CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-2008-00287-01(43410)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - No condena, niega pretensiones.

Caso: Se demanda por los daños y perjuicios ocasionados con la presunta falla o falta del servicio que condujo a la muerte de un soldado profesional ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR DAÑOS OCASIONADOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA - Muerte de soldado profesional con arma de fuego en el ejercicio de sus funciones / DAÑO ANTIJURÍDICOMuerte de soldado profesional / RIESGOS PROPIOS DEL SERVICIO

MILITAR / RIESGO ASUMIDO VOLUNTARIAMENTE POR SOLDADO PROFESIONAL / RIESGO EXCEPCIONAL - No configurado / FALLA DEL SERVICIO - No configurada

[Q]uien ingresa voluntaria o profesionalmente a las fuerzas armadas sabe que debe afrontar situaciones de alta peligrosidad, entre las que cabe encuadrar el enfrentamiento con grupos insurgentes al margen de la ley y la exposición a armas de fuego o explosivos letalmente lesivos, y es cierto, también, que consecuencia de lo anterior, se establece un régimen prestacional especial que reconoce la circunstancia del particular riesgo a que se somete a todo aquel que ingresó voluntaria y profesionalmente a los cuerpos de seguridad del Estado, régimen, por supuesto, ligado a la presencia de un vínculo laboral. No obstante lo anterior, la tesis del acto o riesgo propio del servicio no es absoluta sino que encuentra limites en los mandatos positivos – objetivos del Estado de salvaguardia del derecho a la vida y a la integridad personal, que tiene su sustento no sólo en nuestra Carta Política, sino que encuentra fundamento, invocando la cláusula del bloque de

constitucionalidad del artículo 93 superior, en el derecho internacional humanitario, donde la premisa indica que “el derecho a no ser arbitrariamente privado de la vida se aplica también durante las hostilidades”, lo que comprende las situaciones de conflicto armado interno como en el que se encuentra el país, situación que exige del Estado corresponderse con mayor rigor con su deber positivo de protección de los derechos de todos los ciudadanos, en especial de aquellos que participan en el mismo, ya que no sólo se debe responder a las garantías constitucionales y supraconstitucionales, sino corresponderse con el necesario reconocimiento del valor intrínseco del ser humano, sin importar su condición o posición, ya que en el fondo se procura la tutela efectiva de su dignidad, sin que pueda asumirse la pérdida de vidas humanas o las lesiones de los miembros de las fuerzas armadas, simplemente como un riesgo soportable por parte de nuestra sociedad, por lo cual no se excluye la posibilidad de que pueda deducirse responsabilidad del Estado y la obligación de reparar el daño causado, si se demuestra que el daño se produjo por falla del servicio o por exposición de la víctima a un riesgo excepcional. (...) la Sala encuentra demostrado que el 16 de junio de 2006 en la vereda “Paloma Brava”, corregimiento de Cuto Gaitania falleció (...), quien se desempeñaba como soldado profesional contraguerrilla del Ejército Nacional, en enfrentamiento con “narcoterroristas de la columna móvil Daniel Aldana de las ONT FARC”. (...) para la Sala queda acreditado que el soldado (...) falleció mientras se encontraba en ejercicio de sus funciones al mando del Ejército Nacional, pero ello no es

suficiente para determinar la imputación a la entidad demandada, pues como se dijo en la parte conceptual de estas consideraciones, el caso en concreto no se analiza bajo un régimen objetivo derivado de la simple vinculación a la fuerza pública sino que debe quedar acreditado el elemento subjetivo de la falla en el servicio en cabeza de la administración pública, toda vez que los soldados profesionales voluntariamente ejercen la prestación del servicio militar y asumen los riesgos que de él se deriven, contrario a lo prescrito para quienes prestan el servicio militar obligatorio (...) está probado que la víctima directa falleció como consecuencia de un impacto de bala en la escapula derecha durante el “cruce de disparos” sostenido entre la fuerza pública y los miembros de las FARC, lo que era un riesgo propio del enfrentamiento militar y del cual la víctima tenía conocimiento, debido a su formación y experiencia como soldado profesional contraguerrilla. En este sentido, se evidencia que la víctima llevaba alrededor de 3 años en el Ejército Nacional y que formaba parte del pelotón con entrenamiento contraguerrilla, motivo por el que conocía la inminencia del ataque enemigo y se encontraba entrenado para ello y, si bien, ello no significa una suerte de renuncia a los derechos fundamentales del soldado profesional, lo cierto es que este se incorporó a las fuerzas militares para el ejercicio de una actividad altamente peligrosa donde es evidente que el daño se presentó bajo la concreción de los riesgos propios del servicio, como bien lo previó el A quo. (...) dado que en el presente caso no se reúnen los elementos para decretar la responsabilidad del demandado Ministerio

de Defensa – Ejército Nacional, la Sala procede a confirmar la sentencia proferida el 19 de enero de 2012 por el Tribunal Administrativo del Tolima en la que se resolvió negar las pretensiones de la demanda por las razones aquí expuestas.

