CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-2006-03361-01(41543)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Condena

DAÑOS SUFRIDOS O CAUSADOS POR SERVIDORES ESTATALES / DAÑO SUFRIDO POR INTEGRANTES DE LA FUERZA PÚBLICA / DAÑO CAUSADO A INTEGRANTE DE LA FUERZA PÚBLICA EN COMBATE / MUERTE DE SOLDADO PROFESIONAL SÍNTESIS DEL CASO: El 6 de noviembre de 2004, en zona rural del municipio de Toribio, Cauca, el soldado profesional Ferney Orozco Sánchez resultó muerto cuando el grupo de contraguerrilla al que pertenecía fue atacado de forma sorpresiva. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIAFactor cuantía La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2010 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dado que la demanda se presentó el 12 de septiembre de 2006 y de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 1395 de 2010, la cuantía se debía establecer por la suma de todas las pretensiones de la demanda, y en este caso la sumatoria de las pretensiones de la demanda equivalen a un monto mayor al exigido -500 SMLMV-, para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia ante esta Corporación para aquella época CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Muerte de soldado profesional en combate / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE

REPARACIÓN DIRECTA – Término. Cómputo / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN

DE REPARACIÓN DIRECTA – No operó. Demanda interpuesta en término [L]a acción se ejerció dentro de los dos años que establece el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A., modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, toda vez que el daño por cuya indemnización reclaman los actores, esto es, la muerte del soldado profesional Ferney Orozco Sánchez, acaeció el 6 de noviembre de 2004 y la demanda se interpuso el 12 de septiembre de 2006

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 44

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – De padres y hermanos de la víctima. Acreditada mediante registros civiles de nacimiento / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – Nación Ministerio de Defensa, Ejército Nacional – Probada Con ocasión de la muerte del soldado profesional Ferney Orozco Sánchez, acudieron al proceso los señores Erlinda Sánchez de Orozco, Manuel Calixto Orozco Betancourth, Deysi Orozco, Flor del Carmen, Moisés, Carlos Anivar, Manuel Reinel, Merardo y Sixto Orozco Sánchez, quienes se encuentran legitimados en la causa por activa, dado que concurrieron al proceso mediante apoderado judicial y allegaron los correspondientes registros civiles de nacimiento que dan cuenta de la relación de parentesco de padres y hermanos con la referida víctima directa (…) En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, se observa que la demanda se presentó en contra de la Nación -Ministerio de Defensa,

Ejército Nacional-, la cual tiene interés en controvertir las pretensiones de la demanda en los términos (…) de la Constitución Política.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍCO – Muerte de soldado profesional en combate / DAÑO ANTIJURÍDICO – Configurado [S]e tiene acreditado el daño en el presente caso, esto es, la muerte del señor Ferney Orozco Sánchez, ocurrida el 6 de noviembre de 2004 (…) Asimismo, se tiene acreditado el daño sufrido por sus familiares, dado que se aportaron los registros civiles de nacimiento de los señores Erlinda Sánchez de Orozco, Manuel Calixto Orozco Betancourth, Deysi Orozco, Flor del Carmen, Moisés, Carlos Anivar, Manuel Reinel, Merardo y Sixto Orozco Sánchez, los cuales dan cuenta del parentesco existente entre la referida víctima directa y quienes acudieron al proceso en calidad de padres y hermanos, respectivamente RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Muerte de miembro de la fuerza pública en combate / ATAQUE GUERRILLERO / MIEMBROS VOLUNTARIOS DE LA FUERZA PUBLICA - Régimen prestacional de naturaleza especial. Indemnización a fort fait. Reiteración jurisprudencial [T]ratándose de supuestos en los cuales se discute la declaratoria de responsabilidad estatal con ocasión de los daños sufridos por quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, como los militares o agentes de Policía, entre otros, la jurisprudencia de esta Sección del

