CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-2008-00628-01(37995)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Condena. Caso privación injusta de la libertad de ciudadanos sindicados del delito de rebelión / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Preclusión de investigación penal / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Configurada La Sala encuentra demostrado que la vinculación de los demandantes al proceso penal Nº 100.280-16 como autores del delito de rebelión, tuvo su génesis en una denuncia realizada por ciudadanos del municipio de San Juan de la China -Tolimaante la Fiscalía General de la Nación quien realizó investigaciones y recepcionó declaraciones de militantes del grupo guerrillero de las FARC EP, para concluir que varios habitantes de dicho municipio y veredas circunvecinas eran colaboradores del grupo guerrillero (…) El 17 de septiembre de 2004 la Fiscalía 16 Seccional resolvió la situación jurídica de Edgar Cuellar Ibáñez en el sentido de proferir medida de aseguramiento de detención preventiva, asimismo, esa unidad el 23 de septiembre de 2004 profirió medida de aseguramiento en contra de David Heredia Guerrero y Miguel Cuellar Ibáñez como presuntos coautores del delito de rebelión (…) El 15 de diciembre de 2004 la Fiscalía 16 Seccional resolvió la situación jurídica de Sebastián Heredia Martínez sindicado del delito de rebelión. Así, profirió medida de aseguramiento y libró la boleta de detención ante el Director de la Penitenciaria de Picaleña (…) Así las cosas, la Sala encuentra que la privación de la libertad padecida por los demandantes devino en injusta, en la

medida que se halla acreditado que la investigación adelantada en su contra como posibles coautores del delito de rebelión, fue precluida por cuanto, se reitera, no se encontró probada la comisión del delito que se les imputaba y las dudas al respecto fueron resueltas a favor de los investigados (…) En consecuencia, la Sala revocará las sentencias de primera instancia y declarará la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad de la que fueron objeto David Heredia Guerrero, por el término de 12,2 meses, Sebastián Heredia Martínez, por 9 meses, Edgar Cuellar Ibáñez, por el periodo de 12,03 y Miguel Cuellar Ibáñez por 12,2 meses. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Construcción normativa y jurisprudencial. Etapas La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”. (…) En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error

judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen (…) En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado (…) En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural o domiciliaria, esto es que la restricción de la libertad cualquiera que sea su naturaleza haya sido efectiva. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto de los consejeros Jaime Orlando Santofimio y Guillermo Sánchez Luque, al respecto ver las consideraciones expresadas en los votos disidentes de los exps. 36146, 35796 y 37100.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veintisiete (27) de noviembre del dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 73001-23-31-000-2008-00628-01(37995)

Actor: DAVID HEREDIA GUERRERO Y OTROS, MIGUEL CUELLAR IBÁÑEZ Y

OTROS

Demandado: LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL

- FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) PROCESO ACUMULADO 73001-23-31-000-2008-00647-01(43488) Descriptor: Se revocan las sentencias que negaron las pretensiones de la demanda porque se encuentra configurada la privación injusta de la libertad que se vieron sometidos.

Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad del Estado, El derecho a la libertad individual, Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad, Unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad.

Decide la Sala1 los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante2 en contra de las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo del Tolima de 5 de noviembre de 2009 (Exp. 37.995) y 25 de noviembre de 2011(Exp.43.488), mediante las que se dispuso: 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de

Estado 2 Fls.302-310 del C.2 (Exp. 37995) Fls.294-304 del C.1 (Exp. 43.488) “PRIMERA.- Desestimar la excepción de falta de legitimación en la causa propuesta por la apoderada de la Sexta Brigada del Ejército Nacional. SEGUNDA.- NEGAR las pretensiones de la demanda invocadas por la parte actora contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y Fiscalía General de la Nación, (…).” (Exp. 37.995)3. “PRIMERO.- NEGAR las pretensiones de la demanda de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. (…)”. (Exp. 43.488)4.

