CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-2007-00006-01(39514)-2016

NORMATIVIDAD DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADOFundamento constitucional / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL

DAÑO ANTIJURÍDICO / CLÁUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

DAÑO ANTIJURÍDICO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / ANTIJURICIDAD DEL DAÑO - Aquel que no se está en el deber jurídico de soportar / ADMINISTRACIÓN PUBLICA / CARGAS PÚBLICAS El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.” NOTA DE RELATORÍA: Sobre la noción de daño antijurídico, consultar sentencia de 25 de

marzo de 2003, Exp. C-254, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO - Atribución fáctica y jurídica / FACTOR DE ATRIBUCIÓN DEL DAÑO / FALLA DEL SERVICIO / TEORÍA DEL

RIESGO EXCEPCIONAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PUBLICAS La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Primera posición. Teoría subjetiva o restrictiva / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de acreditación / DETENCIÓN ILEGAL La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial. (…) Así las cosas, tal

declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la primera posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar providencia de 2 de mayo de 2007, Exp. 15989, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Segunda posición / IMPUTACIÓN OBJETIVA - Eventos de procedencia / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de demostrar lo injusto de la detención En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la segunda posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 17 de noviembre de 1995, Exp. 10056, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Tercera posición. Existencia de decisión absolutoria sin importar la clase de restricción / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Aunque la absolución no provenga de los eventos de imputación objetiva En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. (…) En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414

EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA

/ CULPA GRAVE / DOLO

[E]l artículo 68 de la Ley 270 de 1996 (…) dispone que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.” FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 68 / LEY 270 DE 1996ARTICULO 70 PERJUICIO MORAL / NATURALEZA DEL PERJUICIO MORAL / PERJUICIOS MORALES POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL - Criterios reiterados jurisprudencialmente / PRESUNCIÓN DE PERJUICIO MORAL / DAÑO MORAL - Se infiere del vínculo parental o marital / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL En sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, la reparación del perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertad se determina en salarios mínimos mensuales vigentes, a partir de cinco niveles que se configuran teniendo en cuenta el parentesco o la cercanía afectiva existente entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados, y el término de duración de la privación de la libertad. (…) Para los niveles 1 y 2 se requiere la prueba del estado civil o de la

convivencia de los compañeros; para los niveles 3 y 4 es indispensable además la prueba de la relación afectiva; y para el nivel 5 sólo se exige la prueba de la relación afectiva. NOTA DE RELATORÍA: Sobre los criterios jurisprudenciales para tasación de perjuicios morales por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 28 de agosto de 2014, Exp. 36149, C.P. Hernán Andrade Rincón (E).

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD /

REBELIÓN / DELITOS CONTRA EL RÉGIMEN CONSTITUCIONAL Y LEGAL / CAPTURA CON FINES DE INDAGATORIA / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN - El sindicado no cometió el delito / EXISTENCIA DE LA

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA

LIBERTAD / PROCEDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD

[L]a Sala encuentra que la privación de la libertad (…) devino en injusta, en la medida que se halla acreditado que el proceso penal precluyó a su favor por cuanto, (…) no se encontró probada la comisión del delito que se les imputaba. (…) En consecuencia, la Sala procede a declarar la responsabilidad por la privación injusta de la libertad.

INDEMNIZACIÓN DE DAÑO EMERGENTE / RECONOCIMIENTO DE LOS

HONORARIOS DEL ABOGADO / PAGO DE LOS HONORARIOS DEL

ABOGADO / HONORARIOS DEL ABOGADO DEFENSOR / PROCESO PENAL /

RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE DAÑO EMERGENTE / ACTUALIZACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE La Sala encuentra acreditado que el abogado (…) actuó en defensa de (…) durante el proceso penal que se les inició como posibles autores del delito de rebelión y que finalizó con resolución de preclusión a su favor de conformidad con el certificado que éste allegó al plenario. En este orden de ideas, la Sala reconocerá a título de daño emergente la suma solicitada por este concepto en la demanda, (…) valor que actualizará de acuerdo con la siguiente fórmula. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / INDEMNIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE / ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO - Pérdidas en la explotación económica /

INGRESO POR LA ACTIVIDAD COMERCIAL / SALARIO BASE PARA LA

LIQUIDACIÓN DEL LUCRO CESANTE / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN

PARA CÁLCULO DEL LUCRO CESANTE / SALARIO MÍNIMO / RECONOCIMIENTO DEL LUCRO CESANTE Con relación a los perjuicios materiales a título de lucro cesante, la Sala encuentra demostrado que (…) para la época en que fue capturada y vinculada al proceso penal por el delito de rebelión, era propietaria de la ferretería (…) ubicada en la ciudad de Ibagué, tal como consta en el contrato de compraventa de dicho establecimiento de comercio. (…) [L]a Sala encuentra acreditada la configuración del perjuicio material porque está demostrado que (…) obtenían sus ingresos de la

actividad comercial que desempeñaban en el establecimiento de comercio (…), pero observa que no existe certeza sobre la cuantía del mismo en razón a lo cual debe acudir equitativamente al salario mínimo legal mensual vigente. LUCRO CESANTE / SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE - Pérdidas en la explotación económica de automotores / INGRESO POR LA ACTIVIDAD COMERCIAL / NIEGA EL RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE LUCRO CESANTE / FALTA DE PRUEBA Por otro lado, se encuentra demostrado que (…) eran propietarios de las busetas de servicio público (…) según consta en los (…) medios probatorios. (…) No obstante, no está acreditado en el plenario que el servicio público al que estaban destinadas las busetas, (…) se haya visto paralizado con la privación de la libertad de (…), de manera que no existe razón probada para afirmar que durante este término dejaron de percibir las ganancias que por este concepto recibían. Así las cosas, la Sala procede a negar el lucro cesante derivado de la explotación económica de los automotores.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez

Luque, CFR., Exp. 37100/16.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., catorce (14) de marzo de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 73001-23-31-000-2007-00006-01(37814)

Actor: RODRIGO MURCIA POLANIA Y OTROS

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se revoca la sentencia que negó las pretensiones de la demanda porque no se tuvo en cuenta que hubo preclusión de la investigación penal y ello constituye un caso de privación injusta de la libertad. Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad del Estado, El derecho a la libertad individual, Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad, Unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad.

Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte actora2 contra la sentencia del 25 de septiembre de 20093, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Fue presentada el 19 de diciembre de 20064 por Rodrigo Murcia Polonia, Blanca Flor Perdomo de Murcia, Leidy Driana Murcia Perdomo, Eyirnely Murcia Perdomo, obrando en nombre propio y los dos primeros además actuando en representación de sus hijas menores Yanith Lisst Murcia Perdomo y Angie Paola Murcia, quienes mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa contenida en el artículo 86 del C.C.A, solicitaron que se declare administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación –Fiscalía General de la Nación de los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad de Rodrigo Murcia Polania y Blanca Flor Perdomo, y que, en consecuencia, sean condenados al pago

de los perjuicios materiales y morales estimados en $11.8000.000.oo y $571.200.000.

2. Como fundamento de sus pretensiones la parte actora expuso los siguientes hechos: 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con:

(i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado 2 Fls.250-258 C.P 3 Fls.235-248 C.P 4 Fls.35-42 C.1 El día 12 de junio de 2003, “Rodrigo Murcia y Blanca Flor Perdomo fueron aprendidos en la Ciudad de Ibagué, por la Fiscalía Cuarta Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Ibagué, quien lo (sic) vinculó mediante indagatoria, en la cual se les señaló como guerrilleros, privándolo a él de la libertad y sujetándolos al proceso penal, hasta el día 27 de diciembre de 20045”. La investigación penal culminó con resolución de preclusión porque no había material probatorio suficiente que determinara la responsabilidad penal de los procesados.

3. El trámite procesal Admitida la demanda6 y noticiada la Fiscalía General de la Nación de la existencia del proceso7, el asunto se fijó en lista y el accionado le dio respuesta8 oponiéndose

a las pretensiones formuladas por la parte actora por cuanto consideró que la vinculación y posterior medida de aseguramiento constituía una carga que los aquí demandantes debían soportar, por el hecho de existir circunstancias que eran necesarias investigar, esclarecer y buscar la verdad. Después de decretar9 y practicar pruebas, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión10, oportunidad que fue aprovechada por la Fiscalía General de la Nación11 y la parte demandante12.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En fallo del 25 de septiembre de 2009, el Tribunal Administrativo del Tolima decidió negar las pretensiones de la demanda13 por cuanto consideró que: “no es posible predicar que la decisión de la Fiscalía Cuarta Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializado, al imponer la medida de aseguramiento, lo hubiera hecho de forma irracional o injusta, o que su actuación fuera violatoria y desproporcionada de los procedimientos legales,

5Fls.36-37 C.1 6 Fls.81 y 161 C.1 7 Fls.83 y 161 C.1 8 Fls.97-104 y 180-187 C.1 9 Fls.106 C.1 10 Fls.113 C.1 11 Fls.131-135, 189-196 y 228-234 C.1 12 Fls.197-227 C.1 13 Fls.235-248 C.P pues de lo allegado, se colige la Fiscalía tomó su decisión con los presupuestos probatorios mínimos para imponer la medida restrictiva”.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN

Contra lo así decidido se alzó la parte demandante, por medio de escrito de 7 de octubre de 200914 en el que solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, con fundamento en que el Fiscal Cuarto Especializado actuó con ligereza, siendo peligrosita, negligente y sin el debido cuidado que le debe asistir, más cuando se trataba precisamente de endilgar a los coasociados una conducta punible tan delicada como rebelión (…)”.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público guardó silencio en este asunto.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. 14 Fls.250-258 C.P

El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”15. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo16 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

2. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está

obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad. 15 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 16 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174.

3. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial17.

También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”18. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara

en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”19 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en 17 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 18 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. 19 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,20-21 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se

presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”22 En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación. 20 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de

Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 21 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave. 22 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995, expediente: 10056. En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio. Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a

culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.”

4. Unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad En sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, la reparación del perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertad se determina en salarios mínimos mensuales vigentes, a partir de cinco niveles que se configuran teniendo en cuenta el parentesco o la cercanía afectiva existente entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados, y el término de duración de la privación de la libertad, así: Para los niveles 1 y 2 se requiere la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros; para los niveles 3 y 4 es indispensable además la prueba de la relación afectiva; y para el nivel 5 sólo se exige la prueba de la relación afectiva.

5. Caso concreto Conforme a los lineamientos teóricos antes expuestos, la Sala revocará la sentencia A quo, y en su lugar declarará administrativa y patrimonialmente responsable a la Fiscalía General de la Nación de los daños y perjuicios sufridos por los demandantes con ocasión de la privación injusta de la libertad de que fue

objeto Rodrigo Murcia Polania y Blanca Flor Perdomo. En primer lugar, según consta en la Resolución de preclusión de 27 de diciembre de 2004 proferida por la Fiscalía General de la Nación – Fiscalía Catorce

Seccional, la investigación en contra de los demandantes tuvo su génesis en los siguientes hechos: “(…) Con base en el oficio No. 232 Garmi Sijin Detol de fecha veintiocho de mayo de 2003 en el cual se hace referencia a un informe de inteligencia y a la versión de los señores Julio Lenin Vanegas Gil y Carlos Julio Urrea Mahecha, en su calidad de ex militantes de las FARC sobre la identificación y ubicación del señor Gilberto Salinas como Comandante de las Milicias Urbanas de ese Grupo Subversivo en esta Capital. Se dispuso entonces a través de decisión datada veintinueve de ese mes y año, la apertura de investigación previa y se ordenó escuchar los testimonios de los ex subversivos que se recepcionaron los días cuatro y seis de los cursantes. Posteriormente se recibió informe No. 0648 SIPOL DETOL en el que se llega la plena identificación y ubicación de los presuntos milicianos de las FARC y con oficio No.0648 del seis de junio aportan seis retratos hablados realizados con base en la información aportada por el señor Julio Lenin Vanegas. Obra igualmente el informe de inteligencia datada veintiocho de mayo anterior, constante de información y fotografías correspondientes a las personas denunciadas como integrantes del grupo subversivo, así como de algunos inmuebles y vehículos al parecer por ellos utilizados (…)”. De conformidad con lo anterior, mediante Resolución de 11 de junio de 2003, la Fiscalía General de la Nación decretó la apertura de instrucción penal en contra de Rodrigo Murcia Polania y Blanca Flor Perdomo por la posible comisión del delito de rebelión y ordenó su captura, por sus posibles vínculos con el grupo armado

insurgente “FARC”. En segundo lugar, la Sala observa del dicho de la demanda que el día 12 de junio de 2003, los demandantes fueron capturados en la ciudad de Ibagué y puestos a disposición de la Fiscalía Cuarta Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Ibagué, hecho éste que es corroborado en la Resolución de 27 de diciembre de 2004, en la que se estableció que el día 11 de junio de 2003 se ordenó la captura de Rodrigo Murcia y Blanca Flor Perdomo, la cual fue llevada a cabo “en la fecha siguiente”, haciéndose alusión de esta manera al día 12 de junio de 2003, fecha que coincide con lo manifestado por la parte actora en el libelo demandatorio. En tercer lugar, se halla plenamente acreditado que la Fiscalía General de la Nación, en cabeza de la Fiscalía 14 Seccional de Ibagué, en fecha 27 de diciembre de 200423 decidió precluir la investigación penal que se adelantaba en contra de Rodrigo Murcia Pol