Consejo de Estado de forma constante y reiterada ha considerado que, en principio, no se ve comprometida la responsabilidad del Estado, dado que tales daños, como se producen con ocasión de la relación laboral que los vincula con el Estado, se cubren con la indemnización a fort fait a la cual tienen derecho por virtud de esa vinculación, y solo habrá lugar a la reparación, por vía de la acción de reparación directa, cuando se hubieren producido por falla del servicio, o cuando se hubiere sometido al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros, o cuando el daño sufrido por la víctima hubiese sido causado con arma de dotación oficial, evento en el cual hay lugar a aplicar el régimen de responsabilidad objetiva, por la creación del riesgo. En todo caso, se reitera, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait) NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar sentencias del 26 de mayo de2010, exp. 19158, de 11 de junio de 2014, exp. 28022, de 7 de octubre de 2015, exp.34677 DAÑOS SUFRIDOS POR MIEMBROS VOLUNTARIOS DE LA FUERZA PUBLICA - Régimen de responsabilidad aplicable. Título de imputación aplicable / IMPUTACION DEL DAÑO ANTIJURIDICO - Demostración de una falla en el servicio o de la materialización de un riesgo excepcional y superior. Reiteración jurisprudencial / CONSCRIPTOS Y MIEMBROS

VOLUNTARIOS DE LA FUERZA PÚBLICA – Régimen de responsabilidad aplicable según sea el caso / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR

LESIONES O MUERTE DE CONSCRIPTOS Y MIEMBROS VOLUNTARIOS DE

LA FUERZA PÚBLICA – Diferencias [S]i bien es cierto que el deber del Estado de proteger la vida de todas las personas se predica también en relación con los miembros de los cuerpos armados, la asunción voluntaria de los riesgos propios de esas actividades modifica las condiciones en las cuales el Estado debe responder por los daños que estos puedan llegar a sufrir (…) A contrario sensu, en relación con la responsabilidad patrimonial del Estado respecto de quienes se encuentren prestando el servicio militar obligatorio, se ha considerado que el régimen bajo el cual ha de resolverse su situación es diferente, toda vez que su relación con el servicio no es voluntaria y se aplica, de forma preferente, el régimen objetivo de responsabilidad (…) Mientras que a quienes voluntariamente ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, como los soldados profesionales o suboficiales de las fuerzas militares, agentes de policía o detectives del hoy extinto DAS, el régimen preferente es de falla del servicio MIEMBROS VOLUNTARIOS DE LA FUERZA PÚBLICA – Materialización de un riesgo propio / MIEMBROS VOLUNTARIOS DE LA FUERZA PÚBLICA – Asumen de manera voluntaria los riesgos que la profesión militar conlleva /

RIESGOS PROPIOS E INHERENTES A LA ACTIVAD MILITAR ASUMIDOS

VOLUNTARIAMENTE / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

POR MUERTE DE SOLDADO PROFESIONAL – No se probó la falla del servicio. Omisión de prueba para el caso sub examine, verificadas las circunstancias en las cuales se produjo la muerte del soldado profesional Ferney Orozco Sánchez, la Sala considera que no hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado por falla del servicio, en tanto ésta no se acreditó y, además, se probó en el proceso que la víctima perdió la vida como consecuencia de la materialización del riesgo propio, permanente y continuo, del ejercicio de sus funciones como miembro del grupo de contraguerilla del Ejército Nacional, enfrentamiento armado con grupos ilegales, el cual fue asumido de manera voluntaria por el hoy occiso (…) la parte actora no logró demostrar el fundamento fáctico de atribución del daño a la entidad demandada bajo un régimen subjetivo de responsabilidad, toda vez que las pruebas resultan insuficientes para acreditar la falla del servicio por omisión imputada en la demanda, presuntamente, porque i) no se brindó la suficiente instrucción al soldado militar, ii) no se planeó adecuadamente la operación militar en la que perdió su vida y iii) no se brindaron refuerzos en el momento en que lo solicitó (…) comoquiera que el soldado Ferney Orozco Sánchez asumió de manera voluntaria los riesgos que la profesión militar conlleva, los daños sufridos como consecuencia de los riesgos inherentes propios de su actividad, le fueron reconocidos, como se indicó, a través de una pensión por muerte a sus padres, la cual por ley está determinada para los daños producidos con ocasión de la prestación del servicio, dentro del marco de la

