CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-2008-00087-01(38554)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Decreto oficioso de pruebas / PRUEBAS DECRETADAS DE OFICIO - Normatividad. Facultad discrecional del juez para esclarecer puntos oscuros o dudosos De conformidad con el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, el decreto oficioso de pruebas procede en el curso de cualquiera de las instancias del proceso, siendo una facultad discrecional del juzgador cuya finalidad consiste en “el esclarecimiento de la verdad” y “esclarecer puntos oscuros o dudosos de la contienda”, así como en hacer eficaz el derecho de acceso a la administración de justicia (o tutela judicial efectiva) de un extremo de la litis, y el derecho de defensa, por el otro. (...) la Sala encuentra procedente el decreto, como prueba oficio, la práctica de una inspección judicial en las instalaciones del Instituto Nacional de Vías – INVIAS. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque, al respecto ver las consideraciones expresadas en los votos disidentes de los exps 45605 de 2017, 42155 de 2017 y 37952 de 2016.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., treinta (30) de octubre del dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 73001-23-31-000-2008-00087-01(38554) Actor: INVERSIONES SANDRA LILIANA S. EN C Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE TRANSPORTE - INVIAS - INCOCARRETERAS Y PAVIMENTOS M.G. CAYPA LTDA.

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (AUTO) Procede la Sala a decretar una prueba de oficio, conforme a lo facultado por el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo.

ANTECEDENTES 1.- En escrito de demanda presentado el 26 de febrero de 20081, JORGE ANIBAL GUTIERREZ RODRIGUEZ en calidad de representante legal de la sociedad INVERSIONES SANDRA LILIANA S. EN C. por medio de apoderado judicial presentó 1 Fls 71-122 C.1. demanda, contra La NaciónMinisterio de TransporteInstituto Nacional de Vías, INVIASInstituto Nacional de Concesiones, INCOy solidariamente Carreteras y Pavimentos M.GT. LTDA. CAYOA LTDA. en donde solicitó que se declarara administrativamente responsable a las demandadas de la totalidad de daños y perjuicios causados con la ocupación arbitraria y permanente de “un lote de terreno en la Hacienda El Paso, jurisdicción del Carmen de Apicalá” que fue utilizado para la construcción de la carretera Bogotá- Buenaventura, trazado alterno Girardot (dos aguas). 2.- En sentencia fechada 4 de marzo de 20102, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima se declaró probada la excepción de caducidad, propuesta por el Instituto Nacional de VíasINVIAS y como consecuencia de ello, se inhibió la Sala para fallar de fondo la demanda. 3.- Contra lo así resuelto se alzó la parte demandante3, quien expuso inconformidad con lo decretado por el A quo, posteriormente esta Corporación admitió el recurso de

apelación en auto de 08 de julio de 20104. Luego, en auto fechado 13 de agosto de 20105 el Despacho corrió traslado para presentar alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Publico.

4. Mediante escrito del 20 de septiembre de 20106 la parte actora presentó sus alegatos de conclusión, asimismo el 22 de septiembre de 2010 el Instituto Nacional de Concesiones – INCO, allegó alegatos de conclusión7.

CONSIDERACIONES 1.- Comportamiento del Juez Administrativo frente al material probatorio. De conformidad con el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, el decreto oficioso de pruebas procede en el curso de cualquiera de las instancias del proceso, siendo una facultad discrecional del juzgador cuya finalidad consiste en “el esclarecimiento de la verdad” y “esclarecer puntos oscuros o 2 Fls 547-565 C.Ppal. 3 Fls. 355-363 C.Ppal. 4 Fl. 365 C. Ppal. 5 Fls. 366 C. Ppal 6 Fls. 367-371 C. Ppal 7 Fls. 372-375 C. Ppal dudosos de la contienda”, así como en hacer eficaz el derecho de acceso a la administración de justicia (o tutela judicial efectiva) de un extremo de la litis, y el derecho de defensa, por el otro. No se trata de un ejercicio del poder oficioso por parte del juez administrativo que exceda la discrecionalidad con la que cuenta, sino que atiende a los límites normativos, por ejemplo el consagrado en el artículo 167 del Código General del Proceso, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas

que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”8; y al necesario razonamiento y ponderación que debe operar cuando de la práctica oficiosa o no de una prueba se pueda producir la tensión entre los derechos al acceso a la administración de justicia y al de defensa de cada una de las partes en el proceso. A lo que cabe agregar que, cuando se trata del ejercicio de la facultad discrecional del juzgador, es claro el deber de fundamentar razonablemente el motivo por el cual se considera necesario el decreto de una prueba de oficio, máxime si se tiene en cuenta la eventual afectación, en las resultas del proceso, de los intereses de las partes y/o los intervinientes en el mismo. Finalmente, en el raciocinio que debe hacer el Juez al momento de analizar la procedencia de este tipo de solicitudes probatorias, no puede olvidar el rol funcional que se le impone a nivel convencional , constitucional y legal de estar comprometido con la búsqueda de una decisión judicial que se ajuste al criterio de acceso material a la administración de justicia, implicando ello el necesario compromiso con la consecución, en la medida de sus competencias, de la verdad respecto de los hechos que han sido puestos en consideración por las partes del litigio ante esta jurisdicción; tal como ha sido refrendado recientemente por la Corte Constitucional, que al respecto ha señalado: 8 En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Corporación en diversas oportunidades al decir que “no obstante los amplios poderes de investigación que posee el juez, entre ellos el de decretar pruebas de oficio, no pueden los demandantes so pretexto de los vacíos probatorios que perciben en el transcurso del proceso y que pudieron prever al momento de