ANTECEDENTES

1. Las demandas

1.1Expediente 37995 Fue presentada el 16 de febrero de 2007 por David Heredia Guerrero y Sebastián Heredia Martínez (víctimas), así como, Luz Mery Heredia Martínez, Omar Heredia Martínez, Gildardo Heredia Martínez, Luz Marina Heredia Martínez, Nora Inés Heredia Martínez, Luz Ángela Heredia Martínez, Rodulfo Heredia Martínez y Jorge Enrique Heredia Martínez, en su calidad de hijos y hermanos de las víctimas, respectivamente, quienes mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa contenida en el artículo 86 del C.C.A, solicitaron que se declare administrativa y extracontractualmente responsables a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y a la Fiscalía General de la Nación por los perjuicios ocasionados a los señores David Heredia Guerrero

y Sebastián Heredia Martínez por la privación injusta de la libertad a la que se vieron sometidos los dos primeros demandantes. David Heredia Guerrero, desde el 2 de septiembre de 2004 hasta el 9 de marzo de 2005, y Sebastián Heredia Martínez, desde el 9 de diciembre de 2004 hasta el 8 de marzo de 2005, en su calidad de presuntos responsables del delito de rebelión. Como consecuencia de la declaración anterior, los demandantes solicitaron que las entidades demandadas sean condenadas a pagar: - Por concepto de perjuicios morales el equivalente a 600 SMLMV para el señor David Heredia Guerrero en calidad de víctima directa; 300 SMLMV para Sebastián Heredia Martínez en calidad de directo perjudicado y 100 SMLMV para cada uno de los demás demandantes. - Por concepto de perjuicios materiales: 3 Fls.274-294 del C.2 4 Fls.274-284 del C.1 a) A favor de David Heredia Guerrero a título de lucro cesante, la suma de $15.333.333 valor que dejó de percibir por la no ejecución de sus actividades como agricultor. b) A favor de Sebastián Heredia Martínez a título de lucro cesante, la suma de $1.185.000 por concepto de los salarios que dejó de percibir. c) A favor de David Heredia Guerrero y Sebastián Heredia Martínez a título de daño emergente, la suma de $8.000.000 por concepto de los honorarios profesionales causados dentro del proceso penal. Como fundamento de sus pretensiones la parte actora expuso los siguientes hechos5: El 2 de septiembre de 2004 la Fiscalía 40 Seccional Unidad de Estructura de Apoyo de

Ibagué ordenó una serie de allanamientos a inmuebles ubicados en el perímetro urbano y rural, entre estas se encontraba la finca de David Heredia Guerrero y Sebastián Heredia Martínez la cual fue allanada sin que se encontrara ningún elemento que los comprometiera con el Grupo Armado al margen de la Ley –FRENTE TULIO VARON DE LAS FARC Y FRENTE 21 DE LAS FARC JACOBO PRIAS ALAPE-, empero en el operativo David Heredia Guerrero fue capturado por el presunto delito de rebelión. El 4 de septiembre de 2004 la Fiscalía 16 Unidad Patrimonio económico avocó conocimiento de la investigación, el 23 de septiembre de 2004 resolvió la situación jurídica de David Heredia Guerrero en la que le profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva. El 9 de diciembre de 2004 Sebastián Heredia Martínez fue capturado en la ciudad de Bogotá en la empresa de tamales en la cual laboraba, a quien el 15 de diciembre de 2004 la Fiscalía 16 Seccional le resolvió la situación jurídica imponiéndole medida de aseguramiento consistente en detención preventiva como presunto responsable del delito de rebelión, decisión que fue recurrida. El 8 de marzo de 2005 la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal resolvió el recurso en el sentido de revocar la decisión. El 8 de marzo de 2005 la Fiscalía 16 Unidad de Patrimonio Económico de Ibagué calificó el mérito del proceso adelantado contra David Heredia Guerrero y Sebastián Heredia Martínez en el sentido de precluir la instrucción porque no reunió los elementos para

proferir resolución de acusación. 1.2Expediente 43.488 5 Fls. 121-136 C.1 Fue presentada el 25 de mayo de 2007 por Miguel Cuellar Ibáñez y Edgar Cuellar Ibáñez (víctimas), así como, Camilo Cuellar Lozano (hijo de Edgar Cuellar), Derly Yurani Cuellar Combariza (hija de Edgar Cuellar), Mary Luz Nery Cuellar Ibáñez, Álvaro Cuellar Ibáñez, Gerardo Cuellar Ibáñez y María Ruth Cuellar Ibáñez en calidad de hermanos de las víctimas, respectivamente, quienes mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa contenida en el artículo 86 del C.C.A, solicitaron que se declare administrativa y extracontractualmente responsables a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y a la Fiscalía General de la Nación por los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la que fueron víctimas: Miguel Cuellar Ibáñez, desde el 2 de septiembre de 2004 hasta el 8 de marzo de 2005, y Edgar Cuellar Ibáñez, desde el 9 de septiembre de 2004 hasta el 8 de marzo de 2005, en su calidad de presuntos responsables del delito de rebelión. Como consecuencia de la declaración anterior, los demandantes solicitaron que las entidades demandadas sean condenadas a pagar: - Por concepto de perjuicios morales, para Miguel Cuellar Ibáñez y Edgar Cuellar Ibáñez, el equivalente a 1000 SMLMV (para cada uno) en calidad de víctimas directas.