relación legal y reglamentaria que lo vinculaba con la institución demandada (…) no se acreditó que el daño fuera imputable a la demandada, pues no se demostró que el mismo se hubiera producido por una falla del servicio, así como tampoco se probó que el agente fallecido hubiera estado sometido a un riesgo excepcional diferente al que normalmente debía soportar, ni se acreditó que durante el desarrollo de la actividad al soldado profesional Orozco Sánchez se le obligara a asumir una carga superior que llevara implícito el rompimiento del principio de igualdad respecto de sus compañeros y que, por ese hecho, se hubiera producido su muerte NO PROCEDE LA CONDENA EN COSTAS – Muerte de soldado profesional en combate

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., catorce (14) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 73001-23-31-000-2006-03361-01(41543)

Actor: SIXTO OROZCO SÁNCHEZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: DAÑOS CAUSADOS POR LA CONCRECIÓN DE RIESGOS DERIVADOS DE LA PROFESIÓN MILITAR – no se acreditó una falla del servicio en el presente asunto.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2010 por el

Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. La sentencia será confirmada.

I. SÍNTESIS DEL CASO El 6 de noviembre de 2004, en zona rural del municipio de Toribio, Cauca, el soldado profesional Ferney Orozco Sánchez resultó muerto cuando el grupo de contraguerrilla al que pertenecía fue atacado de forma sorpresiva.

II. ANTECEDENTES

1. La demanda En escrito presentado el 12 de septiembre de 2006 (fls. 30 a 40 C. 1), por intermedio de apoderado judicial (fls. 1 a 9 C. 1), los señores Erlinda Sánchez de Orozco, Manuel Calixto Orozco Betancourth, Deysi Orozco, Flor del Carmen, Moisés, Carlos Anivar, Manuel Reinel, Merardo y Sixto Orozco Sánchez, interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa en contra de la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional-, con el fin de que se la declarara patrimonialmente responsable por la muerte del soldado profesional Ferney Orozco Sánchez, en hechos ocurridos el 6 de noviembre de 2004, en zona rural del municipio de Toribio, Cauca.

En concreto, los actores solicitaron que se accediera a lo siguiente:

1. Declarar administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación

(Ejército Nacional Tercera Brigada - Batallón Pichincha con sede en la ciudad de Cali, Valle) de los perjuicios materiales y morales causados a los demandantes por fallas en el servicio del Ejército Nacional - Tercera Brigada

y Batallón Pichincha de la ciudad de Cali, Valle, lo cual condujo a la muerte del soldado profesional Ferney Orozco Sánchez, mientras prestaba sus servicios activos en la Brigada y Batallón antes citados.

2. Condenar a la Nación (Ejército Nacional - Tercera Brigada - Batallón Pichincha), a pagar a cada uno de los demandantes los perjuicios de orden moral, en salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, así: 2.1. Para la señora Erlinda Sánchez de Orozco, la suma de 500 SMLMV. 2.2. Para el señor Manuel Calixto Orozco Betancourth 500 SMLMV. 2.3. Para la señora Deysi Orozco Sánchez, 250 SMLMV. 2.4. Para la señora Flor del Carmen Orozco, 250 SMLMV. 2.5. Para el señor Moisés Orozco Sánchez, 250 SMLMV. 2.6. Para el señor Carlos Anivar Orozco Sánchez, 250 SMLMV. 2.7. Para el señor Reinel Orozco Sánchez, 250 SMLMV. 2.8. Para el señor Merardo Orozco Sánchez, 250 SMLMV. 2.9. Para el señor Sixto Orozco Sánchez, 250 SMLMV. 2.2. Condenar a la Nación (Ejército Nacional - Tercera Brigada - Batallón Pichincha), a pagar a favor de los demandantes Erlinda Sánchez de Orozco, madre del causante y a su padre, Manuel Calixto Orozco Betancourth, los perjuicios materiales por la muerte del soldado Ferney Orozco Sánchez,