preparar las demandas, esperar a que el juzgador utilice esos poderes y llene esos vacíos y menos en esta instancia.” Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 10 de mayo de 2001, Radicado 13347. Igualmente se ha dicho que “cuando se trate de la prueba de asuntos que comporten el eje central del litigio, que desde luego incumbe a las partes probar y sobre los cuales podría considerarse que la intervención oficiosa de la judicatura generaría un desequilibrio que vulneraría el principio fundamental de la imparcialidad judicial, tal intervención no puede considerarse obligatoria.” Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 12 de agosto de 2010, Radicado 11001-03-15-000-2010-00647-00 (AC) “El Juez del Estado social de derecho es uno que ha dejado de ser el “frío funcionario que aplica irreflexivamente la ley”9, convirtiéndose en el funcionario –sin vendasque se proyecta más allá de las formas jurídicas, para así atender la agitada realidad subyacente y asumir su responsabilidad como un servidor vigilante, activo y garante de los derechos materiales. El Juez que reclama el pueblo colombiano a través de su Carta Política ha sido encomendado con dos tareas imperiosas: (i) la obtención del derecho sustancial y (ii) la búsqueda de la verdad. Estos dos mandatos, a su vez, constituyen el ideal de la justicia material. (…) Así las cosas, el marco filosófico de la Constitución Política de 1991 convoca y empodera a los jueces de la República como los primeros llamados a ejercer una función directiva del proceso, tendiente a

materializar un orden justo que se soporte en decisiones que consulten la realidad y permitan la vigencia del derecho sustancial, y con ello la realización de la justicia material”10 . 2.- Caso Concreto. En el presente caso, la Sala encuentra procedente el decreto, como prueba oficio, la práctica de una inspección judicial en las instalaciones del Instituto Nacional de Vías – INVIAS, para examinar y obtener:

1. Copia del contrato de obra celebrado en el año 1989 entre el Ministerio de Obras Públicas y la firma Carretas y Pavimentos MGCaypa Ltda., el cual tenía por objeto construir la carretera Bogotá- Girardot, trazado alterno (dos aguas) en el tramo que afectó el predio denominado La Recebera, segregado de otro de mayor extensión denominado San José del Paso, localizado en la vereda Bolivia, límite entre los Municipios del Carmen de Apicalá y Suárez en el departamento del Tolima, con Matricula Inmobiliaria 366-1142 y cédula catastral 002001-153; así como sus adiciones y prorrogas. 9 Corte Constitucional, Sentencia T-264 de 2009. 10 En este sentido se pronunció la Corte Constitucional, al indicar nuevamente y recientemente que prevalece el derecho sustancial y así una real justicia material, donde a el juez se le atribuye un poder en torno al proceso, sobre las decisiones que ha de tomar al respecto de un caso como tal, en el cual se establezca la prevalencia y la garantía de los derechos de los asociados y las partes.

Corte Constitucional, Sentencia SU-768 de 2014.

2. Copia del Acta de Entrega o de Terminación de la obra de

construcción vial del trazado alterno (dos aguas), perteneciente a la carretera Bogotá- Girardot, en el tramo que afectó el predio denominado La Recebera. Por otra parte y para los mismos efectos de recopilar información del contrato de obra celebrado entre el Ministerio de Obras Públicas y la firma Carretas y Pavimentos MGCaypa Ltda., en el año 1989, se deberá practicar inspección judicial en las instalaciones del antes Instituto Nacional de Concesiones – INCO, hoy Agencia Nacional de Infraestructura - ANI, para que entregue los documentos que reposen en sus archivos relacionados con la obra, especialmente la fecha exacta de terminación de la misma, en el tramo que afectó el predio denominado La Recebera, con ocasión del proyecto vial BosaGrandaGirardot. Por tanto, se fija como fecha para llevar a cabo la diligencia de inspección judicial el día veinticuatro (24) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), a las 08:00 a.m. en las instalaciones del INVIAS y a las 11:00 a.m en el Instituto Nacional de Concesiones – INCO, hoy Agencia Nacional de Infraestructura - ANI, para la cual se comisiona a la Doctora Jhoana Alexandra Delgado Gaitán, Magistrada Auxiliar de este Despacho. En mérito de lo expuesto, RESUELVE DECRETAR oficiosamente la práctica de una prueba de inspección judicial conforme a las condiciones referidas en las consideraciones de este proveído.

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Magistrado Ponente

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Magistrado Magistrado Aclaró voto Cfr. Rad. AV. 45605/17; AV 42.155/17 y AV.37.952/16.