CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-2008-00618-01(41598)-2016

NORMATIVIDAD DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / CLÁUSULA

GENERAL DE RESPONSABILIDAD / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

DAÑO ANTIJURÍDICO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO /

ANTIJURICIDAD DEL DAÑO / ADMINISTRACIÓN PUBLICA / CARGAS PÚBLICAS El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.” NOTA DE RELATORÍA: Sobre la noción de daño antijurídico, consultar sentencia de 25 de

marzo de 2003; C-254, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN / FACTOR DE ATRIBUCIÓN DEL DAÑO / FALLA DEL SERVICIO / TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PUBLICAS La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

DERECHO A LA LIBERTAD / REPARACIÓN DE PERJUICIOS /

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA

DE LA LIBERTAD

[L]a limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Primera posición. / RESPONSABILIDAD SUBJETIVA - Restrictiva / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de acreditación /

DETENCIÓN ILEGAL La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial. (…) Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la primera posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar providencia de 2 de mayo de 2007, Exp. 15989, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Segunda posición / IMPUTACIÓN OBJETIVA - Eventos de procedencia / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de demostrar lo injusto de la detención En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en

el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la segunda posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 17 de noviembre de 1995, Exp. 10056, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Tercera posición. Existencia de decisión absolutoria sin importar la clase de restricción / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Aunque la absolución no provenga de los eventos de imputación objetiva En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la

libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. (…) En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.”.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 68

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / RELACIÓN AFECTIVA PARA LA

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / ACREDITACIÓN DE LA RELACIÓN AFECTIVA PARA LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL En sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del

Consejo de Estado, la reparación del perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertad se determina en salarios mínimos mensuales vigentes, a partir de cinco niveles que se configuran teniendo en cuenta el parentesco o la cercanía afectiva existente entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados, y el término de duración de la privación de la libertad (…) Para los niveles 1 y 2 se requiere la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros; para los niveles 3 y 4 es indispensable además la prueba de la relación afectiva; y para el nivel 5 sólo se exige la prueba de la relación afectiva. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 28 de agosto de 2014; unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2014; Exp. 36149; C.P. Hernán Andrade Rincón (E).

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / RAMA

JUDICIAL / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL La Sala pone de presente que en los eventos en que la privación injusta de la libertad devenga de una medida restrictiva de la libertad proferida por la Fiscalía General de la Nación, aunque la demanda se dirija contra la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho – Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial – Rama Judicial y la notificación se surta frente a los representantes de dichas entidades, debe tenerse en cuenta el criterio interpretativo fijado en la providencia de 25 de

septiembre de 2013 del Pleno de la Sección Tercera, donde se recordó que no se está frente a un problema de legitimación en la causa por pasiva sino de indebida representación, comoquiera que el centro de imputación contra quien se dirige la demanda es el mismo, esto es, la Nación (de la que hace parte tanto la Rama Judicial como la Fiscalía General de la Nación). NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar auto de Sala Plena de 25 de septiembre de 2013. Exp. 20420; C.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz.

INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PROCESO PENAL / MEDIDA DE

ASEGURAMIENTO LEGAL / CAPTURA LEGAL / CARGAS PÚBLICAS / CAPTURA CON FINES DE INDAGATORIA Así las cosas, cotejando la actuación desplegada por la Fiscalía Dieciocho de la Unidad de Patrimonio Económico y Fe pública de Ibagué, que conoció del proceso adelantado, con los parámetros establecidos en el artículo anteriormente descrito, se puede colegir que no se presentó privación injusta de la libertad, pues si bien se dictó orden de captura en contra del señor (…) , la misma se profirió a fin de escuchar su declaración y esclarecer los hechos debatidos; y aun cuando el accionante permaneció 2 días detenido, la misma se encuentra situada dentro de los parámetros que establece el legislador, para lo cual, es necesario hacer énfasis en la premisa “indicando si hay lugar o no a imponer medida de aseguramiento si hubiere prueba que la justifique u ordenando su libertad inmediata”, de lo que se

puede colegir que los días en que estuvo retenido el demandante, no había sido bajo una posición arbitraría o caprichosa del ente acusador, sino un período necesario para determinar oportuno o no la continua vinculación del señor (…), y que tal y como se apreció nunca existieron, generando que se le otorgara su libertad inmediata. ACCION DE REPARACION DIRECTA - Niega pretensiones. No se dio la privación injusta de la libertad / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTADPersona que fue detenida con el fin de escucharlo en indagatoria como presunto autor del delito de hurto calificado agravado. No se produjo privación injusta de la libertad, la retención que sufrió el demandante está prevista por la ley. No existió falla en el servicio En este asunto aparece demostrado que el señor Luis Carlos Guevara Acuña fue privado de su libertad el 6 de agosto de 2006 al ser capturado y dejado a disposición del Fiscal de Delegada de Ibagué, como presunto autor del delito de Hurto Calificado Agravado para que rindiera indagatoria a fin de esclarecer los hechos debatidos. (...) Ahora bien, analizando el petitum manifestado por el accionante en la demanda, el mismo se encuentra justificado en la privación injusta de la libertad que sufró el demandante desde el 6 al 8 de agosto de 2006, frente a lo cual consideró de omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones por parte de la Fiscalía 12 Seccional de la Unidad de Patrimonio de Ibagué y del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ibagué, vulnerándose su

derecho de a la libertad, debido proceso, el buen nombre y el habeas data. Es preciso mencionar, que analizada la defensa expuesta por Fiscalía General de la su contestación de la demanda, la Sala concluyó que dicha entidad justificó su actuar, expresando que no se le había impuesto al accionante medida de aseguramiento de detención preventiva debido a que no se había configurado los requisitos exigidos, y que estaba en su poder investigar los delitos que llegaban a su conocimiento, para lo cual era necesario hacer comparecer a los presuntos infractores, tal y como a su parecer se presentó en el caso en concreto, que en cumplimiento al artículo 340 de la Ley 600 de 200, en el cual estipula “La indagatoria deberá recibirse en la mayor brevedad posible o a más tardar dentro de los tres (3) días siguientes a aquel en que el capturado haya sido puesto a disposición del Fiscal General de la Nación o su delegado”, la entidad demanda retuvo al señor Guevara Acuña, dentro del término permitido, evidenciándose ausencia de falla en el servicio por detención injusta o error judicial. Analizado lo anterior, la Sala debe ser enfática en resaltar, que si bien el artículo 340 del Código de Procedimiento Penal, vigente para la época de los hechos, confiere al ente acusador el término de 3 días para recepcionar indagatoria, lo cierto es, que dicho lapso de tiempo puede consumarse tan pronto se ejecute su práctica, y que en el caso en concreto, tan pronto se efectuó la captura contra el recurrente, el 6 de agosto de 2006, se celebró tal diligencia; sin embargo, analizando los demás

lineamiento legales de dicha normatividad, se pudo establecer que, culminada la diligencia de indagatoria, la Fiscalía Delegada debía proceder a realizar un análisis de la información recopilada hasta dicho momento y a partir de allí tomar las medias que considerara convenientes, tal y como lo estipula el artículo 354 del mismo código (...) Así las cosas, cotejando la actuación desplegada por la Fiscalía Dieciocho de la Unidad de Patrimonio Económico y Fe pública de Ibagué, que conoció del proceso adelantado, con los parámetros establecidos en el artículo anteriormente descrito, se puede colegir que no se presentó privación injusta de la libertad, pues si bien se dictó orden de captura en contra del señor Luis Carlos Guevara Acuña, la misma se profirió a fin de escuchar su declaración y esclarecer los hechos debatidos; y aun cuando el accionante permaneció 2 días detenido, la misma se encuentra situada dentro de los parámetros que establece el legislador, para lo cual, es necesario hacer énfasis en la premisa “indicando si hay lugar o no a imponer medida de aseguramiento si hubiere prueba que la justifique u ordenando su libertad inmediata”, de lo que se puede colegir que los días en que estuvo retenido el demandante, no había sido bajo una posición arbitraría o caprichosa del ente acusador, sino un período necesario para determinar oportuno o no la continua vinculación del señor Luis Carlos Guevara, y que tal y como se apreció nunca existieron, generando que se le otorgara su libertad inmediata.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veintiuno (21) de julio del dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 73001-23-31-000-2008-00618-01(41598)

Actor: LUIS CARLOS GUEVARA ACUÑA Y OTROS

Demandado: NACION - FISCALIA GENERAL DE LA NACION Y OTROS Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se confirma la sentencia que negó las pretensiones de la demanda habida cuenta que contra el señor Luis Carlos Guevara se dictó medida de aseguramiento con el fin exclusivo de rendir indagatoria, y culminada la respectiva diligencia fue dejado en libertad dentro de los términos previstos por la ley./Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado – El derecho a la libertad individual - Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad .

Conforme a la prelación dispuesta en sesión del 25 de abril de 20131, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 10 de junio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1 Según el Acta No. 10 de la Sala Plena de Sección Tercera.

En demanda presentada el 25 de mayo de 20072, se solicita a favor de Luis Carlos Guevara Acuña y otros, se declare a la Nación-Fiscalía General de la NaciónConsejo Superior de la JudicaturaRama Judicial y Policía Nacional, administrativamente responsables de los perjuicios ocasionados como consecuencia de la privación injusta de la libertad que sufrió el Señor Guevara Acuña por el periodo de (2) días, comprendido entre 6 de agosto – 8 de agosto de 2006; y que, en consecuencia, sean condenados al pago de los perjuicios materiales y morales, tasados en $ 7325.000 - 200 SMLMV o lo que resulte probado.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones El señor Luis Carlos Guevara Acuña fue capturado el 6 de agosto de 2006, a fin de que rindiera indagatoria ante la Fiscalía Dieciocho de la Unidad de Patrimonio Económico y Fe Pública de Ibagué por el punible de hurto agravado. Lo anterior, a causa de la denuncia penal instaurada por Rene Alexander Delgado, cuidador del inmueble en que se presentó el hurto, de propiedad del señor Adolfo Paliciano Vanegas; y también del informe de inteligencia emitido por la Sijin, en el que se le señalaba como miembro de una banda delincuencial de apartamenteros, en la cual, su participación era la de ser “el campanero”.

