CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-2008-00608-01(38506)-2016

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONCEPTO DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / EFECTOS DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / SENTENCIA DESESTIMATORIA En primer lugar, la jurisprudencia constitucional se ha referido a la legitimación en la causa, como la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”, de forma tal que cuando una de las partes carece de dicha calidad o condición, no puede el juez adoptar una decisión favorable a las pretensiones demandadas. Por su parte, esta Corporación ha sostenido que la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Entendido así el concepto de legitimación en la causa, es evidente que cuando ella falte, bien en el demandante o bien en el demandado, la sentencia no puede ser inhibitoria sino desestimatoria de las pretensiones aducidas, pues querrá decir que quien las adujo o la persona contra las que se adujeron no eran las titulares del derecho o de la obligación correlativa alegada.

NOTA DE RELATORÍA: Referente a la legitimación en la causa, consultar sentencia de la Corte Constitucional de 21 de octubre de 2003, Exp. C-965, M.P.

Rodrigo Escobar Gil y sentencia de 23 de octubre de 1990, Exp. 6054, C.P.

Gustavo de Greiff Restrepo. UNIÓN MARITAL DE HECHO / NORMATIVIDAD DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHO / ACREDITACIÓN DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHO / DEMOSTRACIÓN DE LA EXISTENCIA DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHO / PRUEBA DE UNIÓN MARITAL DE HECHO / MEDIOS DE PRUEBA Con relación a la prueba de la unión marital de hecho , como lo disponía el texto inicial del artículo 4° de la Ley 54 de 1990, antes de la modificación introducida por el artículo 2° de la Ley 979 de 2005, la existencia de la unión marital de hecho se establece por los medios ordinarios de prueba, consagrados en el Código de Procedimiento Civil, es decir, por los contenidos en el artículo 175 ibídem, a saber: la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.

FUENTE FORMAL: LEY 54 DE 1990 - ARTÍCULO 4 / LEY 979 DE 2005ARTÍCULO 2 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 175

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA EN LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - De la Fiscalía General de la Nación / COMPETENCIA DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / FACULTADES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN /

FACULTAD PRIVATIVA DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN /

FUNCIONES DE POLICÍA JUDICIAL / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA

CAUSA POR PASIVA - De la Policía Nacional En el caso de autos la Sala considera que es la Fiscalía General de la Nación la llamada a responder en caso de encontrarse injusta la privación de la libertad de xxx xxx, por cuanto es en ella y no en la Policía Nacional, en quien recae la facultad de definir la situación jurídica del procesado, aun cuando esta última haya actuado a lo largo del proceso, en ejercicio de sus facultades de policía judicial. Pues en virtud de lo dispuesto en los artículos 311 y 312 del Código de Procedimiento Penal – Ley 600 de 2000, el Fiscal General de la Nación o sus delegados son los servidores competentes para dirigir y coordinar las funciones de Policía Judicial. Según lo previsto en el artículo 316 ibidem, una vez iniciada la investigación penal, sólo podrá actuar a órdenes de la Fiscalía. En conclusión, la Sala considera que es la Fiscalía General de la Nación quien decide la imposición de la medida de aseguramiento y que si bien la Policía Nacional actúa como policía judicial, esta función la ejerce bajo la coordinación de la Fiscalía General de la Nación. Por lo cual en el caso de autos hay lugar a declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva, en cabeza de la Policía Nacional.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 311 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 312 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 316

PRINCIPIO DE LA REPARACIÓN INTEGRAL / DERECHO A LA REPARACIÓN INTEGRAL DE LA VÍCTIMA / DERECHO AL PATRIMONIO / MASA GLOBAL