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - Acreditada

[C]omparecen al proceso como demandantes (...) quienes aducen la calidad de padres y hermanos de Oscar Viafara Bravo (víctima directa), la cual se encuentra acreditada con los correspondientes registros civiles de nacimiento y en consecuencia quedan legitimados en la causa por activa.

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - Acreditada

[L]a demanda fue dirigida contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, entidad que se encuentra legitimada en la causa por pasiva toda vez que Oscar Viafara Bravo falleció en ejercicio de su actividad como soldado profesional adscrito al Batallón de Contraguerrilla No. 68 de la Brigada Móvil No. 8 de la Quinta División con sede en el municipio de Chaparral - Tolima. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Dos años. La demanda fue interpuesta dentro del término establecido por la ley [L]a Sala observa que Oscar Viafara Bravo falleció el 16 de junio de 2006 y la demanda de reparación directa tuvo lugar el 12 de junio de 2008, esto es, dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Presupuestos Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su

“constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. DAÑO - Concepto / DAÑO ANTIJURÍDICO - No se acreditó. Noción, concepto El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto, según lo determine el juez con fundamento en el principio iura novit curia.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del consejero

Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D. C., dieciocho (18) de junio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 73001-23-31-000-2008-00287-01(43410)

Actor: JOSÉ DELIO VIAFARA Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO

NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido. Descriptor: Confirma la sentencia apelada porque no se encontró acreditada la falla en el servicio en cabeza del Ejército Nacional. Restrictor: Legitimación en la causa / Caducidad de la acción / Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado / Responsabilidad del Estado por daños ocasionados a miembros de la fuerza pública – soldados profesionales.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1 contra la sentencia proferida el 19 de enero de 2012 por el Tribunal Administrativo del Tolima en la que se resolvió negar las pretensiones de la demanda2.

I. ANTECEDENTES

1 Fls.116-124 C.P 2 Fls.102-113 C.P

1. La demanda El 12 de junio de 20083 las personas que a continuación se mencionan, actuando en nombre propio, por intermedio de apoderado judicial4 y en ejercicio de la acción de reparación directa contenida en el artículo 86 del C.C.A., solicitaron que

se declare administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional de los daños y perjuicios ocasionados con “la falla o falta del servicio que condujo a la muerte del soldado profesional, señor Oscar Viafara Bravo” No. Demandante Calidad 1 José Delio Viafara Padre 2 María Belarmina Ríos Bedoya Madre 3 Antonio José Ayala Ríos Hermano 4 German Enrique Ayala Ríos Hermano 5 Ana Feliz Ayala Ríos Hermana 6 Cruz Marina Viafara Tenorio Hermana 7 Diego Luis Viafara Tenorio Hermano 8 Libia Rosa Viafara Tenorio Hermana 9 Walter Viafara Tenorio Hermano 10 Carlos Humberto Viafara Tenorio Hermano 11 Esly Viafara Ríos Hermana 12 Lucy Viafara Ríos Hermana 13 Fernando Viafara Ríos Hermano 14 Jhon Jarry Viafara Ríos Hermano 15 Jorge Luis Viafara Ríos Hermano 16 Mari Luz Viafara Bravo Hermana 17 Elizabeth Viafara Bravo Hermana 18 Ruby Viafara Bravo Hermana 19 Yolima Viafara Bravo Hermana 2.- Pretensiones: como consecuencia de la anterior declaración, la parte actora solicitó condenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar las siguientes sumas de dinero5: 2.1.- Por concepto de perjuicios materiales a título de lucro cesante consolidado y futuro a favor de José Delio Viafara y María Berlamina Ríos Bedoya, la suma de 124.691.136.oo6, equivalentes a la suma devengada por la 3 Fls.45-59 C.1 4 Fls.3-4 y 8-13 C.1 5 Fls.47-48 C.1

