CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-2008-00606-02(44014)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega pretensiones. Caso privación injusta de la libertad de ciudadano sindicado del delito de extorsión agravada en la modalidad de tentativa / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Niega. Sentencia absolutoria / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Niega. No se configuró / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - En investigación penal. Sentencia absolutoria / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Eximente de responsabilidad. Se encontró probada, se configuró / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMAActuación imprudente de la víctima / CULPA GRAVE - Descuido en el manejo de negocio propio. Recogió encomienda o paquete en forma imprudente La Sala considera que (…) [el señor] dio lugar a la investigación penal y a la privación de la libertad de la que fue objeto, por lo tanto no se encuentra una actuación irregular o reprochable por parte de la entidad demandada que amerite responsabilizarla patrimonialmente. Con fundamento en lo anterior la Sala concluye que el actor dio lugar a la investigación penal que se inició en su contra por cuanto actuó de manera negligente e imprudente y en contravía de sus deberes legales e institucionales, al ir a recoger un paquete que contenía un dinero producto de una extorsión. En otras palabras y con sujeción al artículo 70 de la Ley 270 de 1996 y el artículo 63 del Código Civil, la Sala encuentra acreditado que el comportamiento del demandante desconoce los parámetros de cuidado y diligencia que una persona de poca prudencia hubiera empleado en sus

negocios propios, y en consecuencia es configurativo de la culpa grave y exclusiva de la víctima. (…) Así las cosas, para la Sala es claro que la detención de que fue objeto el demandante no es imputable al Estado, por cuanto fue el proceder del propio investigado el que dio lugar al proceso penal que se adelantó en su contra. (…) La Sala resalta que como se dijo en la parte conceptual de estas consideraciones, aunque el demandante fue absuelto por la justicia penal, ello no quiere decir, per se, que se configure la responsabilidad patrimonial de la administración, pues no puede pasarse por alto la culpa del penalmente investigado, ya que si bien su actuación no tuvo la magnitud para configurar el delito endilgado en su contra, sí exonera patrimonialmente a la entidad demandada. En este sentido también se dijo que sí el actuar irregular y negligente de la parte actora no fue suficiente ante la justicia penal para proferir una sentencia condenatoria, en sede de responsabilidad sí lo es para encontrar acreditada la culpa grave y exclusiva de la víctima en los hechos que dieron lugar a la investigación penal y, por supuesto, a la privación de la libertad de la que fue objeto la parte demandante, y exonerar de responsabilidad a la entidad demandada. En ese orden de ideas, no le cabe razón al demandante en su petitium demandatorio, ya que no puede pretender sacar provecho de su propia culpa y obtener así reconocimiento del Estado. La Sala confirmará, entonces, la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pero con base en los argumentos anteriormente expresados. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, a la fecha, no

se cuenta con el medio magnético ni físico de la citada aclaración. Así mismo, aclaró voto el consejero Guillermo Sánchez Luque, al respecto ver las disertaciones consignadas en los exps. 33870 numeral 1; 35796 numeral 2; 36146 y 37100.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 73001-23-31-000-2008-00606-02(44014)

Actor: HÉCTOR CALDERÓN ORJUELA Y OTROS

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, en consideración a que se configuró la culpa exclusiva de la víctima. Restrictor: Aspectos procesales – legitimación en la causa – caducidad de la acción / Presupuestos de la responsabilidad del Estado - El derecho a la libertad individualImputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad. Culpa exclusiva de la víctima.

Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante2 en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima del 20 de febrero de 2012, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1.-Fue presentada el 02 de noviembre de 20073 por Héctor Calderón Orjuela (víctima),

Luz Mary Calderón Orjuela (hermana) y Jesús Antonio Calderón Orjuela (hermano), quienes mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa contenida en el artículo 86 del C.C.A., solicitaron que se declare administrativa y extracontractualmente responsables a la Nación – Ministerio de Justicia y a la Fiscalía General de la Nación por los perjuicios ocasionados a Héctor Calderón Orjuela por la privación injusta de la libertad a la que se vio sometido desde el 7 de julio de 2004 hasta el 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado 2 Fls.248-252 del C.P 3 Fl. 106 del C.P 22 diciembre de 2005, en su calidad de presunto coautor del delito de Extorsión agravada en la modalidad de tentativa. 1.2.-Como consecuencia de la declaración anterior, los demandantes solicitaron que las entidades demandadas sean condenadas a pagar: 1.2.1-Por concepto de perjuicios morales el equivalente a 100 SMLMV para cada uno de los demandantes. 1.2.2-Por concepto de daño a la vida de relación el equivalente a 100 SMLMV para cada uno de los demandantes.