DE LA HERENCIA / DERECHOS DEL HEREDERO / TRANSMISIBILIDAD DEL

DERECHO A RECLAMAR PERJUICIO MORAL / DERECHO DE TRANSMISIÓN DE HERENCIA / TRANSMISIÓN DE DERECHOS POR CAUSA DE MUERTE La Sala, considera que, frente a los principios del derecho a la reparación integral, la transmisibilidad del derecho a la reparación de los daños causados a la víctima directa, es procedente, por regla general, porque una vez causado el daño, el derecho a la reparación se convierte en un derecho patrimonial que hace parte del acervo hereditario . En efecto, debe sostenerse que el derecho a la indemnización es de carácter patrimonial y, por ende, la obligación indemnizatoria se transmite a los herederos de la víctima, por tratarse de un derecho de naturaleza patrimonial que se concreta en la facultad de exigir del responsable la indemnización correspondiente, toda vez que en el ordenamiento jurídico colombiano no existe disposición de carácter legal expresa prohibitiva y, por el contrario, la regla general indica que todos los activos, derechos y acciones de carácter patrimonial forman parte de la masa herencial transmitible y, por ende, los sucesores mortis causa reciben la herencia con todo su contenido patrimonial y el derecho al resarcimiento, o lo que es igual, la titularidad del crédito indemnizatorio, no se puede confundir con el derecho subjetivo de la personalidad vulnerado .NOTA DE RELATORÍA: Referente a la transmisibilidad del derecho a la reparación originado en daño moral padecido por la víctima, consultar sentencia de 10 de septiembre de 2008, Exp. 12009, C.P. Daniel Suarez Hernández.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CLÁUSULAS DE LA

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / ELEMENTOS DE

CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL

ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO /

TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA DEL SERVICIO / DAÑO ESPECIAL / TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

DAÑO ANTIJURÍDICO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN

FÁCTICA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN JURÍDICA DEL DAÑO

ANTIJURÍDICO / FALLA DEL SERVICIO / CARGAS PÚBLICAS / TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la noción de daño antijurídico, consultar sentencia de la Corte Constitucional de 25 de marzo de 2003, Exp.C254, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

DERECHO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL / DERECHOS FUNDAMENTALES /

JUEZ ADMINISTRATIVO / REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO / LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD / CONFIGURACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Carga que el ciudadano no está en la obligación de soportar Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de

derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Primera posición. Teoría subjetiva o restrictiva / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de acreditación / DETENCIÓN ILEGAL La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial (…) tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la

captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la primera posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 2 de mayo de 2007, Exp. 15989, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Segunda posición / IMPUTACIÓN OBJETIVA - Eventos de procedencia / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de demostrar lo injusto de la detención En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, - eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la segunda posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 17 de noviembre de 1995, Exp. 10056, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTICULO 414

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Tercera posición. Existencia de decisión absolutoria sin importar la clase de restricción / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Aunque la absolución no provenga de los eventos de imputación objetiva En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. (…) la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTICULO 414

APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / PERJUICIO MORAL POR

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / NIVELES PARA EL

RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL /

PRUEBA DEL ESTADO CIVIL / ACREDITACIÓN DE LA RELACIÓN AFECTIVA PARA LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL En sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, la reparación del perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertad se determina en salarios mínimos mensuales vigentes, a partir de cinco niveles que se configuran teniendo en cuenta el parentesco o la cercanía afectiva existente entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados, y el término de duración de la privación de la libertad. (…) Para los niveles 1 y 2 se requiere la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros; para los niveles 3 y 4 es indispensable además la prueba de la relación afectiva; y para el nivel 5 sólo se exige la prueba de la relación afectiva. NOTA DE RELATORÍA: Referente a los presupuestos jurisprudenciales para tasación de perjuicios morales por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 28 de agosto de 2014, Exp. 36149, C.P. Hernán Andrade Rincón (E).