6 Cifra corregida mediante escrito de aclaración de demanda presentado el 7 de julio de 2008. Fls.62-65 C.1 víctima directa como soldado profesional y con la que colaboraba al sustento de sus padres. 2.2.- Por concepto de perjuicios morales el equivalente a 1000 SMLMV para cada uno de los padres; y 300 SMLMV a favor de cada uno de los hermanos. 3.- Como fundamento de sus pretensiones, la parte actora expuso los siguientes hechos7: El 16 de junio de 2006 el soldado profesional Oscar Viafara Ríos, adscrito al Batallón de Contraguerrillas No. 68 de la Brigada Móvil No. 8 de la Quinta División, falleció en desarrollo de la operación “trasimeno”, misión táctica “mordaz” en el sector de la vereda Palma Brava, corregimiento de Gaitana del municipio de Planadas del departamento del Tolima, cuando fue atacado con arma de fuego – arma larga, “por terroristas de la columna móvil Daniel Aldana de la organización narcoterrorista Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia “FARC””. Los demandantes atribuyen los hechos a la “falta de inteligencia de la Brigada Móvil No. 8 de la Quinta División del Ejército Nacional, en prever un ataque o emboscada de las fuerzas insurgentes contra la Compañía A del Batallón de Contraguerrillas No. 68 (…)”.

4. El trámite procesal 4.1Admitida la demanda8 y notificado el Ministerio de Defensa a través del Ejército Nacional9, el asunto se fijó en lista.

4.2.- El día 28 de noviembre de 2008 el Ejército Nacional presentó escrito de contestación a la demanda10 en el que se opuso a todas y cada una de las pretensiones por cuanto consideró: “Si bien es cierto la inteligencia militar es un cuerpo con varios objetivos, entre los cuales está por supuesto prever las amenazas y los peligros que puedan causar daño de cualquier tipo a las instituciones y a las personas que forman parte de ellas, no es menos cierto que su misión es de medio y no de fin. Es decir, ponen todas las herramientas a su alcance para evitar los males pero ello no quiere decir que logren evitarlos en su totalidad. 7 Fls.49-52 C.1 8 Fls.66 C.1 9 Fl.69 C.1 10 Fls.78-83 C.1 Por otro lado, el factor sorpresa que utilizan las ONT – FARC – EP que lejos de ser un grupo guerrillero es hoy el más grande grupo narcoterrorista, afortunadamente en decadencia, es muy difícil minimizar (…)”. 4.3.- Una vez decretadas y practicadas las pruebas11, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto de rigor12. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Como se anotó ad initio de esta providencia, el 19 de enero de 2012 el Tribunal Administrativo del Tolima negó las súplicas de la demanda por cuanto consideró13: “Analizadas las anteriores pruebas, claramente se puede concluir que no son ciertas las aseveraciones hechas por el apoderado de la parte actora,

pues no aparece demostrado dentro del expediente que el Ejército de Colombia hubiera sido emboscado por los subversivos de las FARC, ya que aparece demostrado todo lo contrario, es decir, que el soldado profesional Oscar Viafara Ríos falleció justamente cuando el pelotón al que él pertenecía intentaba emboscar a un grupo de alrededor de 20 subversivos. Explicado la manera cómo ocurrieron los hechos, no se entiende cómo se puede pretender que el soldado profesional Oscar Viafara Ríos hubiese fallecido como consecuencia de un error de inteligencia militar, pues ninguna inferencia tenía dicha situación en el desarrollo de la operación que en ese momento realizaban las tropas del Batallón de Contraguerrilla No. 68, en las cuales se disponían a asestar un ataque a un grupo de subversivos que se encontraban en una casa ubicada en la vereda Palma Brava corregimiento de Gaitana del municipio de Planadas, departamento del Tolima. Está demostrado asimismo dentro del expediente que todo el pelotón del que hacía parte el soldado profesional Oscar Viafara Ríos, asumió los mismos riesgos en la operación en la que éste resultó muerto, simplemente que los subversivos al percatarse de la presencia del Ejército en el lugar donde ellos descansaban, iniciaron un cruce de disparos en el que lamentablemente resultó muerto este soldado, situación que se presentó por cuenta del azar, sin que ella tuviera inferencia una orden de un superior o un error táctico de la operación, sino que simplemente se presentó un combate, el cual genera serios riesgos para los miembros del Ejército que han optado voluntariamente por la actividad militar, como es el caso del