1.2.3-Por concepto de perjuicios materiales: 1.2.3.1.-A título de daño emergente, la suma de $267.900.000 por la pérdida de propiedad del demandante y por los gastos sufragados por sus familiares para ir a visitar a la víctima por 18 meses, como lo son transportes del municipio de Lérida a la ciudad de Ibagué, pernoctada y alimentación. 1.2.3.2.-A título de lucro cesante pasado o consolidado la suma de $8.100.000 valor que corresponde a las utilidades dejadas de percibir por Héctor Calderón Orjuela y el tiempo que en que pudo reintegrase plenamente al ejercicio de sus labores y de su actividad comercial. 1.3.-Como fundamento de sus pretensiones la parte actora expuso los siguientes hechos4: El 07 de julio de 2004 la señora Herminia Rondón de Ramírez interpuso denuncia en la que manifestó que junto con su esposo Miguel Antonio Ramírez estaban siendo extorsionados por parte de supuestos miembros del grupo subversivo los bolcheviques que operan en el norte del Tolima, quienes le pedían la suma de siete millones de pesos, para supuestamente trasladar unos heridos de Lérida a otra parte, como consecuencia de esta denuncia miembros del Gaula de la Policía Nacional realizaron un operativo con dispositivos de inteligencia electrónica; grabando y haciendo seguimiento de las llamadas extorsivas; en la cuales las víctimas establecieron negociaciones y acordaron entregar la suma de cinco millones de pesos para el mismo 7 de julio de 2004. El 07 de julio de 2004 miembros del Gaula de la Policía Nacional capturaron a Héctor

Calderón Orjuela quien recogió el paquete que contenía el dinero producto de la 4 Fls. 68-70 del C.2 extorsión, quien les manifestó que actuó haciéndole un favor a Gualtero Quintin Bocanegra, pues dijo que él se dedicaba hacer mandados y llevar razones a los miembros de la comunidad. Después de su captura, el 08 de julio de 2004, se realizó el respectivo proceso de judicialización en la que se le vinculó a la investigación penal; así como, a Gualtero Quintin Bocanegra mediante recepción de diligencia de indagatoria. Seguidamente, el 16 de julio de 2004 la Fiscalía Especializada profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra de Héctor Calderón Orjuela como presunto coautor del delito de Extorsión agravada en la modalidad de tentativa, el 08 de febrero de 2005 decretó el cierre de la investigación penal, y posteriormente, el 4 de abril de 2005 convocó a juicio al sindicado. El proceso le fue asignado al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Ibagué, que el 21 de diciembre de 2005 realizó audiencia de juzgamiento y el 22 de diciembre de la misma anualidad dictó sentencia mediante la cual absolvió a Héctor Calderón Orjuela de los cargos que le imputaron, en consideración que se demostró que el actor actuó de manera ingenua, que era un buen y servicial ciudadano. Arguye la parte demandante que Héctor Calderón Orjuela estuvo privado de la libertad durante 18 meses, en los que: “tuvo que soportar injustificadamente las penurias y

oprobios que se padecen en una penitenciaría como la de picaleña: como el mismo lo manifiesta: mantenía enfermo y al punto que no podía reclamar sus alimentos y tenía que rogarle a otras personas para que lo hicieran; de igual forma tuvieron que hacerlo sus hermanos: quienes vieron destruido su núcleo familiar por la arbitrara detención de su hermano Héctor; sus hermanos de escasos recursos tuvieron que soportar durante 18 meses las penalidades que implican conseguir dinero y viajar de Lérida a Ibagué a visitar a su hermano semanalmente: (….)”.