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD /

REBELIÓN / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA /

PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / AUSENCIA DE LA COMISIÓN DEL

DELITO / MUERTE DEL PROCESADO / CONFIGURACIÓN DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA

NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD

[E]l señor xxx xxx fue privado injustamente de su libertad puesto que estuvo detenido (…) 20,4 meses en virtud de un proceso penal que a la postre fue precluído a su favor, porque las “pruebas recaudadas por la Fiscalía eran deficientes y en ningún momento, las que se encuentran inmersas en el proceso cuentan con la capacidad de desvirtuar la presunción de inocencia que opera a favor de los encartados”. Así que entonces se abre paso la responsabilidad del Estado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 73001-23-31-000-2008-00608-01(38506)

Actor: MARIA ELVIA AYA MORERA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA NACIONAL Y LA FISCALÍA

GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se revoca la sentencia que declaró la falta de legitimación por “pasiva” y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda porque no se tuvo en cuenta que hubo absolución de la investigación penal y ello constituye un

caso de privación injusta de la libertad Restrictor: Legitimación por activa. Derecho herencial. Presupuestos de la responsabilidad del Estado, El derecho a la libertad individual, Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 1 de marzo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima1, mediante la cual declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, formulada por la Fiscalía General de la Nación y negó las pretensiones de la demanda toda vez que la demanda no cumple con un presupuesto material.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Fue presentada el 8 de agosto de 2008 por la señora María Elvia Aya Morera por intermedio de apoderado judicial contra la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional y la Fiscalía General de la Nación, en la que solicitó que se declarará que las demandadas son responsables de los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad del señor José de Jesús Penagos Castellanos, y que, en consecuencia, sean condenadas al pago de los perjuicios materiales $150.000.00, daño fisiológico $51.600.000.00, daños extra patrimoniales $516.000.000 y morales $103.200.000, los cuales pidió a favor suyo y de la víctima.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con:

(i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado El 24 de octubre de 2003 la Unidad de Estructura de Apoyo de la Fiscalía Cuarenta Seccional, abrió investigación por el delito de rebelión y libró orden de captura contra el señor José de Jesús Penagos Castillo, con base en las informaciones de un desmovilizado de las FARC, información que fue corroborada por miembros de la Sijin. El mismo 24 de octubre de 2003 el señor José de Jesús Penagos Castellanos fue capturado en el municipio de Icononzo, Tolima. El 11 de noviembre de 2003 la Fiscalía Trece Seccional de Ibagué, dentro del sumario Nº 133157 resolvió la situación jurídica del señor José de Jesús Penagos Castellanos y profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el delito de rebelión, decisión que fue apelada. El 26 de enero de 2004 la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué resolvió el recurso en el sentido de confirmar la medida de aseguramiento impuesta al señor Penagos Castellanos. El 13 de junio de 2005 el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ibagué dentro del proceso con radicado Nº 2004-260 le concedió la libertad provisional al señor José de Jesús Penagos Castellanos, toda vez que para ese momento ya habían transcurrido más de 6 meses, contados desde la ejecutoria de la resolución de

acusación y a esa fecha no se había realizado la correspondiente audiencia pública. El 29 de diciembre de 2005 el señor José de Jesús Penagos Castellanos falleció. El 14 de marzo de 2008 el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ibagué en el proceso con radicado Nº 2004-260 profirió sentencia en el sentido de absolver al señor José de Jesús Penagos Castellanos del cargo de rebelión y a su vez extinguió la acción penal por muerte del mismo, porque al analizar las pruebas obrantes en el proceso penal y los distintos testimonios, no encontró certeza de la comisión de la conducta punible de rebelión y la responsabilidad de los encartados.

3. El trámite procesal El Juzgado Segundo Administrativo de Circuito de Ibagué admitió la demanda2 y notició al Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y a la Fiscalía General de la Nación de la existencia del proceso.