soldado profesional Oscar Viafara Ríos, quien al momento de ingresar al 11 Fls.84-85 C.1 12 Fl.100 C.1 13 Fls.102-113 C.P Ejército de Colombia aceptó someterse a los riesgos propios de la guerra, que lamentablemente libra nuestro país, riesgos cuya materialización es compensada en el régimen pensional y prestacional del soldado que es muerto en actividades propias del servicio”.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN El 8 de febrero de 201214 el apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación, en el cual solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia porque de acuerdo con las pruebas que obran en el plenario se encuentra probada la falla en el servicio por parte de la entidad demandada por falta de inteligencia militar. “La “inteligencia militar” que se hizo en el operativo militar donde la guerrilla asesinó al soldado profesional Oscar Viafara Ríos fue oír al civil, quien era informante de la guerrilla y hermano de uno de los guerrilleros y salir con él al lugar donde la guerrilla los esperaba para ser emboscados. Ese fue toda la labor de “inteligencia militar” que desarrollaron los comandantes del

Batallón de Contraguerrillas No. 68 de la Brigada Móvil No. 8 de la Quinta División del Ejército Nacional que envió a una emboscada segura a la compañía de la que hacía parte el soldado profesional Oscar Viafara Ríos, asesinado por la columna móvil Daniel Aldana de las FARC en los hechos ocurridos el 16 de junio de 2006 a eso de las 10:15 horas en la vereda Palma Brava, corregimiento de Gaitana, jurisdicción del municipio de

Planadas, departamento del Tolima, todo debido a una falla en el servicio, por falta de inteligencia militar que previera el ataque de la fuerza insurgente. Como se observa, si bien el soldado profesional Oscar Viafara Ríos, asumió los riesgos de dicha actividad, su muerte no fue consecuencia del azar, como lo argumentan los Honorables Magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima, por el contrario su muerte es consecuencia de errores de índole militar por una carencia absoluta, una ausencia absoluta y una omisión absoluta de una labor de inteligencia militar seria, responsable, profesional y sensata por parte del Ejército Nacional, que sin existir este tipo de inteligencia militar, el comandante del Batallón da la orden para que se desplacen al lugar donde ocurrieron los hechos del 16 de junio de 2006 a eso de las 10:15 horas, o sea, la vereda Palma Brava, corregimiento de Gaitana, jurisdicción del municipio de Planadas, departamento del Tolima, donde falleció el soldado profesional Oscar Viafara Ríos”. El recurso de apelación fue concedido por el A quo mediante providencia del 17 de febrero de 201215.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

14 Fls.116-124 C.P 15 Fls.125 C.P El 16 de abril de 201216 esta Corporación admitió el recurso de apelación. Mediante providencia del 14 de mayo de 2012 la Sala corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión17 y al Ministerio Público para que emitiera el concepto de rigor. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada, previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES La Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por la parte actora, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión así: 1.- Legitimación en la causa. 2.- Caducidad de la acción. 3.- Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado. 4.- Responsabilidad del Estado por daños ocasionados a miembros de la fuerza pública – soldados profesionales. 5.- Caso Concreto. 1.- Legitimación en la causa La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”18, o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones.

En el caso concreto, comparecen al proceso como demandantes José Delio Viafara19, María Belarmina Ríos Bedoya20, Antonio José Ayala Ríos21, German 16 Fls.130 C. P 17 Fls.132 C.P 18 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. 19 Obra registro civil de nacimiento de Oscar Viafara Bravo. Fls.15 C.1

20 Obra registro civil de nacimiento de Oscar Viafara Bravo. Fls.15 C.1 21 Obra registro civil de nacimiento de Antonio José Ayala Ríos en el que consta que su madre es María Belarmina Ríos Bedoya. Fls.16 C.1 Enrique Ayala Ríos22, Ana Feliz Ayala Ríos23, Cruz Marina Viafara Tenorio24, Diego Luis Viafara Tenorio25, Libia Rosa Viafara Tenorio26, Walter Viafara Tenorio27, Carlos Humberto Viafara Tenorio28, Esly Viafara Ríos29, Lucy Viafara Ríos30, Fernando Viafara Ríos31, Jhon Jarry Viafara Ríos32, Jorge Luis Viafara Ríos33, Mari Luz Viafara Bravo34, Elizabeth Viafara Bravo35, Ruby Viafara Bravo36 y Yolima Viafara Bravo37 quienes aducen la calidad de padres y hermanos de Oscar Viafara Bravo (víctima directa), la cual se encuentra acreditada con los correspondientes registros civiles de nacimiento y en consecuencia quedan legitimados en la causa por activa. Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, entidad que se encuentra legitimada en la causa por pasiva toda vez que Oscar Viafara Bravo falleció en ejercicio de su actividad como soldado profesional adscrito al Batallón de Contraguerrilla No. 68 de la Brigada Móvil No. 8 de la Quinta División con sede en el municipio de Chaparral - Tolima. 2.- Caducidad de la acción de reparación directa 22 Obra registro civil de nacimiento de German Enrique Ayala Ríos en el que consta que su madre