Para los demás demandantes: el equivalente a 300 SLMLMV para Mary Luz Nery Cuellar

Ibáñez, Álvaro Cuellar Ibáñez, Gerardo Cuellar Ibáñez y María Ruth Cuellar Ibáñez, respectivamente, así como, 200 SLMLMV para Camilo Cuellar Lozano y Derly Yurani Cuellar Combariza. - Por concepto de perjuicios materiales: 1) A favor de Miguel Cuellar Ibáñez a título de lucro cesante, la suma de $22.625.000 valor que dejó de percibir por la no ejecución de sus actividades como agricultor y conductor. 2) A favor de Miguel Cuellar Ibáñez a título de lucro cesante, la suma de $15.250.000 valor que dejó de percibir por la no ejecución de sus actividades como agricultor. 3) A favor de Miguel Cuellar Ibáñez y Edgar Cuellar Ibáñez a título de daño emergente, la suma de $8.000.000 por concepto de los honorarios profesionales para que los asistieran en el proceso a cada uno. Como fundamento de sus pretensiones la parte actora expuso los siguientes hechos6: El 2 de septiembre de 2004 la Fiscalía 40 Seccional Unidad de Estructura de Apoyo de Ibagué ordenó una serie de allanamientos a inmuebles ubicados en el perímetro urbano y 6 Fls. 124-137 del C.1 rural, entre estas se encontraban los inmuebles de Miguel Cuellar Ibáñez quien fue capturado por el presunto delito de rebelión. El 9 de septiembre de 2004 fue capturado Edgar Cuellar Ibáñez. Al día siguiente los hermanos capturados rindieron indagatoria ante la Fiscalía 16 de Patrimonio económico de Ibagué. El 23 de septiembre de 2004 dicha fiscalía resolvió la

situación jurídica de los capturados y profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra de Miguel Cuellar Ibáñez y Edgar Cuellar Ibáñez como presuntos responsables del delito de rebelión. El 8 de marzo de 2005 la Fiscalía 16 Unidad de Patrimonio Económico de Ibagué calificó el mérito del proceso adelantado en el sentido de precluir la instrucción porque no reunió los elementos para proferir resolución de acusación.

2. El trámite procesal 2.1 Actuación procesal en primera Instancia. (Expediente 37995) Inicialmente la demanda la admitió7 el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué notició a las partes8 seguidamente en auto del 28 de octubre de 2008 declaró la nulidad de todo lo actuado por falta de competencia funcional9.

En consecuencia, el Tribunal Administrativo del Tolima avocó el conocimiento del proceso de la referencia10, lo admitió, ordenó noticiar a las demandadas11 y fijó en lista el asunto12. Contestación de la demanda La Fiscalía General de la Nación se opuso a que prosperen las pretensiones, pues la actuación de esa entidad se adelantó de conformidad con la Constitución Política y las disposiciones sustanciales vigentes para la época de los hechos, garantizándoles a los demandantes su derecho a la defensa, contradicción y en general al debido proceso, por lo que con su actuación no se incurrió en una falta que por omisión, retardo, irregularidad, ineficacia o ausencia del servicio, comprometa su responsabilidad, pues sus actuaciones han sido ajustadas a lo instituido. Por otra parte propuso la excepción de culpa de un