El Juzgado Segundo Administrativo de Circuito de Ibagué en providencia3 del 1 de septiembre de 2008 declaró la nulidad de todo lo actuado por falta de competencia funcional y remitió el expediente al Tribunal Administrativo del Tolima. El Tribunal Administrativo del Tolima admitió la demanda4 y notició5 al Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y a la Fiscalía General de la Nación de la existencia del proceso. El asunto se fijó en lista. El Ministerio de defensa dio respuesta6 en la que solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda pues con el proceder de esa institución no se generó ningún perjuicio al señor José de Jesús Penagos Castellanos ya que sólo realizó

investigaciones de inteligencia corroborando la información suministrada por una persona que se entregó a las autoridades y que pertenecía al grupo subversivo de las FARC, recaudo probatorio que fue trasladado a la autoridad competente para que este lo evaluara y le diera el valor pertinente. La Fiscalía General de la Nación dio respuesta7 en la que solicitó i) que se denieguen las pretensiones de la demanda toda vez que dentro del proceso adelantado contra el señor José de Jesús Penagos Castellanos este contó con la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción, además, se le respetó el debido proceso, ii) señaló que para proferir medida de aseguramiento como la resolución acusatoria no es necesario que exista certeza sobre la responsabilidad penal del sindicado, pues este grado de convicción solo es necesario para proferir sentencia condenatoria, iii) propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por activa pues en su consideración la demandante no probó que convivía con el señor Penagos Castellanos en unión libre, como lo establece la Ley 979 de 2005 en los artículos 1 y 2, la cual modificó la Ley 54 de 1990 señalan cuando se presume sociedad patrimonial entre compañeros permanente y cuando hay lugar a declararla. 2 Fl. 76 C.P 3 Fls 77 al 78 C.P 4 Fl. 82 C.P 5 Fls 84 al 86 C P 6 Fls.95 al 103 del C.P 7 Fls. 116 al 121 C.P Después de decretar8 y practicar pruebas, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión9, oportunidad que fue

aprovechada por la Fiscalía General de la Nación, el Ministerio de Defensa – Policía Nacional y la parte demandante.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El 1 de marzo de 2010 el Tribunal Administrativo del Tolima declaró la falta de legitimación en la causa por “pasiva” y negó las pretensiones de la demanda al considerar que la señora Aya Morera no acreditó la unión marital de hecho como lo establece la Ley 979 de 2005.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación10 e indicó que la señora María Elvia Aya Morera sí cuenta con la legitimación por activa para reclamar la indemnización por la privación injusta de la libertad que sufrió el señor José de Jesús Castellanos, pues dentro del expediente está probada la calidad de compañera permanente: i) con la declaración de la señora María Elvia Aya Morera ante la Inspección de Policía de Iconozo, mediante la cual bajo gravedad de juramento manifestó que vivió en unión libre con el señor José de Jesús Penagos, ii) con el certificado de defunción del señor José de Jesús Penagos Castellanos, iii) con la providencia del 14 de marzo de 2008 del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ibagué en la que en el acápite de individualización de los procesados reseña que el señor Penagos Castellanos vivía en unión libre con la señora Aya Morera, y iv) con el testimonio de la señora Ana Judith Martínez Devia.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público guardó silencio en este asunto.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes 8 Fls 129 al 130 C. P. 9 Fl 142 C.P 10 Fls. 188 al 191 C.P2

V. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos previos 1.1 Legitimación en la causa En primer lugar, la jurisprudencia constitucional se ha referido a la legitimación en la causa, como la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”11, de forma tal que cuando una de las partes carece de dicha calidad o condición, no puede el juez adoptar una decisión favorable a las pretensiones demandadas.

Por su parte, esta Corporación12 ha sostenido que la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Entendido así el concepto de legitimación en la causa, es evidente que cuando ella falte, bien en el demandante o bien en el demandado, la sentencia no puede ser inhibitoria sino desestimatoria de las pretensiones aducidas, pues querrá decir que quien las adujo o la persona contra las que se adujeron no eran las titulares del derecho o de la obligación correlativa alegada. 1.1.1 Legitimación en la causa de quien alega la calidad de compañera permanente En cuanto a la demandante María Elvia Aya Moreno, quien derivo los perjuicios peticionados en el libelo introductorio de su condición de compañera permanente

