condenas: “1.- Que, se declare que entre el Municipio de Melgar y la Unión Temporal ReyesNarváez se suscribió el contrato N° 057 de noviembre de 2003. 2.- Que se declare el incumplimiento por parte del ente territorial denominado municipio de Melgar con respecto al contrato de prestación de servicios profesionales N° 057 de noviembre 28 de 2003, por no haber permitido al contratista cumplir el objeto del contrato mediante le realización de las actividades contratadas, a pesar de haber sido debidamente suscrito y formalizado el contrato. 3.- Que en virtud de las declaraciones anteriores se condene a la entidad demandada a pagar a favor de la UNIÓN TEMPORAL que represento, el valor de los perjuicios materiales ocasionados por el incumplimiento del contrato de prestación de servicios profesionales N° 057 de noviembre 28 de 2003, por una

suma de DOS MIL CIENTO CUARENTA Y SEIS MILLONES CIENTO VEINTICUATRO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS ($2.146.124.964.00), más los honorarios adicionales que se determinen en la

prueba pericial solicitada. 4.- Que se condene al municipio de Melgar a cancelar a la UNIÓN TEMPORAL REYES Y NARVÁEZ, el valor de la actualización de las cantidades anteriores que se puede obtener mediante el sistema, criterios y procedimientos adoptados por la Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado, mediante los cuales se intenta obtener la corrección monetaria a fin de compensar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda colombiana por el tiempo transcurrido entre la fecha del incumplimiento contractual y la producción de los daños y la fecha probable en que se haga efectivo el pago de los perjuicios o, en su defecto, mediante la aplicación de cualquier otro procedimiento técnico que conduzca al mismo fin. 5.- Que se condene al municipio de Melgar, a pagar a la Unión Temporal REYES Y NARVÁEZ, el valor del lucro cesante de la suma actualizada conforme al numeral anterior, para el periodo comprendido entre la fecha de ocurrencia del daño como producto del incumplimiento, y la fecha en que efectivamente se pague los perjuicios. En caso de que el monto del lucro cesante no pudiere ser establecido durante el termino probatorio del proceso, se compensara con el reconocimiento de intereses a la tasa del seis por ciento (6%) anual; proporcionalmente por meses, cálculo que se hará aplicando la mencionada tasa de interés a la suma debidamente actualizada para el periodo comprendido entre la fecha en que se hubieran efectuados los esperados reconocimientos y la fecha en que finalmente se haga. 6.- Que se condene al municipio de Melgar a cancelar a mí representado, cualquier otra suma que resulte probada dentro del proceso a favor del contratista.

7.- Que se condene a la entidad accionada a pagar las anteriores sumas de dinero a favor del contratista, con la advertencia de que a partir de la ejecutoria del correspondiente fallo se causaran intereses moratorios a la tasa más alta permitida por las autoridades competentes. 8.- Condenar en costas procesales a la parte demandada” (fls. 190-192 cuaderno 1). En el acápite de estimación de la cuantía, la parte actora cuantificó los perjuicios en la suma de $10 000 000, por concepto de honorarios; $4 200 000, por gastos de oferta, suscripción y legalización del contrato; $2 131 924 964.oo, por concepto de lucro cesante, sobre la base de las carteras morosas de impuesto predial y de industria y comercio, causados durante los años 2003 y 2004 (fls. 202-205 cuaderno 1). 1.2. La defensa del demandado El municipio de Melgar se opuso a las pretensiones y defendió la legalidad de su actuación. Puso de presente que el contrato se celebró contra la expresa prohibición constitucional y legal, en la medida en que se pactaron honorarios sin un tope o límite claro que sobrepasó la disponibilidad presupuestal, violando los principios de legalidad en el gasto y de planeación. De ahí que el contrato no pudiera ejecutarse. La entidad afirmó que convocó al contratista a la terminación por mutuo acuerdo; empero no obtuvo respuesta, por lo que procedió de forma unilateral. En el mismo escrito, el ente territorial propuso las excepciones que denominó “inejecutabilidad del contrato”, “nulidad absoluta”, “inexistencia de incumplimiento