tercero13. 7 Fls 138 del C.4 8 Fls. 141 al 142 del C.4 9 Fls. 195 al 202 del C.4 10 Fls. 206 al 207 del C.4 11 Fls. 210 al 211 del C.4 12 Fls. 238 al 243 del C.4 13 Fls. 223 al 231 del C.4 Seguidamente, La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional se opuso a todas y cada una de las pretensiones y solicitó que excluya a esa autoridad por carecer de legitimación en la causa14. Después de decretar y practicar pruebas se corrió15 a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que presentara su respectivo concepto; oportunidad que fue aprovechada por la Fiscalía General de la Nación16 y la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional17. 2.2 Actuación procesal en primera Instancia. (Expediente 43488) Inicialmente la demanda la admitió18 el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué notició a las partes19, posteriormente profirió auto de pruebas20, y por último, el 10 de noviembre de 2008 declaró la nulidad de todo lo actuado por falta de competencia funcional21. En consecuencia, el Tribunal Administrativo del Tolima avocó el conocimiento del proceso de la referencia22, lo admitió, ordenó noticiar a las demandadas23 y el asunto lo fijó en lista24. Contestación de la demanda La Fiscalía General de la Nación se opuso a que prosperen las pretensiones, toda vez

que la detención de que fueron objeto los señores Cuellar Ibáñez no tenían connotación de detención injusta y en consecuencia, el daño que pudieron sufrir los sindicados no tenía la categoría de antijurídico por lo que se encontraban en el deber de soportar las consecuencias de la actividad judicial como quiera que en la investigación penal sí existían indicios graves de responsabilidad en su contra25. Después de decretar y practicar pruebas se corrió traslado26 a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que presentara su respectivo 14 Fls. 223 al 231 del C.4 15 Fls. 257 del C.4 16 Fls 268 al 270 del C.4 17 Fls 271 al 273 del C.4 18 Fls 139 del C.3 19 Fls. 141 al 142 del C.3 20 Fls. 142 del C.3 21 Fls. 143 al 145 del C.3 22 Fls. 202 al 203 del C.3 23 Fls. 208 al 209 del C.3 24 Fls.210 del C.3 25 Fls. 222 al 228 del C.3 26 Fls. 229 – 230 y 261 del C.3 concepto; oportunidad que fue aprovechada por la apoderada de la parte demandante27 y la Fiscalía General de la Nación28.

II. LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL Sentencia de primera instancia Expediente 37995.

En fallo del 5 de noviembre de 2009 el Tribunal Administrativo del Tolima decidió negar las pretensiones de la demanda29 por cuanto consideró que: “(…) Por lo discurrido, enfatiza la Sala que la resolución de preclusión de marras, fechada el 8 de

marzo de 2005, y dictada por la Fiscalía 16 Seccional de Ibagué, que favoreció a los señores David y Sebastián Heredia, de suyo, no ostenta la virtud de irrogar responsabilidad administrativa por la privación de la libertad que padecieron en los lapsos anotados, con el fin de resarcir los eventualidades (sic) perjuicios de distinto orden, con ocasión a que, como ya se explicó, resulta forzoso demostrar que dicha privación, preventiva, hubiese obedecido de manera injusta, ya sea porque no se dispuso conforme las normas aplicables, ora se prolongó sin justa causa, o se hizo de manera arbitraria o irrazonable, sin embargo, como se dijo con antelación, en lo contencioso administrativo de instancia, no se evidencia. Por lo demás, hay que señalar, que el Estado tiene el deber jurídico de indemnizar únicamente cuando el daño comporte la característica de ser antijurídico, esto es, aquellos en los que el Estado no se encuentra habilitado por un título jurídico válido para establecer o imponer la carga o sacrificio que el particular padece. Así las cosas, analizado en conjunto el acervo probatorio allegado al plenario, se demostró por parte de la Fiscalía General de la Nación que las actuaciones desplegadas por ellos no se encuadran dentro del título de imputación denominado privación injusta de la libertad, como quiera que el actor, en quien recae la carga probatoria, y a pesar del esfuerzo de la Corporación por acopiar las pruebas pertinentes, conducentes y eficaces, no demostró los elementos constitutivos de dicho título, por cuanto la Resolución que ordenó la preclusión de