teniendo en cuenta las siguientes bases de liquidación: - El salario que devengaba el soldado Ferney Orozco Sánchez al momento de su muerte, 6 de noviembre de 2006, o sea la suma de $536.356, más un 25% por prestaciones sociales. - La vida probable de la víctima y la edad de 26 años que tenía. - Actualizada e indexada dicha cantidad para el momento que se produzca el fallo definitivo. - Las fórmulas de matemáticas financieras aceptadas por el Consejo de Estado. Como fundamentos fácticos de sus pretensiones, en la demanda se manifestó que el 6 de noviembre de 2004, el señor Ferney Orozco Sánchez fue abatido en medio de un enfrentamiento entre militares y miembros de un grupo armado ilegal, en momentos en que realizaba un operativo como soldado profesional de contraguerrilla del Ejército Nacional, en zona rural del municipio de Toribio, Cauca. En relación con los hechos descritos, sostuvo la parte actora que la muerte del referido soldado se produjo por una falla del servicio del Ejército Nacional, toda vez que “no se tomaron las debidas precauciones para que no se diera como en efecto se dio el lamentable in suceso (sic) de la pérdida de vidas, entre las cuales estaba el soldado Ferney Orozco Sánchez” (fls. 30 a 10 C. 1).

2. Trámite en primera instancia La demanda fue admitida mediante auto del 6 de octubre de 2006, decisión que se notificó en legal forma a las entidades demandadas y al Ministerio Público

(fls. 45 a 48 C. 1). El Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, contestó la demanda dentro de la

respectiva oportunidad procesal y se opuso a la prosperidad de sus pretensiones. Señaló que de los hechos descritos en la demanda se podía concluir que la muerte del referido soldado profesional se produjo en desarrollo de las labores propias a las que se exponen los militares, razón por la cual concluyó que ese hecho no constituía un daño antijurídico y, por lo mismo, la Administración no estaba en el deber de repararlo. Agregó que ese daño tuvo su origen en el hecho determinante de un tercero, como lo fue el ataque de un grupo subversivo contra el grupo de militares y, por lo tanto, la familia del soldado obtuvo el reconocimiento y el pago de una pensión por parte del Ejército Nacional (fls. 62 a 65 C. 1).

3. Trámite en primera instancia Mediante providencia proferida el 9 de mayo de 2007, el Tribunal Administrativo del Cauca abrió el período probatorio, y mediante auto del 30 de noviembre de 2009, se dio traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, oportunidad en la cual este último guardó silencio (fls. 67, 82 y 105 C.1).

La parte actora, luego de referirse a los hechos materia del proceso y al acervo probatorio recaudado, indicó que dentro del sub judice se encontraban acreditados los elementos que configuran la responsabilidad patrimonial de la institución demandada, a título de falla del servicio. En su criterio, se había probado que el operativo en el que perdió la vida el soldado Ferney Orozco Sánchez se adelantó

sin haberse adoptado las medidas y precauciones necesarias, pues se trataba de una zona de alteración de orden público y de abundante presencia de cultivos ilícitos y subversivos, pese a lo cual no se les suministró entrenamiento especial, ni tampoco armamento para ese tipo de circunstancias (fls. 88 a 104 C. 1). El Ministerio de Defensa-Ejército Nacional reiteró los argumentos planteados en la contestación de la demanda e insistió en la configuración de las excepciones que denominó “muerte en riesgo propio del servicio” y “hecho exclusivo de un tercero” (fls. 83 a 87 C. 1).

4. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia proferida el 30 de septiembre de 2010, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca denegó las pretensiones de la demanda, por considerar que a partir de las pruebas allegadas al proceso se encontraba acreditado que el soldado Ferney Orozco Sánchez murió en medio de un enfrentamiento con subversivos de las FARC, sin que se hubiere acreditado falla alguna en el servicio en la ejecución de dicha operación, razón por la cual, su muerte se produjo como consecuencia de la concreción de un riesgo inherente a la actividad militar que asumió de forma voluntaria, el cual fue amparado con las prestaciones laborales correspondientes a favor de sus familiares, por cuenta de la institución castrense (fls. 106 a 125 C. Ppal.).