por parte de la administración”, “caducidad” y “culpa de la víctima” (fls. 247-257 cuaderno 1). 1.3. Alegatos de conclusión 1.3.1. La parte actora insistió en los argumentos de la demanda. Así mismo, se opuso a la prosperidad de las excepciones. Alegó la oportunidad de la acción y la ausencia del hecho de la víctima. Sostuvo que el valor del contrato era indeterminado y la falta de disponibilidad presupuestal necesaria para cubrir el valor total del contrato era imputable a la entidad contratante. Por último, puso de presente que i) mediante el “decreto 0051 de 2004”, la administración terminó unilateralmente la relación negocial; ii) el contratista interpuso recurso de reposición y iii) la entidad revocó la decisión mediante la resolución n.º 231 de 2004 (fls. 297-303 cuaderno 1). 1.3.2. El municipio de Melgar reiteró los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda, relativos a la nulidad absoluta del contrato por objeto ilícito, en síntesis, por cuanto el ente territorial delegó en un particular la gestión tributaria y no se contó con registro presupuestal. Insistió en las excepciones propuestas y se opuso a la prosperidad de las súplicas. Puso de presente, además, que mediante la resolución n.º 051 de 13 de abril de 2004, la administración terminó unilateralmente el contrato, decisión contra la cual el demandante interpuso recurso de reposición, actos que no fueron controvertidos y gozan de presunción de legalidad (fls. 304-321 cuaderno 1). 1.4. Sentencia de primera instancia

Mediante sentencia de 17 de septiembre de 2010, el Tribunal Administrativo del Tolima estableció la oportunidad de la acción y consideró que los argumentos de las demás excepciones propuestas hacían parte del análisis de fondo del presente asunto. En relación con el fondo del asunto, el a quo declaró la nulidad absoluta del contrato n.º 057 de 2003 y negó las pretensiones de la demanda. Consideró que el objeto estaba viciado de objeto ilícito. Esto, en la medida en que comprendió la cesión de funciones propias e indelegables de la administración en favor de particulares, reemplazó la función administrativa de la entidad contratante de recaudo tributario, incluido el cobro coactivo, para que fuera asumida por un particular, sin justificación alguna, dado que es el alcalde a quien corresponde ejercerla en los términos del Estatuto Tributario.

De la decisión se destaca: “Tal y como está concebido el objeto contractual, la función no permanecía en el Estado, pues era en cabeza del contratista en que iba a descargarse el cobro coactivo, mientras que la administración se limitaba a cumplir con unas actuaciones secundarias, mínimas y casi pasivas. En efecto, tras la palabra « asesorar» que se utiliza esporádicamente, en el fondo se está dejando en cabeza de particulares toda la actividad. En la clausula tercera, se reitera en el literal e) « Efectuarlas actuaciones de revisión y cobro de todos los impuestos, regalías, tasas y contribuciones objeto de este contrato » (se resalta). En las del contratante, (clausula 4a) se obliga al Municipio a suministrar toda la información y

recursos requeridos por el contratista. Se pregunta la Sala? Como puede ser posible que el objeto del contrato sea un simple asesoramiento cuando se habla de la totalidad del procedimiento 1 , lo que por el contrario, evidentemente implica que la administración no conserva en todo momento la regulación, control, vigilancia y orientación de la función, de conformidad con lo dispuesto por el inciso 2o del artículo 110 de la ley 489 de 1998”. En consonancia con lo anterior y en atención al valor del contrato, el a quo señaló: “Lo anterior, resulta consecuente con lo referente al valor del contrato (cláusula 2a), dado que éste se fijó en la suma de DOS MILLONES DE PESOS, afirmación que se contradice con lo dispuesto en la misma cláusula, donde se señaló que se pagarían al contratista honorarios equivalentes al diez por ciento (10% )del valor recaudado. De esta forma, se desvió el verdadero monto del contrato, que evidentemente superaba dicha suma, tal y como se desprende de las mismas 1[1 Ese procedimiento está contenido de manera clara en el Estatuto Tributario, artículos 823 a 843-2]. pretensiones de la demanda. No existía ninguna razón de fijar "para efectos fiscales" una suma diametralmente opuesta a la que realmente se iba a percibir y que era posible calcularla a través de los estudios previos del contrato, de los cuales debía emerger un estimativo tanto de la existencia de sumas de dinero pendientes de captar con una cuantía aproximada. Tal irregularidad repercutió además, en que el certificado de disponibilidad presupuestal no se hiciese por los