de la víctima. Al respecto, para establecer el medio probatorio idóneo en la acreditación de la calidad alegada por esta demandante, se resalta la naturaleza fáctica de la unión marital, pues como se desprende de la misma norma, ésta comporta una situación de hecho, que no jurídica, no obstante los efectos jurídicos que de ella se derivan. 11 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. 12 Sentencia del 23 de octubre de 1990. Expediente No. 6054. Con relación a la prueba de la unión marital de hecho13, como lo disponía el texto inicial del artículo 4° de la Ley 54 de 1990, antes de la modificación introducida por el artículo 2° de la Ley 979 de 2005, la existencia de la unión marital de hecho se establece por los medios ordinarios de prueba, consagrados en el Código de Procedimiento Civil, es decir, por los contenidos en el artículo 175 ibídem, a saber: la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez. Al respecto, la Sala advierte que obran en el plenario los siguientes medios probatorios: -La declaración extraprocesal14 del 19 de mayo de 2008 rendida de manera unilateral por la señora María Elvia Anaya Morera en la que manifestó que convivió “con el señor José de Jesús Penagos Castellanos identificado con cédula de ciudadanía número 2.993.114 de Chía (Q.E.P.D), durante un periodo 30 años, del cual dependía económicamente del salario que devengaba mensualmente

como contratista de Obra Calificada que ascendía a UN MILLON DOSCIENTOS

MIL PESOS MENSUALES ($1.200.000).

Como manifesté al punto anterior, dependía económicamente de mi compañero permanente JOSÉ DE JESÚS PENAGOS CASTELLANOS, en todo lo relacionado 13 Sobre la noción de unión marital de hecho, de la cual surge la condición de compañera o compañero permanente, la Ley 54 de 1990, vigente para la época de los hechos, denominó unión marital de hecho a aquella relación “formada entre un hombre y una mujer que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular y, asimismo, nominó al hombre y a la mujer que forman parte de la unión marital de hecho como “compañero y compañera permanente”. 14 En cuanto las declaraciones extra proceso, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 12 de noviembre de 2014. Exp.: 27.578 y de 27 d agosto de 2015. Exp.:48.995 “El artículo 298 del C.P.C. taxativamente establecía en cabeza del juez el deber de rechazar de plano los testimonios extraproceso que pretendieran usarse para fines judiciales, cuando estos no cumplieran con los requisitos allí establecidos, es decir: (i) cuando no se trataran como prueba anticipada, (ii) cuando no se practicaran por persona gravemente enferma y (iii) cuando se omitiera la citación de la parte contraria, a menos que se declarara bajo la gravedad de juramento que se ignoraba su ubicación. Sin embargo, en ambos casos, esto es cuando el testimonio extraprocesal se rendía con fines extra judiciales o judiciales, para que

pudiera ser apreciable por el juez, se requería del cumplimiento de los requisitos de la ratificación, según el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil. (…) No obstante lo anterior, la Sala prevé que actualmente los artículos 188 y 222 del nuevo Código General del Proceso permitieron que “las declaraciones extraprocesales que se aporten con la demanda pueden ser valoradas sin necesidad de que sean ratificadas (…) aun cuando no hayan sido practicadas con audiencia de la entidad demandada (…)”. En este sentido, aunque la norma citada no es aplicable al caso concreto, por cuanto es posterior a la práctica de la declaración extra proceso sobre la cuales se discute e, incluso, es posterior a la presentación e iniciación del proceso que aquí se debate, también es claro que ella recoge el giró que en materia probatoria ha dado nuestro derecho procesal e ilumina la interpretación o valoración que el Juez contencioso administrativo, dentro del Estado Social de Derecho debe hacer de la prueba, en atención a los principios de prevalencia del interés sustancial o material de los derechos subjetivos sobre el simplemente formal o procesal”. con alimentación, vestuario, techo, servicios Médicos profesionales, salud y demás gastos que se me presentan en el hogar.” -El testimonio jurado del 18 de julio de 2009 de la señora Ana Judith Martínez Devia el cual rindió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B” mediante el cual manifestó que co