la investigación, pluralmente mencionada, se expidió de acuerdo a las normas de orden legal que regían para la época, por lo anterior se puede concluir que en las condiciones procedentemente puntualizadas, es evidente que la acción indemnizatoria prevista en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 no puede tener eco en el sub lite.” Sentencia de primera instancia Expediente 43488. En fallo del 25 de noviembre de 2011 el Tribunal Administrativo del Tolima decidió negar las pretensiones de la demanda30 por cuanto consideró que: “(…) No puede entonces, en el presente caso señalarse que existió privación injusta de la libertad, en cuanto a que las actuaciones de la Fiscalía se ciñeron a las normas penales y de procedimiento, de tal forma que fue necesario iniciar y adelantar la investigación para determinar si en realidad los sindicados, puestos a disposición de la Autoridad eran o no responsables del delito de REBELÍÓN y luego de acuerdo a las pruebas recaudadas en la investigación y del análisis de las mismas, proceder precluyendo la investigación, como efectivamente lo hizo la Fiscalía. 27 Fls 262 al 264 del C.4 28 Fls 265 al 273 del C.4 29 Fls. 274 al 294 del C.2 30 Fls. 274 al 284 del C.P Por lo anteriormente expuesto, esta Sala habrá de concluir que atendidos los hechos y las circunstancias particulares del caso, los señores EDGAR y MIGUEL CUELLAR IBAÑEZ, estaban en la obligación de soportar la carga de la investigación penal, a efectos de determinar su responsabilidad o no por delito que se le imputaba y que si bien, se precluyó la

investigación que se seguía en su contra, por existir dudas que debían resolverse a su favor, no puede predicarse un obrar ilegítimo por parte del Estado, ni mucho menos decirse que se configuró una privación injusta, razones estas que impiden un pronunciamiento favorable sobre las pretensiones de la demanda, máxime si se tiene en cuenta que los señores implicados, fueron vinculados legalmente a la investigación penal, que existían hechos y circunstancias que ameritaban la investigación en su contra, y, que de conformidad con las leyes penales aplicables, estaba sometido a una medida que implicaba la privación de la libertad.”

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Recurso de apelación Expediente 37995

El 9 de noviembre de 2009 la parte actora presentó el recurso de apelación31 y solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda por cuanto en este caso se pretende una indemnización de perjuicios por la ocurrencia de una responsabilidad objetiva, como lo es la privación injusta de la libertad que tuvieron que padecer los Heredia cuando al actuar jurisdiccionalmente causó daños de orden material y moral. Además, porque su detención se debió a unos indicios que se fundamentaron en meras sospechas. Por otra parte, el apelante recalcó que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido que la privación injusta de la libertad constituye una fuente de responsabilidad administrativa. Recurso de apelación Expediente 43488. El 9 de diciembre de 2011 la parte actora presentó el recurso de apelación32 y solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y en consecuencia se acceda a las súplicas

de la demanda. Indicó que: “El régimen aplicable en el presente caso, para el resarcimiento a los demandantes del daño antijurídico causado, es el de responsabilidad objetiva a que se refiere el artículo 90 de la Constitución Política, y demás normas concordantes, no solo porque dentro de este proceso quedó probado totalmente el Daño y la Relación Causal, sino también porque MIGUEL y EDGAR CUELLAR IBÁÑEZ, no tenían la obligación ni moral, ni legal de soportar durante seis meses privación injusta de la libertad, y además, porque quien le va a devolver a mis poderdantes el buen nombre, la honra y la fama de personas honestas y trabajadoras que tenían antes de la detención injusta que fueron víctimas los hermanos CUELLAR IBAÑEZ. (…)”.

IV. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA 31 Fls.296 al 299 del C.P 32 Fls.294-304 del C.1

Actuación en segunda instancia Expediente 37995 Esta Corporación mediante auto de 12 de marzo de 2010 admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia33. Posteriormente, el 24 de junio de 2010 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el respectivo concepto34, oportunidad que fue aprovechada por la parte demandante35 y la Fiscalía General de la Nación36. Concepto del Ministerio Público El 4 de agosto de 2010 el Ministerio Público rindió concepto en el que solicitó que se confirme la providencia del A quo toda vez que los documentos allegados con la demanda

y con lo que se pretendía demostrar el daño son copias simples las cuales no cumplen los presupuestos exigidos por el artículo 254 del C.P.C, por lo que la parte demandante no cumplió con la carga probatoria que a ésta se le impone37. El 23 de mayo del 2013 la apoderada de los demandantes radicó solicitud de acumulación del proceso de la referencia con el Nº 730012313100020080064701 (37995) con fundamento en que los procesos: 1) son de igual naturaleza; 2) los demandados son los mismos; 3) versa sobre los mismos hechos y pretensiones y 4) se encuentran en la misma instancia38, petición que fue resuelta por el magistrado ponente en providencia del 20 de agosto de 2013 en el sentido de decretar la acumulación del proceso de reparación directa radicado bajo el número 73001233100020080064701 (43488) al proceso 7300123-31-000-2008-00628-01 (37955) 39. Actuación en segunda instancia Expediente 43488. Esta Corporación mediante auto de 16 de abril de 2012 admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia40. Consecutivamente, el 14 de mayo de 2012 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el 33 Fls. 315 del C.2 34 Fls. 324 del C.2 35 Fls. 325 al 329 del C.2 36 Fls. 331 al 335 del C.2 37 Fls. 347 al 353 del C.2 38 Fls. 356 del C.2