valores reales”. El Tribunal estableció, además, que “(..) gracias a ese artificio se violaron los principios de selección objetiva, por cuanto, pese a que el presente no es un contrato de prestación de servicios profesionales, que hubiese podido adjudicarse de forma directa, en esa época, sino al menos en teoría era un contrato de servicios de apoyo a la gestión de la entidad, que estando en vigencia el decreto 2170 de 2002, debió someterse a concurso, por cuanto hace parte de los contratos de servicios de que trata el art. 32.3 de la Ley 80 de 1993”. Por último, el a quo estableció que la ausencia del certificado de disponibilidad presupuestal acorde con el monto del contrato no constituye causal de nulidad, por cuanto no es un requisito de existencia o perfeccionamiento, pues “se trata de un acto de constatación presupuestal propio de la administración, de carácter previo, inclusive al momento de abrir la licitación, concurso o procedimiento de contratación directa”. Por el contrario, señaló que el registro presupuestal constituía un requisito de perfeccionamiento, en los términos del inciso segundo del artículo 49 de la Ley 179 de 1994 y, por ende, su ausencia imposibilita la ejecución contractual. Por último, en lo atinente a las restituciones mutuas, el a quo señaló que “(..) como el contrato no se ejecutó, tal y como sostiene el mismo demandante, desaparece la relación obligacional entre las partes, sin que haya lugar a realizarse liquidación alguna, ya que no existen prestaciones a favor de la parte demandada a reclamar” (fls. 323-344 cuaderno principal).

2. SEGUNDA INSTANCIA 2.1 Recurso de apelación Inconformes, las partes interponen recurso de apelación. 2.1. La parte actora pone de presente su inconformidad respecto a la afirmación del a quo relativa a la delegación de la gestión tributaria. Esto, comoquiera que, a su parecer, el objeto tuvo que ver con la elaboración de estudios para identificar a los deudores morosos y los montos de los impuestos adeudados, además de la asesoría en los procesos coactivos que se adelantaran. En este orden, no se configura objeto ilícito. Sobre el particular, sostiene: “Vale decir, ni el tesorero ni el Alcalde por sus múltiples funciones y pese a sus múltiples conocimientos, son ajenos a la posibilidad lícita y legal de ser asesorados y de contar con un apoyo que incluso implique la proyección de actuaciones administrativa, que jamás tendrá la connotación de ACTO ADMINISTRATIVO y menos sus efectos vinculantes, hasta que no imprima su rúbrica, la cual compartimos con el Tribunal, es indelegable, excepción hecha de la delegación que puede hacer el Señor ALCALDE con el TESORERO.

El objeto del Contrato jamás implicó la cesión de funciones propias e indelegables a favor de particulares. A esta conclusión que hace suya el a quo, se llega luego de una lectura e interpretación distorsionada del objeto social. No es cierto que el COBRO COACTIVO fuera a descargarse en el contratista. Tampoco es cierto que la administración se limitaría a cumplir con unas actuaciones secundarias, mínimas y casi pasivas. ASESORAR Y PROYECTAR,

en momento alguno implica tomar decisiones. Era la administración municipal de Melgar la encargada de tomar las decisiones de fondo, pudiendo atender o no las recomendaciones que se dieran por el contratista en virtud de la asesoría. Y era la misma administración la que podría a través de la autoridad competente, decidir si suscribía o no los proyectos de actuaciones administrativas que preparase el contratista. Proyectos estos que no tenía ningún efecto vinculante frente a los contribuyentes, hasta tanto no fueran ACTOS ADMINI