5. El recurso de apelación La parte actora interpuso oportunamente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Como motivo de inconformidad sostuvo que,

contrario a lo señalado por el Tribunal a quo, en el proceso se probó que durante la operación militar en la que se produjo la muerte del referido soldado profesional se presentaron varias fallas del servicio, específicamente, señaló que si bien su muerte fue producida por miembros de un grupo ilegal -FARC-, lo cierto es que ello se debió a que no se planeó de forma adecuada la operación, dado que los subversivos que enfrentaron los superaban ampliamente en número de efectivos. Agregó que, tampoco se brindaron refuerzos cuando fueron solicitados, por lo que reiteró que su muerte estuvo precedida de una falla del servicio y, por ende, le correspondía a la institución demandada indemnizar los perjuicios sufridos por los aquí demandantes (fls. 127 a 139 C. Ppal.).

6. Trámite de segunda instancia El recurso de apelación fue concedido el 31 de mayo de 2011 y admitido por esta Corporación el 16 de agosto de esa misma anualidad (fls. 150 a 155 C.

Ppal.). Una vez se dio traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, todos los sujetos procesales guardaron silencio (fls. 157 a 158 C. Ppal.).

III. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2010 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dado que la demanda se presentó

el 12 de septiembre de 2006 y de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 1395 de 2010, la cuantía se debía establecer por la suma de todas las pretensiones de la demanda, y en este caso la sumatoria de las pretensiones de la demanda1 equivalen a un monto mayor al exigido -500 SMLMV-, para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia ante esta Corporación para aquella época.

2. Caducidad de la acción En cuanto a la oportunidad para formular la presente acción indemnizatoria, advierte la Sala que la acción se ejerció dentro de los dos años que establece el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A., modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, toda vez que el daño por cuya indemnización reclaman los actores, esto es, la muerte del soldado profesional Ferney Orozco Sánchez, acaeció el 6 de noviembre de 2004 y la demanda se interpuso el 12 de septiembre de 2006.

3. Legitimación en la causa 1 Por perjuicios morales se solicitó una suma superior a 2.750 SMLMV a favor de los demandantes.

Con ocasión de la muerte del soldado profesional Ferney Orozco Sánchez, acudieron al proceso los señores Erlinda Sánchez de Orozco, Manuel Calixto Orozco Betancourth, Deysi Orozco, Flor del Carmen, Moisés, Carlos Anivar, Manuel Reinel, Merardo y Sixto Orozco Sánchez, quienes se encuentran legitimados en la causa por activa, dado que concurrieron al proceso mediante apoderado judicial y allegaron los correspondientes registros civiles de nacimiento

que dan cuenta de la relación de parentesco de padres y hermanos con la referida víctima directa (fls. 11 a 27 C. 1). En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, se observa que la demanda se presentó en contra de la Nación -Ministerio de Defensa, Ejército Nacional-, la cual tiene interés en controvertir las pretensiones de la demanda en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, dado que a su conducta se atribuye al daño reclamado.

4. Análisis de la Sala 4.1. Problema jurídico Previa acreditación de la existencia del daño y teniendo en consideración los argumentos señalados en el recurso de alzada, la Sala examinará si en el presente asunto se configuraron los elementos para declarar la responsabilidad de la Administración por una falla en el servicio del Ejército Nacional, la cual estaría relacionada directamente con la muerte del soldado profesional Ferney Orozco Sánchez, acaecida en un enfrentamiento con miembros de un grupo subversivo. 4.2. El daño antijurídico Ahora bien, en relación con el daño que originó la presente acción, esto es, la muerte del soldado profesional Ferney Orozco Sánchez, se aportó al proceso el registro civil de defunción de la referida persona, el cual indica que su muerte se produjo el 6 de noviembre de 2004, en zona rural del municipio de Toribio, Cauca

(fl. 10 C. 3). Se allegó también el protocolo de necropsia realizado el 6 de noviembre de 2004 al cadáver del señor Ferney Orozco Sánchez, por el Instituto Nacional de Medicina

Legal de Cali, en dicho documento se consignó la siguiente información: Resumen: Militar adscrito al Batallón Pichincha que es atacado por un grupo armado de las FARC y fallece en la escena del hecho ocurrido el 6 de noviembre de 2004, por el anterior motivo la Fiscalía 53 en asocio con el personal criminalístico del CTI se desplazó al Batallón Pichincha iniciando la investigación de rigor y por medio de acta 3218 del 2004 se practica el levantamiento de cadáver. (…).