Escuchado en indagatoria el mismo 6 de agosto de 2006, la Fiscalía Dieciocho de la Unidad de Patrimonio Económico y Fe Pública de Ibagué, el 8 de agosto siguiente, decidió dejar en libertad al señor Luis Carlos Guevara Acuña, mientras se continuaba con la investigación penal a fin de resolver la situación jurídica; y en

virtud de ello, en la misma fecha se celebró diligencia de compromiso.3 Finalmente, el 19 de septiembre de 2006, la Unidad Fe Pública Patrimonio Económico y OtroFiscalía Dieciocho Seccional de Ibagué, precluyó la investigación penal adelantada contra Luis Carlos Guevara Acuña, por no obrar pruebas que permitieran establecer la veracidad de las imputaciones.

3. El trámite procesal 2 fls 114-157 C1 3 Fl 92 C2

Admitida que fue la demanda4 y noticiados los demandados de la existencia del proceso5, estos le dieron respuesta al escrito demandatorio6 y pidieron las pruebas que consideraron necesarias. Decretadas y practicadas las pruebas, se corrió traslado para alegar7, oportunidad que aprovecharon el Ministerio de Defensa – Policía Nacional8, la parte demandante9 y la Fiscalía General de la Nación10.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En fallo del 10 de junio 201111, notificado por edicto, el día 16 de junio de 201112, el Tribunal Administrativo del Tolima decidió negar las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: El A-quo en sentencia de primera instancia manifestó que como quiera que el señor Luis Carlos Guevara estuvo privado de la libertad por un solo día , esto es, mientras se ponía a disposición de la autoridad competenteFiscalía General dela Nación, a fin de que rindiera diligencia de indagatoria, y tan pronto como culminó la misma, fue dejado en libertad y posteriormente se precluyó la investigación adelantada contra el mismo; no lograba evidenciarse que se le

hubiese producido un daño antijurídico, y por ende no existía fundamento para considerar la responsabilidad patrimonial por parte del Estado. Respeto a las actividades desplegadas por cada uno de los demandados expuso:

1. Frente a la Fiscalía General de la Nación, dijo: “fue tomada con acierto y debidamente sustentada, en atención a las circunstancias de hecho que se evidenciaron a lo largo de la actuación penal”. 4 Fls 267-268 CP 5 Fls 175-277 CP 6 -Contestación de demanda del Ministerio de Defensa – Policía Nacional (Fls 267-302 CP) - Contestación de la demanda de la Rama Judicial (Fls 306-307 CP) -Contestación de demanda de la Fiscalía General de la Nación (Fls 220229 CP) 7 Fl 342 C3 8 FLS 343-354 C3 9 Fls 355-361 C3 10 Fls 362369 C3 11 Fls 370-396 CP 12 Fl 397 CP

2. Frente a la Policía Nacional, expreso: “ésta cumplió a través de la Policía Judicial con el encargo señalado por la ley de investigar los presuntos autores de las conductas punibles cometidas y de las cuales se esté llevando adelante investigación preliminar, por lo que tampoco existe demostración de la falla del servicio de ésa entidad en el caso concreto.”

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así decidido se alzó la parte demandante, el 23 de junio de 2011, con fundamento en las siguientes razones13: Arguyó que en el presente proceso, la responsabilidad debía ser analizada desde la perspectiva meramente objetiva, razón por la que a su parecer, analizar la

conducta desplegada por el Fiscal delegado resultaba irrelevante; dijo también que no surgieron circunstancias de culpa o fuerza mayor que eximieran a la entidad demandada de los perjuicios ocasionados, pues analizadas las circunstancias en la que se presentó la captura, la misma se había propiciado en el lugar de trabajo de señor Luis Carlos Gaviria; además de ello expuso que las acusaciones se habían llevado a los medios de comunicación, y que posteriormente se desestimó la vinculación a la investigación penal que se le adelantaba mediante providencia que estuvo sustentada en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal. y conforme a ello debía accederse a las pretensiones de la demanda invocadas. Por otro lado, alegó la indemnización que debía otorgársele por los perjuicios morales y materiales. Respecto de la primera manifestó haber sufrió este tipo de daño y que conforme a ello, se había solicitado la suma de trecientos salarios mínimos legales mensuales, y la segunda, expresó que la privación injusta de la libertad había lesionado su patrimonio económico, por los dineros que había dejado de percibir como comerciante de diferentes productos, solicitando por perjuicios materiales en modalidad de lucro cesante la suma de $70000.000. No obra en el expediente concepto o pronunciamiento aportado por el Ministerio Público.

IV. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado 13 Fls 277-288 CP En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los

administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la Imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”14. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo15 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa

globalmente considerada.

2. El derecho a la libertad individual 14 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 15 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad

civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

3. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las

siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial16. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”17. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece 16 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 17 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo

indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”18 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,19-20 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”21 En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo , aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser

18 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 19 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 20 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a se