es María Belarmina Ríos Bedoya. Fls.17 C.1 23 Obra registro civil de nacimiento de Ana Feliz Ayala Ríos en el que consta que su madre es María Belarmina Ríos Bedoya. Fls.18 C.1 24 Obra registro civil de nacimiento de Cruz Marina Viafara Tenorio en el que consta que su padre es José Delio Viafara. Fls.19 C.1 25 Obra registro civil de nacimiento de Diego Luis Viafara Tenorio en el que consta que su padre es José Delio Viafara. Fls.23 C.1 26 Obra registro civil de nacimiento de Libia Rosa Viafara Tenorio en el que consta que su padre es José Delio Viafara. Fls.20 C.1 27 Obra registro civil de nacimiento de Walter Viafara Tenorio en el que consta que su padre es José Delio Viafara. Fls.22 C.1 28 Obra registro civil de nacimiento de Carlos Humberto Viafara Tenorio en el que consta que su padre es José Delio Viafara. Fls.24 C.1 29 Obra registro civil de nacimiento de Esly Viafara Ríos en el que consta que sus padres son José Delio Viafara y María Belarmina Ríos Bedoya Fls.25 C.1 30 Obra registro civil de nacimiento de Lucy Viafara Ríos en el que consta que sus padres son José Delio Viafara y María Belarmina Ríos Bedoya Fls.26 C.1 31 Obra registro civil de nacimiento de Fernando Viafara Ríos en el que consta que sus padres son José Delio Viafara y María Belarmina Ríos Bedoya Fls.27 C.1 32 Obra registro civil de nacimiento de Jhon Jarry Viafara Ríos en el que consta que sus padres son

José Delio Viafara y María Belarmina Ríos Bedoya Fls.28 C.1 33 Obra registro civil de nacimiento de Jorge Luis Viafara Ríos en el que consta que sus padres son José Delio Viafara y María Belarmina Ríos Bedoya Fls.29 C.1 34 Obra registro civil de nacimiento de Mari Luz Viafara Ríos en el que consta que sus padres son José Delio Viafara y María Belarmina Ríos Bedoya Fls.30 C.1 35 Obra registro civil de nacimiento de Elizabeth Viafara Ríos en el que consta que sus padres son José Delio Viafara y María Belarmina Ríos Bedoya Fls.31 C.1 36 Obra registro civil de nacimiento de Ruby Viafara Ríos en el que consta que sus padres son José Delio Viafara y María Belarmina Ríos Bedoya Fls.32 C.1 37 Obra registro civil de nacimiento de Yolima Viafara Ríos en el que consta que sus padres son José Delio Viafara y María Belarmina Ríos Bedoya Fls.33 C.1 La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del

inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 200138, y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo39. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez40. En el caso concreto, la Sala observa que Oscar Viafara Bravo falleció el 16 de junio de 2006 y la demanda de reparación directa tuvo lugar el 12 de junio de 2008, esto es, dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A. 3.- Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por 38 ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de

prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 o. de la presente ley ? o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto) 39 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909. 40 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372. su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”41. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la

atribución en el caso concreto, según lo determine el juez con fundamento en el principio iura novit curia42. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo43 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada. 4.- Responsabilidad del Estado por daños ocasionados a miembros de la 41 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 42 Ahora bien, la Sala advierte que “en aplicación del principio del iura novit curia se analiza el caso adecuando los supuestos fácticos al título de imputación que se ajuste debidamente, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, ni que se establezca un curso causal hipotético arbitrario. De manera que es posible analizar la responsabilidad patrimonial del Estado bajo un título de imputación diferente a aquel invocado en la demanda, en aplicación al principio iura novit curia, que implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o el régimen aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, de los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 25 de febrero de 2016.

Exp.42.925. 43 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. fuerza pública – soldados profesionales44 Con relación a quienes ingresan voluntariamente a la fuerza pública y la afectación de los derechos a la vida y a la integridad personal que estos pueden sufrir dentro de la ejecución ordinaria de las actividades que despliegan en el cumplimiento de las operaciones o misiones constitucional, legal o reglamentariamente encomendadas, tales como el deceso o la ocurrencia de lesiones, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado: “la afectación de los derechos a la vida y a la integridad personal de los miembros de la Fuerza Pública constituye un riesgo propio de la actividad que