2. El trámite procesal Inicialmente la demanda la admitió5 el Juzgado Primero Administrativo de Ibagué, se notició a las partes6, fijó en lista el proceso7, empero, en auto del 16 de octubre de 2008 declaró la nulidad de todo lo actuado por falta de competencia funcional8. 5 Fls 108 del C.1 6 Fls. 111-126 del C.1 7 Fls. 153 del C.1 8 Fls. 162-163 del C.1

En consecuencia, el Tribunal Administrativo del Tolima avocó el conocimiento del proceso de la referencia e inadmitió la demanda9; subsanada la misma, la admitió10, ordenó noticiar a las demandadas11 y fijó en lista el asunto12. 2.1.- Contestación de la demanda La Fiscalía General de la Nación se opuso a que prosperen las pretensiones, pues la presunta injusta privación de la libertad alegada por la parte demandante no es más que el desarrollo normal de actuaciones adelantadas por dicha entidad en cumplimiento de su

deber legal establecido en la Constitución Política y las disposiciones sustanciales vigentes para la época de los hechos, garantizándoles al demandante su derecho a la defensa, contradicción y en general al debido proceso, por lo que con su actuación no se incurrió en una falta que por omisión, retardo, irregularidad, ineficacia o ausencia del servicio, comprometa su responsabilidad, pues sus actuaciones han sido ajustadas a lo instituido. Por otra parte propuso las excepciones: 1) de culpa de un tercero y excepción genérica13. Después de decretar y practicar pruebas se corrió a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que presentara su respectivo concepto14; oportunidad que fue aprovechada por la parte demandante15 y la Fiscalía General de la Nación16.

II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL En fallo del 20 de febrero de 2012 el Tribunal Administrativo del Tolima decidió negar las pretensiones de la demanda17 por cuanto consideró que existieron los indicios que desvirtuaron la presunción de inocencia, además el hoy demandante fue capturado en flagrancia cuando pretendía retirar el dinero producto del ilícito de una extorsión, manifestando en ese momento que actuaba por órdenes de un sujeto que respondía al nombre de Quintín quien era el encargado de efectuar las llamadas extorsivas, y que a él tan solo le correspondía retirar el dinero, con fundamento en lo anterior concluyó que el actor se encontraba en el deber jurídico de soportar la privación de la libertad de la que fue objeto; además tampoco se encontró demostrado que éste padeciera una disminución mental que facilitara su manipulación para la comisión de los delitos, pues como lo

manifestó el experto forense, el encartado sabía de la ilicitud que estaba cometiendo y 9 Fl. 170 del C.1 10 Fls. 176-177 del C.1 11 Fl. 180 del C.1 12 Fl. 181 del C.4 13 Fls. 194203 del C.1 14 Fls. 227 del C.1 15 Fls 228-235 del C.1 16 Fls 236-238 del C.1 17 Fls. 240-246 del C.1 aunque era analfabeto, tenía la suficiente madurez mental para determinarse en la conducta penalmente reprochable que se encontraba adelantando. Por último, señaló que el demandante no sufrió un daño antijurídico toda vez que la autoridad competente actuó en forma diligente, no fue arbitraria, subjetiva, ni caprichosa, puesto que existieron elementos de juicio que justificaban el acto, y aunque el proceso penal culminó con la absolución del inculpado, esto se debió a que las pruebas recaudadas no resultaron suficientes para demostrar la comisión de los actos punibles acusados, sin que por ello pueda aceptarse que la privación de la libertad haya sido injusta, y por lo tanto revista carácter de indemnizable.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN El 29 de febrero de 2012 la parte actora radicó recurso de apelación18 en el que solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se accedan a las pretensiones de la demanda por cuanto el A quo no valoró las “circunstancias modales y materiales; así como los elementos probatorios que tuvo en cuenta el Juzgado Segundo

Penal del Circuito Especializado de Ibagué al momento de absolver a mi representado; en su lugar simplemente se limitó a examinar detenidamente la actuación de la Fiscalía en la etapa de instrucción y convalidó la detención realizada por este ente; la cual fue totalmente desvirtuada por el Juez al momento de fallar; decisión que se mantuvo en firme; (…) la decisión absolutoria del Juez es clara y demuestra que en ningún momento el señor CALDERON ORJUELA actuó de manera contraria al ordenamiento jurídico penal; por ende no debió ser privado de su libertad por ningún motivo, algo que no tuvo en cuenta la Fiscalía; que actuó de manera apresurada, pasando por alto los principios básicos y rectores de toda actuación penal; y sin medir las consecuencias que esto llevaría, cuales fueron privar por varios meses a mi defendido de su derecho constitucional a la libertad; (…)”.

IV. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Esta Corporación mediante auto de 12 de junio de 2012 admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia19.

Posteriormente, el 16 de julio de 2012 corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el respectivo concepto20, oportunidad que fue aprovechada por la Fiscalía General de la Nación21. 18 Fls. 248252 del C.P 19 Fl.258 del C.P 20 Fl.260 del C.P 21 Fls. 261265 del C.P No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado procede la Sala a

desatar la alzada, previas las siguientes CONSIDERACIONES 1.- Aspectos procesales 1.1. Legitimación en la causa La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”22, o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones. En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes Héctor Calderón Orjuela, en su condición de privado de la libertad, y su núcleo familiar, Luz Mary Calderón Orjuela y Jesús Antonio Calderón Orjuela (hermanos), quienes en la condición aducida se encuentran legitimados en la causa por activa. Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial, frente a lo cual debe preverse que el asunto que aquí se conoce fue de conocimiento de las Fiscalías Especializadas y los Juzgados Penales en las etapas de instrucción y juzgamiento a la luz de la Ley 600 de 2000, en razón a lo cual la Sala considera que las entidades demandadas se encuentran legitimadas en la causa por pasiva. Ahora bien, en lo que respecta al Ministerio de Justicia como miembro del extremo pasivo de la relación procesal, debe preverse que, como quiera que el centro de imputación

contra quien se dirige la demanda es la Nación, de la cual hace parte tanto la Rama Judicial como la Fiscalía General de la Nación, y estas cuentan con autonomía presupuestal y administrativa, en consecuencia debe considerarse la falta de representación por pasiva en cabeza del Ministerio de Justicia. 1.2.- Caducidad de la acción de reparación directa La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de 22 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 200123, y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo24. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez25. Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación

injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación26. En el caso concreto, la Sala observa que el demandante fue absuelto mediante providencia que quedó ejecutoriada el 27 de diciembre de 2005 y la demanda de reparación directa tuvo lugar el 02 de noviembre de 2007, esto es, dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A.

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea 23 ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias

a que se refiere el artículo 2 o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto) 24 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909, M.P. Delio Gómez Leyva. 25 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 26 Consejo de Estado, auto de 9 de mayo de 2011, Rad. 40.324, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable, sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”27. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo28 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

3. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

4. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad 27 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 28 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil

extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174.

La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial29. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”30. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”31

En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,32-33 eventos aquellos en los cuales la víctima 29 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 30 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. 31 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 32 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 33 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave. debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se

presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”34. En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación.

En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural o domiciliaria, esto es que la restricción de la libertad cualquiera que sea su naturaleza haya sido efectiva35. Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que el artículo 70 de esa 34 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995, expediente: 10056. 35 Debe aclararse que en lo que respecta a las restricciones para salir del país o cambiar de domicilio, la Sala ha considerado que el daño antijurídico recae sobre la libertad de locomoción que tienen las personas y no se configura con la simple prescripción de la medida sino que debe acreditarse la afectación efectiva frente a la víctima en particular. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección

C. Sentencia de 22 de enero de 2014. Exp.: 27.689. En otra oportunidad, la Sala precisó que debe demostrarse “que con dicha medida se hubiera materializado la afectación efectiva de la libre locomoción, por cuanto no se acreditó entre otras, que [los demandantes] tuvieran la necesidad o proyecto para salir del país o que su vida personal o profesional les demandara salir del país con alta frecuencia”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 26 de abril de 2017. Exp.:

41.326 misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como d