Diagnóstico: - Laceraciones de tallo por esquirlas. - Laceraciones encefálicas múltiples. - Heridas cráneo encefálicas. - Lesiones por esquirlas.

Conclusiones - Comentarios y sugerencias: Hombre adulto de aspecto cuidado que recibe heridas cráneo encefálicas por esquirlas, las cuales le seccionan estructuras vitales intracraneales, entre ellas, el tallo cerebral, lo cual lo ‘desconecta’ y le ocasiona la muerte de forma instantánea El caso es compatible con homicidio (fls. 2 a 5 C. 2). Así las cosas, se tiene acreditado el daño en el presente caso, esto es, la muerte del señor Ferney Orozco Sánchez, ocurrida el 6 de noviembre de 2004. Asimismo, se tiene acreditado el daño sufrido por sus familiares, dado que se aportaron los registros civiles de nacimiento de los señores Erlinda Sánchez de Orozco, Manuel Calixto Orozco Betancourth, Deysi Orozco, Flor del Carmen, Moisés, Carlos Anivar, Manuel Reinel, Merardo y Sixto Orozco Sánchez, los

cuales dan cuenta del parentesco existente entre la referida víctima directa y quienes acudieron al proceso en calidad de padres y hermanos, respectivamente (fls. 6 a 10 C. 1). 4.3. La imputación Establecida la existencia del daño, aborda la Sala el análisis de su imputación con el fin de determinar si en el caso concreto el mismo puede ser atribuido a la Administración Pública demandada y, por tanto, si esta se encuentra, o no, en el deber jurídico de resarcir los perjuicios causados a los demandantes. Se tiene por probado que el joven Ferney Orozco Sánchez ingresó el 15 de mayo de 2001 al Ejército Nacional, en calidad de soldado profesional y fue dado de baja de esa institución el 6 de noviembre de 2004, por muerte, como lo acredita la resolución No. 2230 del 21 de julio de 2005 (fl. 29 C. 2). Frente a las circunstancias en las cuales se produjo la muerte del soldado Ferney Orozco Sánchez, así como la de otro uniformado, se allegó al proceso el informe administrativo suscrito el 13 de noviembre de 2004, por el Comandante del Batallón Pichincha de Cali, en el cual manifestó lo siguiente: En desarrollo de la operación militar Fuego Azul,, el día 6 de noviembre de 2004, a las 01:25 horas aproximadamente, en la Cuchilla de Chimicuero, zona rural del Corregimiento de Tacueyo, en Toribio, Cauca, se encontraba el Tercer Pelotón de la Compañía ‘Búfalo’, al mando del ST. Arias Gutiérrez Donny, cuando

narcoterroristas del VI y VII frente de las ONT-FARC, efectuaron un ataque sorpresivo utilizando la técnica de oleadas, y con granadas de fragmentación y armas de diferentes calibres atacaron la contraguerrilla, aferrándolos al terreno, y en la incursión fue asesinado el señor SLP. Orozco Sánchez Ferney.

Imputabilidad: De acuerdo con el Decreto 2192 de mayo de 2004, la muerte del SLP Orozco Sánchez Ferney ocurrió en: Combate (fl. 21 C. 2).

También se allegó al proceso el informe de patrullaje realizado el 7 de noviembre de 2004, por el subteniente Donny Arias Gutiérrez, del cual resulta pertinente transcribir los siguientes apartes: Misión: La contraguerrilla Búfalo 3 al mando del S.T. Arias Gutiérrez Donny, tenía la misión de sostenerse sobre el terreno ordenado por el Comandante del Batallón en coordenadas 03°, 00’ 29’’ -76°, 15’, 42’’, Cerro Chimicuero, para bloquear el corredor de movilidad de los narcoterroristas de las FARC y así mismo evitar la toma de las posiciones de las unidades establecidas en el cerro Chimicuero. (…).