39 Fls. 357 al 359 del C.2 40 Fls. 309 del C.1 respectivo concepto41, oportunidad que fue aprovechada por la Fiscalía General de la Nación42 y la parte demandante43. Obra copia de la providencia del 20 de agosto de 2013 mediante la cual se decretó la acumulación del proceso de reparación directa radicado bajo el número 73001233100020080064701 (43488) al proceso 73001-23-31-000-2008-00628-01 (37955) 44. No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado procede la Sala a desatar la alzada previas las siguientes

CONSIDERACIONES

1. Legitimación en la causa por pasiva La Sala procede analizar como presupuesto procesal previo la legitimación en la causa en cabeza del Ejército Nacional dentro del plenario. En primer lugar, la jurisprudencia constitucional se ha referido a la legitimación en la causa, como la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”45, de forma tal que cuando una de las partes carece de dicha calidad o condición, no puede el juez adoptar una decisión favorable a las pretensiones demandadas.

Por su parte, esta Corporación46 ha sostenido que la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Entendido así el concepto de legitimación en la causa, es evidente que cuando ella falte,

bien en el demandante o bien en el demandado, la sentencia no puede ser inhibitoria sino desestimatoria de las pretensiones aducidas, pues querrá decir que quien las adujo o la persona contra las que se adujeron no eran las titulares del derecho o de la obligación correlativa alegada. Así las cosas, en el caso de autos la parte actora solicitó que se declare administrativa y patrimonialmente responsable a la Fiscalía General de la Nación y al Ejército Nacional de la 41 Fls. 311 del C.1 42 Fls. 312 al 318 del C.1 43 Fls. 333 al 338 del C.1 44 Fls. 343 al 345 del C.1 45 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. 46 Sentencia del 23 de octubre de 1990. Expediente No. 6054. privación injusta de la libertad de los demandantes, como posibles autores del delito de rebelión. Al respecto, la Sala observa que de conformidad con el artículo 331 del Código de Procedimiento Penal – Ley 600 de 2000, vigente para la época de los hechos, es competencia de la Fiscalía General de la Nación, abrir la instrucción penal con el fin de determinar si se ha infringido la ley penal, quien o quienes son los autores o participes de la conducta punible, los motivos determinantes que influyeron en la violación de la ley penal, las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se realizó la conducta, entre otros factores. Asimismo, el ente investigador una vez haya abierto la instrucción penal y escuchado al procesado en indagatoria, por medio de resolución interlocutoria deberá definir la situación jurídica de éste, indicando si hay lugar o no a imponer medida de aseguramiento

de detención preventiva, en los términos del artículo 354 de la normatividad en comento. En consecuencia, en el caso de autos la Sala considera que es la Fiscalía General de la Nación la llamada a responder en caso de encontrarse injusta la privación de la libertad de los actores, por cuanto es en ella y no en el Ejército Nacional, en quien recae la facultad de definir la situación jurídica de los procesados, aun cuando esta última haya actuado a lo largo del proceso, en ejercicio de sus facultades de policía judicial. Pues en virtud de lo dispuesto en los artículos 311 y 312 del Código de Procedimiento Penal – Ley 600 de 2000, el Fiscal General de la Nación o sus delegados son los servidores competentes para dirigir y coordinar las funciones de Policía Judicial. Según lo previsto en el artículo 316 ibídem, una vez iniciada la investigación penal, sólo podrá actuar a órdenes de la Fiscalía. En conclusión, la Sala considera que es la Fiscalía General de la Nación quien decide la imposición de la medida de aseguramiento y que si bien el Ejército Nacional actuó dentro del operativo objeto de la detención de los demandantes, esta función la ejerció bajo la coordinación de la Fiscalía General de la Nación. Por lo cual en el caso de autos hay lugar a declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva, en cabeza del Ejército Nacional.

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado