CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-2007-00129-01(35702)-2008

ACCIÓN DE REPETICIÓN / DECISIONES DE LA JUNTA DIRECTIVA /

FUNCIONES DEL GERENTE DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL

DEL ESTADO / JUNTA DIRECTIVA DE LA EMPRESA DE SERVICIOS

PÚBLICOS / MIEMBROS DE LA JUNTA DIRECTIVA DE LA ENTIDAD

DESCENTRALIZADA / RESPONSABILIDAD POR MALICIA O NEGLIGENCIA /

ILEGALIDAD DEL ACTO ELECTORAL / FORMACIÓN ACADÉMICA

AVANZADA / DAÑO ANTIJURÍDICO DERIVADO DE ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA / FUNCIONES DE LA JUNTA DIRECTIVA / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE LA CULPA GRAVE / PRINCIPIO DE COHERENCIA INSTITUCIONAL / ESTATUTOS DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / CONFIRMACIÓN DEL FALLO Al mantener la competencia de la Junta Directiva para la elección del Gerente de la sociedad, los demandados actuaron coherentemente con las designaciones anteriores. [L]a Sala infiere que los demandados no actuaron con la impericia propia de una persona negligente en el manejo de sus negocios, en consideración a que no pudieron prever la ilegalidad del acto. Cabe precisar que no todos los demandados contaban con la preparación académica, nivel experiencia y conocimientos jurídicos necesarios para debatir el problema jurídico planteado por ellos mismos, relativo a la competencia de la Junta Directiva para remover al Gerente, ni para manifestar su desacuerdo con la decisión anulada. [L]a Sala considera que la conducta de los demandados no fue gravemente culposa, pues la decisión adoptada fue coherente con las actuaciones anteriores de la Junta

Directiva y estuvo amparada en los Estatutos que para ese entonces se encontraban vigentes y no habían sido demandados. Con fundamento en lo anterior, se confirmará la sentencia apelada. DECISIONES DE LA JUNTA DIRECTIVA / NEGLIGENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / ESTATUTOS DE LA ENTIDAD DESCENTRALIZADA / VIGENCIA DE LA NORMA / FUNCIONES DE LA JUNTA

DIRECTIVA / FUNCIONES DEL GERENTE DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y

COMERCIAL DEL ESTADO / PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD /

DESVINCULACIÓN DEL EMPLEADO PÚBLICO / ELEMENTOS DE PRUEBA /

INEXISTENCIA DE LA CULPA GRAVE / EXPEDICIÓN DEL ACTO

ADMINISTRATIVO DE ELECCIÓN / DESIGNACIÓN DE GERENTE DE LA

EMPRESA / LEGALIDAD DEL ACTO ELECTORAL

[L]a Sala no encuentra que los demandados hubieran actuado con negligencia al adoptar la decisión, en consideración a que ésta encontró respaldo en los Estatutos que para ese entonces estaban vigentes y le atribuían la competencia a la Junta Directiva para elegir al Gerente. [L]os Estatutos del IBAL se presumían legales en cuanto a derecho, pues estaban vigentes y no habían sido demandados, a pesar de que el mismo Gerente que fue desvinculado mediante el acto anulado, también había sido nombrado por la Junta Directiva. Del material probatorio la Sala advierte que los demandados no actuaron con culpa grave, por cuanto expidieron el acto, posteriormente anulado, amparado en las normas legales vigentes en ese momento y con fundamento en los Estatutos que también se encontraban vigentes y no habían sido cuestionados. En consideración a las

funciones atribuidas a la Junta Directiva, entre ellas, la de elegir al Gerente de la sociedad, los demandados actuaron convencidos de la legalidad de la decisión adoptada, máxime cuando creyeron actuar en defensa de los intereses del IBAL. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MUNICIPAL / DECLARACIÓN EN ESCRITURA PÚBLICA / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / PLANTA DE PERSONAL DE LA ENTIDAD ESTATAL / ESTATUTOS DE LA

EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / DECISIONES DE LA

JUNTA DIRECTIVA / DESIGNACIÓN DE GERENTE DE LA EMPRESA /

ILEGALIDAD DEL ACTO ELECTORAL / MIEMBROS DE LA JUNTA DIRECTIVA

DE LA ENTIDAD DESCENTRALIZADA / EXISTENCIA DE LA INDUCCIÓN AL ERROR / ESTATUTOS DE LA ENTIDAD ESTATAL La Sala encuentra claramente acreditado que IBAL S. A. es una Empresa de Servicios Públicos Oficial del Orden Municipal por Acciones, tal como obra en la Escritura Pública de Constitución. [A] pesar de que la misma sociedad estableció la regulación del personal de la empresa en el artículo 54 de los Estatutos, al señalar que ese tema se regularía íntegramente por las normas de las empresas industriales y comerciales del Estado, lo cierto es que los mismos Estatutos también establecían en el artículo 47, que la Junta Directiva estaba a cargo de la designación del gerente. A pesar de la ilegalidad de la decisión que adoptaron los miembros de la Junta Directiva del IBAL, ahora demandados, se observa que la contradicción de las disposiciones contenidas en los Estatutos, indujeron a error a

los miembros de la junta directiva.

PAGO DE LA CONDENA / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ACCIÓN PARA EL PAGO DE UNA SUMA DE

DINERO / TRANSACCIÓN FINANCIERA / PRUEBA DEL PAGO DE LA

OBLIGACIÓN / APRECIACIÓN DEL DOCUMENTO / CUMPLIMIENTO DE LA

CONDENA JUDICIAL / ACCIÓN DE REPETICIÓN DE LA CONDENA

JUDICIAL / DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

ACREDITACIÓN DE LA CONDICIÓN DE BENEFICIARIO / PAGO DE LA

OBLIGACIÓN DINERARIA / RECHAZO DE LAS EXCEPCIONES PROCESALES / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA IBAL pagó a favor del [declarado insubsistente] la suma de dinero correspondiente a la presunta liquidación efectuada por quien se afirma es el Jefe de la División Financiera de la entidad y no por la cantidad que, al parecer, acordó con el beneficiario. [L]a Sala considera suficientemente acreditado el pago efectuado por la entidad demandante, pues existen documentos en estado de valoración en los que consta la erogación que efectuó IBAL en virtud de la condena judicial impuesta mediante sentencia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el [exservidor], los cuales están debidamente suscritos por el beneficiario, requisito indispensable que brinda certeza sobre el cumplimiento de la obligación. Con fundamento en lo anterior, la Sala también declarará no acreditada la excepción propuesta por [una de las demandadas], relativa a la falta de prueba del pago.

APLICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL / DESARROLLO DE LA JURISPRUDENCIA / CONCEPTO DE CULPA GRAVE / CONCEPTO DE DOLO / ELEMENTOS DE

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRONUNCIAMIENTO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL / DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD / DEMOSTRACIÓN DE LA CULPA GRAVE / INTERPRETACIÓN DE LA NORMA /

DISCRECIONALIDAD DEL JUEZ / PRINCIPIO DE ARMONIZACIÓN DE LAS

NORMAS CONSTITUCIONALES / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL

SERVIDOR PÚBLICO / ASIGNACIÓN DE FUNCIONES / PRINCIPIO DE LA BUENA FE Con fundamento en el artículo 63 del Código Civil […], la jurisprudencia del Consejo de Estado estudió los conceptos de culpa grave y dolo, al analizar los elementos de fondo de la acción de repetición y la Corte Constitucional se pronunció sobre el tema, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad de los artículos 77 y 78 del C. C. A.. Así, dijo que, para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos. Es igualmente necesario tener en cuenta otros conceptos como son los de buena y mala fe, que están contenidos en la Constitución Política y en la ley.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 91 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 77 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 78 / LEY 57 DE 1887 –

ARTÍCULO 63

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los conceptos y la existencia de culpa grave y dolo, cita: Corte Constitucional, sentencia C-100 del 31 de enero de 2001, M. P.

Martha Victoria Sáchica Méndez; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 21 de octubre de 1994, rad. 9618, C. P. Julio Cesar Uribe Acosta; y sentencia del 4 de diciembre de 2002, rad. 13922, C. P. Germán Rodríguez Villamizar. OBLIGACIONES DE LA ENTIDAD PÚBLICA / ACREDITACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES / PAGO DE LA OBLIGACIÓN DINERARIA / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CUMPLIMIENTO DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN / COMPROBANTE DE PAGO / ORDEN DE PAGO DE LA CONDENA / PAGO POR CONSIGNACIÓN / PAZ Y SALVO DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CERTIFICACIÓN

DE FUNCIONARIO PÚBLICO / ACREDITACIÓN DE DOCUMENTO ANTE

ENTIDAD PÚBLICA / GARANTÍA DE SATISFACCIÓN / ACREDITACIÓN DE LA

CONDICIÓN DE BENEFICIARIO

La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo de la suma dineraria que le fue impuesta por condena judicial o en la conciliación, a través de prueba que generalmente es documental, constituida por el acto en el cual se reconoce y ordena el pago a favor del beneficiario y/o su apoderado y por el recibo de pago o consignación y/o paz y salvo que deben estar suscritos por el beneficiario. El pago, en los términos del artículo 1.626 del Código Civil, es la prestación de lo que se debe y debe probarlo quien lo alega, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.757 ibídem. Conforme a lo anterior, no basta que la entidad pública aporte documentos emanados de sus propias dependencias, si en ellos no está la manifestación expresa del acreedor o beneficiario del pago sobre su recibo a entera satisfacción, requisito indispensable que brinda certeza sobre el cumplimiento de la obligación.

FUENTE FORMAL: LEY 57 DE 1887 – ARTÍCULO 1626 / LEY 57 DE 1887 –

ARTÍCULO 1757

VIGENCIA DE LA NORMA / COMISIÓN DEL HECHO / EJERCICIO DE LA

ACCIÓN DE REPETICIÓN / ELEMENTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN

DE REPETICIÓN / DEMOSTRACIÓN DE LA CALIDAD DE SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / CAUSACIÓN DEL DAÑO / DAÑO A TERCEROS / INTERPOSICIÓN DE LA CONDENA / PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONDENA DINERARIA /

CUMPLIMIENTO DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN / CONDENA CONTRA EL

ESTADO / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA / CULPABILIDAD DE LA

CONDUCTA / CONFIGURACIÓN DEL DOLO / DEMOSTRACIÓN DE LA CULPA GRAVE Las normas vigentes para la época de los hechos (arts. 90 de la C. P., 77, 78 y 86 del Decreto 01 de 1984 y Ley 446 de 1998) exigen para la prosperidad de la acción de repetición los siguientes elementos, los cuales han sido explicados por la Sala en varias oportunidades: (i) la calidad de agente del Estado y la conducta desplegada en su calidad de tal, determinante del daño causado a un tercero que generó la condena o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de un acuerdo conciliatorio; (ii) la existencia de una condena judicial a cargo de la entidad pública o de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de una conciliación; (iii) el pago realizado por parte de la Administración; y (iv) la calificación de la conducta del agente, como dolosa o gravemente culposa.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / DECRETO 01

DE 1984 – ARTÍCULO 77 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 78 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 86 / LEY 446 DE 1998

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los requisitos de la acción de repetición, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de noviembre de 2006, rad. 22121; sentencia del 27 de noviembre de 2006, rad. 18440; y sentencia del 3 de diciembre de 2008, rad. 24241, C. P. Ramiro Saavedra Becerra.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá, D. C., veintinueve (29) de enero de dos mil nueve (2009) Radicación: 73001-23-31-000-2007-00129-01(35702)

Actor: EMPRESA IBAGUEREÑA ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO “IBAL”

Demandado: JESÚS TIBERIO GIRALDO ARCILA, JORGE TULIO RODRÍGUEZ,

MYRIAM SOFÍA BERNATE, HÉCTOR RAÚL AGUIAR, FERNANDO CARDOZO

Y NYDIA BUSTOS Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo del Tolima el 27 de mayo de 2008, por la cual resolvió: “PRIMERO: Desestímanse las excepciones de inconstitucionalidad y de falta de prueba de la calidad en que fue demandado propuestas por el demandado Jesús Tiberio Giraldo

Arcila.

SEGUNDO: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda de repetición instaurada por la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado IBAL S. A. ESP Oficial contra los señores Jesús Tiberio Giraldo Arcila, Jorge Tulio Rodríguez Díaz, Myriam Sofía Bernate,

Héctor Raúl Aguilar, Fernando Cardozo y Nydia Bustos”.

I. Antecedentes

1. Demanda

El 30 de marzo de 2007, la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado IBAL S.A. ESP presentó demanda en ejercicio de la acción de repetición contra los señores Jorge Tulio Rodríguez Díaz, Jesús Tiberio Giraldo Arcila, Myriam Sofía Bernate, Héctor Raúl Aguiar, Fernando Cardazo y Nydia Bustos (fols. 62 a 79 c. 1). 1.1. Pretensiones - Que se declare administrativamente responsable a los demandados por su conducta gravemente culposa, al declarar la insubsistencia tácita del Gerente de IBAL, acto administrativo que fue anulado judicialmente. - Que se condene a los demandados a pagar $522’621.766, cifra que pagó IBAL en virtud de la sentencia condenatoria. - Que la sentencia se cumpla en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.

C. A. y que se condene en costas a los demandados (fols. 62 a 63 c. 1). 1.2. Hechos - Mediante la citación 001 del 1º de enero de 2001, el señor Jorge Tulio Rodríguez, en su calidad de Alcalde Municipal y miembro principal de la Junta Directiva de IBAL, convocó a los demás miembros de dicha Junta para efectuar una reunión extraordinaria en la cual se abordarían, entre otros temas, la elección del Gerente. - Ese mismo día se realizó la reunión extraordinaria a la que asistieron los miembros principales, señores Jesús Tibero Giraldo Arcila quien acudió en su calidad de Secretario de Tránsito y Transporte de Ibagué y como Secretario de Hacienda Municipal Encargado como suplente del Alcalde Municipal, Myriam Sofía Bernate como Secretaria de Infraestructura Municipal, Héctor Raúl Aguiar en su condición de Secretario de Salud Municipal, Fernando Cardozo quien actuaba como Director del Departamento Administrativo de Planeación y Nydia Bustos que se desempeñó como Vocal de Control. - Por medio del Acuerdo 001 del 1º de enero de 2001, los miembros principales que asistieron a la reunión extraordinaria decidieron designar, por unanimidad, al señor Diego Hernando Roa Cortés como nuevo Gerente de IBAL, nombramiento que implicó la insubsistencia tácita de quien hasta esa fecha se desempeñaba como Gerente, señor Daniel Mejía Rubiano. - El señor Mejía Rubiano demandó a IBAL en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto de que se anulara el Acuerdo 001 del 1º de enero de 2001. - Mediante sentencia del 17 de marzo de 2006, el Tribunal Administrativo del Tolima declaró la nulidad del acto demandado y condenó a IBAL a reintegrar al señor Mejía y a pagarle los salarios y prestaciones dejadas de percibir. - La Junta Directiva de IBAL incurrió en culpa grave, en consideración a que carecía de competencia para remover al Gerente, dado que se trata de una Empresa del orden Municipal, regulada por el régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, según el cual, el competente para tal efecto es el Alcalde Municipal. - El 15 de noviembre de 2006, el señor Mejía e IBAL suscribieron un acuerdo de

pago para el cumplimiento de la condena impuesta por $522’621.766 de los cuales, a la fecha de presentación de la demanda, se han pagado $281’747.844 (fols. 63 a 66 c. 1).

2. Trámite 2.1. El Tribunal Administrativo del Tolima admitió la demanda por auto del 3 de mayo de 2007, que fue notificado personalmente al señor Agente del Ministerio Público el día 8 siguiente, y a los demandados los días 11, 13 y 23 de julio, y 24, 26 y 28 de septiembre de 2007 (fols. 86, 86 vto., 92, 93, 94, 205, 209, 226 y 227 a 228 c. 1). 2.2. Los demandados contestaron la demanda en los siguientes términos: 2.2.1. JESÚS TIBERIO GIRALDO ARCILA se opuso a las pretensiones.

Alegó que la actuación de la Junta Directiva se ciñó a lo dispuesto en los Estatutos del IBAL, que está constituida como una sociedad anónima y no como Empresa Industrial y Comercial de Estado, y por lo preceptuado en el Código de Comercio; que según los Estatutos y la Ley, la Junta Directiva está a cargo de designar al Gerente. Agregó que para adoptar la decisión, la Junta se asesoró de expertos en derecho administrativo, como son los señores Germán Barberi Perdomo, Carlos Eduardo Osorio Aguiar, Álvaro Valencia, Luis H. Rodríguez y Ciro Sabogal, quienes aseguraron la legalidad de la decisión; que no compartió la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima dentro del proceso de nulidad y

restablecimiento del derecho, dado que desconoció los Estatutos que regían para la época de la expedición del acto de insubsistencia tácita y la ley, pero que el hecho de no compartir la decisión jurídica por problemas de interpretación, no implica que su conducta sea tachada de gravemente culposa. Al respecto añadió: “Con mi diligente y preocupada actuación, demuestro que mi actuación en la Junta Directiva del IBAL, fue pasajera, (el día de posesión y en ese mismo momento, en la Alcaldía y con la asesoría de por lo menos ocho abogados expertos en derecho administrativo) y DE BUENA FE, CARENTE DE TODA CULPA, jamás se volvió a reunir la Junta, ni actué, yo estuve solo unos pocos unos (sic) días encargado de la Secretaría de Hacienda, ya que nunca me volvieron a citar, pues, yo era el secretario de tránsito y no tenía ninguna función en el IBAL, ni en la secretaría de Hacienda, y Tránsito, no hacía parte de la Junta Directiva de Esa Empresa Sociedad Anónima”. Destacó que el funcionario Mejía Rubiano, frente a quien afirma era de carrera, fue nombrado como Gerente de IBAL para un período de 2 años y que la providencia judicial que anuló el acto de insubsistencia tácita le reconoció 5 años de indemnización, cuando en realidad la condena debió recaer sobre el período de tiempo que le faltaba para completar el período. Finalmente, propuso los siguientes hechos exceptivos: (i) Buena fe, en cuanto adoptó todas las medidas, precauciones y asesorías necesarias para

adoptar la decisión; (ii) inexistencia de prueba de la calidad del demandado, dado que no se aportó la condición con que actuó, pues no aparece ningún acto administrativo de nombramiento o posesión, documento necesario para determinar la calidad con la que actuó “ya que tengo conocimiento de haberme posesionado como secretario de tránsito, más no como Secretario de Hacienda encargado y de haber jurado cumplir con la ley y la Constitución”; (iii) excepción de inconstitucionalidad que sustentó en los siguientes términos: “La consagra en el artículo 122 de la Constitución Nacional, toda vez que ‘Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben’. Obsérvese con cuidado señor magistrado que en dicha acta de reunión Extraordinaria del 1º de enero de 2001, NO SE ME TOMÓ EL JURAMENTO, en vista de que el Alcalde (JORGE TULIO RODRÍGUEZ) no estaba presente, sino su suplente, SE ACUERDA DEJAR EL JURAMENTO PARA LA PRÓXIMA SESIÓN DE JUNTA se prosigue con la sesión sin otro comentario. Sin embargo para los otros los otros (sic) postulados FERNANDO CARDOZO, designado vicepresidente para esa sesión, sí se le toma el juramento, de la misma manera que procede con la Dra. MYRIAM SOFÍA BERNATE, quien fue designada como secretaria. Como puede verse en el documento anexado por el IBAL, sino se me tomó juramento, no podía entrar a ejercer el cargo asignado de suplente de la Junta Directiva, como lo ordenan los estatutos y

principalmente por encima de cualquier disposición el art. 122 de la Constitución Nacional (…). En consecuencia (…) yo no era servidor público para el acto de presidir la Junta Directiva del IBAL, como suplente del señor Alcalde, pues nunca me posesioné en dicho cargo, ni lo acepté ni juré, lo cual descarta de plano mi actuación” (fols. 158 a 163 y 195 a 196 c. 1). 2.2.2. LUZ NIDIA BUSTOS ROJAS también se opuso a las pretensiones, pues en la sesión mediante la cual la Junta Directiva de IBAL declaró la insubsistencia tácita del Gerente, actuó como vocal de control sin poder decisorio, y su función se limitó a controlar la actuación de los miembros que representaban la administración pública; que la sentencia judicial condenatoria no la obliga solidaria o proporcionalmente frente al IBAL, dado que no formó parte del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Explicó además que no estaba en capacidad de aplicar las normas constitucionales y legales señaladas en la sentencia de única instancia proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, puesto que sus estudios no atañen con la enseñanza jurídica. Sobre el tema añadió: “(…) quiero dejar consignado que la decisión judicial no me obliga porque el privilegio excepcional del artículo 4 de la Constitución Nacional, no se declaró en la parte resolutiva de la misma, cuando el fallador colegiado debió hacerlo previamente para declarar la nulidad del acuerdo 001 de 1 de enero de 2001. Además la inaplicación del artículo 55 de la Escritura Pública No. 0002932 de

1998 por contrariar las normas constitucionales y legales que da cuenta la sentencia de única instancia en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que propuso el Dr. Mejía Rubiano debió provenir de solicitud de la parte actora, no de oficio como lo hizo la honorable Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Tolima, por la sencilla razón jurídica que se demandó acto administrativo particular y concreto de carácter laboral”. Propuso a título de excepciones los siguientes hechos: (i) No responsabilidad patrimonial para rembolsar o pagar solidaria o proporcionalmente una suma de dinero; e (ii) inexistencia de conducta dolosa o gravemente culposa (fols. 200 a 204 c. 1). 2.2.3. MYRIAM SOFÍA BERNATE MORENO, al igual que los otros demandantes, se opuso a las pretensiones. Explicó que actuó con total convencimiento de obrar conforme a derecho, dado que la decisión estaba amparada tanto en los Estatutos del IBAL como en el Código de Comercio. Propuso a título de excepciones los siguientes hechos: (I) inexistencia de título jurídico de imputación, hecho que fundamentó a la luz del derecho penal y concluyó que la culpa no está probada; (ii) falta de prueba de la condena, en consideración a que los documentos aportados no cumplen con las reglas exigidas para su aportación al proceso; (iv) buena fe, por cuanto así actuó al momento de adoptar la decisión y destacó que, a pesar de que la ignorancia de la ley no es excusa, es necesario tener en cuenta que, al ser una profesional de la

ingeniería civil, no tiene los conocimientos del Derecho para poder advertir que los Estatutos y el Código de Comercio no eran aplicables; (v) imposibilidad jurídica de inaplicar normas, en tanto tal potestad está reservada a la jurisdicción contencioso administrativa; (vi) falta de prueba del pago; (vii) excepción genérica que se encuentre probada (fols. 209 a 223 c. 1). 2.2.4. HÉCTOR RAÚL AGUIAR CASTILLA solicitó negar las pretensiones de la demanda. Afirmó que las presunciones de dolo o culpa grave contenidas en la Ley 678 de 2001 deben ser probadas por la parte actora, porque de otro modo prima la presunción de inocencia y de buena fe; que la condena judicial impuesta al IBAL mediante sentencia, no fue resultado de querer infringir la Constitución o la Ley, sino que se debió a complejos problemas de interpretación; que la Junta Directiva se acogió a los conceptos jurídicos presentados por los expertos consultados sobre el tema y, con fundamento en ello, adoptaron la decisión de remover tácitamente al Gerente bajo la convicción de actuar conforme a la Constitución y la Ley y del mejoramiento del servicio público. Destacó que carece de conocimientos jurídicos dada su condición de profesional en la medicina, circunstancia por la cual se consultó el tema con expertos y agregó: “(…) ni tampoco contaba con el conocimiento profundo y técnico sobre el tema objeto de debate para una situación como la relacionada con la supuesta competencia o incompetencia de la Junta Directiva para remover o no libremente al Gerente de la

entidad, lo que significa que el debate jurídico frente a la interpretación de la norma no era tan sencilla como para concluir que en definitiva no era la Junta Directiva la competente para tomar la decisión objeto de controversia, por el contrario y dada su complejidad ameritaba las explicaciones con argumentos jurídicos de expertos como efectivamente sucedió, al solicitarse para esta situación en particular la colaboración y asistencia de los profesionales del derecho que acompañaban para ese momento a la junta directiva (…) quienes tienen ganado en el departamento un prestigio profesional, donde le es reconocida su preparación, capacidad y el profesionalismo en el ejercicio de sus funciones, lo que a su vez le daba seguridad de estar no solamente bien asesorados sino la tranquilidad que la decisión era la correcta y ajustada a derecho”(fols. 244 a 261 c. 1). 2.2.5. JORGE TULIO RODRÍGUEZ DÍAZ se opuso a las súplicas de la demanda y propuso, a título de excepciones, los siguientes hechos: (i) Ausencia de la conducta: Explicó que no puede presumirse en todos los casos, que siempre que el Estado se vea obligado a reparar un daño, el agente público debe responder patrimonialmente, pues para ello es necesario que exista una conducta que requiere una calificación especial como es la dolosa o la gravemente culposa y que, en todos los casos, debe estar debidamente acreditada, circunstancia que no se presenta en este caso. Alegó que la Junta Directiva actuó amparada en las disposiciones contenidas en los Estatutos de la empresa y en la ley y que, en su

caso particular, se limitó a convocar a la Junta y a consignar en la citación la orden del día en su calidad de Alcalde Municipal, y que no asistió a la reunión ni suscribió el acto anulado; (ii) Inexistencia del título jurídico de imputación: Manifestó que la demanda se limitó a describir el hecho imputado, sin que de éste se advierta una conducta calificada; (iii) Buena fe: Señaló que la decisión que adoptó la Junta Directiva tuvo sustento en los conceptos de reconocidos abogados de la ciudad. Resaltó además que ninguno de los miembros de la Junta estaba facultado para inaplicar la ley, pues dicha atribución es exclusiva del juez administrativo; (iv) Genérica: Solicitó declarar de oficio cualquier otra excepción que se encuentre probada dentro del proceso (fols. 263 a 282 c. 1). 2.2.6. FERNANDO CARDOZO RODRÍGUEZ consideró que la acción de repetición es improcedente, dado que al momento de presentación de la demanda, la parte actora no había pagado la totalidad de la condena judicial que le fue impuesta. Arguyó que la defensa adoptada por IBAL en el juicio de nulidad y restablecimiento del derecho, esgrimió los mismos argumentos que fundamentaron la decisión de la Junta Directiva que finalmente fue anulada; que al cambiar los criterios expuestos en dicho proceso para ejercitar la acción de repetición muestra que la gestión jurídica del Municipio y del IBAL está desarticulada, si se tiene en cuenta que el abogado que representó a la parte

demandante en el juicio ordinario fue uno de los asesores de la Junta Directiva. Explicó que mediante el Decreto 001 del 1º de enero de 2001, el Alcalde Municipal lo nombró como Director del Departamento Administrativo de Planeación Municipal, cargo que implicaba ser parte de la Junta Directiva del IBAL; que ese mismo día, el Alcalde convocó a los miembros de la Junta a una reunión extraordinaria con el fin de elegir al Gerente de IBAL; que en dicha reunión debía presidirla el Alcalde Municipal, pero ante su inasistencia, actuó como Presidente el señor Jesús Tiberio Giraldo como suplente del Alcalde; que se debatió la legalidad de la elección del alcalde en tanto los miembros de la Junta Directiva cuestionaron su competencia para tal designación y como carecían de los conocimientos jurídicos necesarios para definir el asunto, dicha inquietud generó una discusión dilucidada por un grupo de abogados expertos en derecho administrativo que asesoraban a la Junta Directiva y quienes concluyeron que la competencia recaía sobre la Junta y no sobre el Alcalde Municipal, con fundamento en los siguientes argumentos: - La persona que actuaba como Gerente para ese momento fue nombrada por la Junta Directiva y no por el Alcalde Municipal, con base en los Estatutos protocolizados ante la Cámara de Comercio de Ibagué, decisión contenida en acto que nunca fue impugnado. - Los Estatutos facultan a la Junta Directiva para designar al Gerente. - IBAL es una sociedad comercial anónima oficial, que se rige por las normas del contrato social y por las disposiciones legales que regulan el funcionamiento de las sociedades

anónimas, contenido en el Código de Comercio, y de las empresas de servicios públicos, contenido en la ley 142 de 1994. Concluyó, finalmente, que la gestión adelantada por la Junta Directiva, al asesorarse por expertos sobre el tema, muestra que su actuar no fue negligente ni irresponsable (fols. 284 a 306 c. 1). 2.3. El proceso se abrió a pruebas el 9 de noviembre de 2007 y, al vencimiento de dicho período, se ordenó el traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus escritos finales, por auto del 11 de marzo de 2008. Los demandados Héctor Raúl Aguiar Castilla, Jesús Tiberio Giraldo Arcila, Jorge Tulio Rodríguez y Luz Nidia Bustos Roa, además de reiterar los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, agregaron que no se probó la conducta dolosa o gravemente culposa imputada. Las demás partes guardaron silencio (fols. 307 a 311, 345, 346 a 349, 350 a 352, 353 a 368 y 369 a 370 c.