Resumen de los hechos: Siendo las 01:25 a.m. del día 6 de noviembre del 2004 los narcoterroristas de la ONT FARC (6° y 8° frente de las FARC), inician una toma al cerro Chimicueto, con la misión de robar material de guerra e intendencia, asesinar y secuestrar al personal de la contraguerrilla Búfalo 3,

empleando todo su esfuerzo principal hacia Búfalo 3. El enemigo inició su ataque en oleadas, la primera oleada tenía terroristas con gran número de granadas de mano y armas cortas calibre 9 mm, la cual nos aferró al terreno por el gran número de granadas de fragmentación, el eje de avance del enemigo fue a 360° de la posición del pelotón aislando el apoyo mutuo entre las escuadras, siendo la más afectada la 1° escuadra al mando del CS Joya Quiroz Jesús, el cual fue asesinado instantáneamente ‘se presume con granadas de mano’, al inicio del combate. Así mismo el soldado profesional Orozco Sánchez Ferney, por lo cual esta escuadra quedó sin mando ni liderazgo, aislándose el pelotón.

Conclusiones: Dada la situación que se presentó por parte del enemigo, utilizando el factor sorpresa, el pelotón y el personal de soldados demostraron decisión, correcta utilización de las armas de acompañamiento y granadas de mano, lo cual nos permitió repeler el ataque enemigo y lanzar una ofensiva para dar de baja al enemigo.

Se demostró el entrenamiento y eficacia de la instrucción recibida a los soldados, en la cual sobresalieron los operadores de las armas de acompañamiento, utilización de visores nocturnos y el ánimo por repeler el ataque enemigo (fls. 23 a 29 C. 2). De otra parte, mediante oficio del 13 de mayo de 2009, el Fiscal Coordinador de la Unidad de Delitos contra la Vida e Integridad de la Fiscalía Seccional del Valle del Cauca, hizo constar lo siguiente:

Se adelantó investigación en carácter averiguatorio por el delito de homicidio donde figura como occiso Ferney Orozco Sánchez, en hechos ocurridos el 6 de noviembre de 2004, en esta ciudad. (…). Mediante resolución sustanciatoria el Despacho del Fiscal dispuso suspender la investigación debido a que fue imposible la identificación e individualización del autor (es), en la actualidad dicha investigación se encuentra en archivo provisional (fl. 18 C. 2). Finalmente, se tiene que mediante resolución No. 46824 de 8 de agosto de 2005, el jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional decidió reconocer a favor de los padres del soldado profesional Ferney Orozco Sánchez una compensación económica por concepto de prestaciones sociales (fls. 22 a 23 C. 2). A partir de las pruebas relacionadas anteriormente, puede inferirse que la muerte del soldado profesional Ferney Orozco Sánchez se produjo el 6 de noviembre de 2004, en momentos en que se encontraba en servicio activo y en desarrollo de la operación Fuego Azul, en zona rural del municipio de Toribio, Cauca, cuando el grupo de contraguerrilla “Bufalo 3”, al que pertenecía fue sorprendido por miembros de las FARC, quienes atacaron a los militares con granadas de mano y armamento de diversa índole, lo cual produjo su muerte, así como la de otro uniformado, como lo indicó el informe de patrullaje del realizado el 7 de noviembre de 2004. Ahora bien, tratándose de supuestos en los cuales se discute la declaratoria de responsabilidad estatal con ocasión de los daños sufridos por quienes ejercen

funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, como los militares o agentes de Policía, entre otros, la jurisprudencia de esta Sección del Consejo de Estado de forma constante y reiterada ha considerado que, en principio, no se ve comprometida la responsabilidad del Estado, dado que tales daños, como se producen con ocasión de la relación laboral que los vincula con el Estado, se cubren con la indemnización a fort fait a la cual tienen derecho por virtud de esa vinculación, y solo habrá lugar a la reparación, por vía de la