CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-2008-00632-01(37654)-2016

NORMATIVIDAD DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADOFundamento constitucional / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL

DAÑO ANTIJURÍDICO / CLÁUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, se desprende que la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. DAÑO ANTIJURÍDICO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / ANTIJURICIDAD DEL DAÑO - Aquel que no se está en el deber jurídico de soportar / ADMINISTRACIÓN PUBLICA / CARGAS PÚBLICAS Sobre estos elementos, es importante resaltar que el daño se entiende como el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad se refiere a que dicho menoscabo no encuentra justificación alguna en la Carta Política o en una norma legal, o a que se entiende “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la

noción de daño antijurídico, consultar sentencia de 25 de marzo de 2003, Exp. C254, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO - Atribución fáctica y jurídica / FACTOR DE ATRIBUCIÓN DEL DAÑO / FALLA DEL SERVICIO / TEORÍA DEL

RIESGO EXCEPCIONAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PUBLICAS La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Primera posición. Teoría subjetiva o restrictiva / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de acreditación / DETENCIÓN ILEGAL La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En un primer momento se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial.

(…) Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la primera posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar providencias de 25 de julio de 1994, Exp. 8666, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; y de 2 de mayo de 2007, Exp. 15989, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Segunda posición / IMPUTACIÓN OBJETIVA - Eventos de procedencia / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de demostrar lo injusto de la detención Posteriormente, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la segunda posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 17 de noviembre de 1995, Exp. 10056, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Tercera posición. Existencia de decisión absolutoria sin importar la clase de restricción / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Aunque la absolución no provenga de los eventos de imputación objetiva Finalmente, una tercera etapa, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene el Alto Tribunal que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales; lo anterior, en razón a que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. (…) En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o

para cambiar de domicilio.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Deber de análisis de la conducta del demandante / EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA /

CULPA GRAVE / DOLO

[E]l artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.” FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 68 / LEY 270 DE 1996ARTICULO 70 PERJUICIO MORAL / NATURALEZA DEL PERJUICIO MORAL / PERJUICIOS MORALES POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL - Criterios reiterados jurisprudencialmente / PRESUNCIÓN DE PERJUICIO MORAL / DAÑO MORAL - Se infiere del vínculo parental o marital / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL Respecto de las reglas para determinar el monto de los perjuicios causados como consecuencia de la privación injusta de la libertad, es oportuno recordar lo

dispuesto en sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, donde se estableció que la reparación del perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertad se determina en salarios mínimos mensuales vigentes, a partir de cinco niveles que se configuran teniendo en cuenta el parentesco o la cercanía afectiva existente entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados, y el término de duración de la privación de la libertad. (…) Para los niveles 1 y 2 se requiere la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros; para los niveles 3 y 4 es indispensable además la prueba de la relación afectiva; y para el nivel 5 sólo se exige la prueba de la relación afectiva. NOTA DE RELATORÍA: Sobre los criterios jurisprudenciales para tasación de perjuicios morales por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 28 de agosto de 2014, Exp. 36149, C.P. Hernán Andrade Rincón (E).

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD /

CONCIERTO PARA DELINQUIR / HOMICIDIO AGRAVADO / COHECHO PROPIO / DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA / DELITOS CONTRA LA VIDA / DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / SENTENCIA ABSOLUTORIA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO / EXISTENCIA DE LA

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA

LIBERTAD / PROCEDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD

[H]ay lugar a declarar la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, toda vez que las actuaciones que llevaron a la privación de la libertad del demandante estuvieron a cargo de dicha entidad; conclusión a la que se arriba en virtud del régimen de responsabilidad objetivo aplicable actualmente por esta Sala en los casos de privaciones injustas de la libertad. Ahora bien, será pertinente declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva en cabeza de la Rama Judicial, por tanto la limitación del derecho fundamental de la libertad, tuvo como causa la decisión exclusiva de la Fiscalía General de la Nación. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / LUCRO CESANTE / PERJUICIOS MATERIALES / SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DE FUNCIONES / AGENTE DE POLICÍA / RETENCIÓN DE SALARIOS / IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DEL LUCRO CESANTE Con relación a los perjuicios materiales a título de lucro cesante, se halla demostrado que el señor (…) se encontraba vinculado a la Policía Nacional para la fecha de los hechos. (…) Sin embargo, sobre este punto es importante resaltar que el Decreto 41 de 1994 establecía lo siguiente: “Artículo 71. Suspensión. Cuando la autoridad judicial competente solicite la suspensión de funciones y atribuciones de un oficial o suboficial de la Policía Nacional, ésta se dispondrá por resolución ministerial para oficiales y disposición de la Dirección General de la Policía Nacional para suboficiales. (…) Parágrafo 1. Durante el tiempo de la

suspensión solicitada por la Justicia Penal Militar, el oficial o suboficial, percibirá las primas y subsidios y el cincuenta por ciento (50%) del sueldo básico correspondiente. Si fuere absuelto o favorecido con cesación de procedimiento, deberá reintegrársele el porcentaje del sueldo básico retenido. (…)” En consecuencia, no reconocerá está Sala los perjuicios a título de lucro cesante, puesto que los salarios adeudados al actor fueron entregados en el 50% de la forma en la que lo establecía la norma anteriormente citada y el porcentaje restante fue entregado una vez el demandante recobró la libertad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 41 DE 1994 - ARTÍCULO 71

INDEMNIZACIÓN DE DAÑO EMERGENTE / RECONOCIMIENTO DE LOS

HONORARIOS DEL ABOGADO / PAGO DE LOS HONORARIOS DEL

ABOGADO / HONORARIOS DEL ABOGADO DEFENSOR / PROCESO PENAL /

RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE DAÑO EMERGENTE / ACTUALIZACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE Dentro del proceso se encuentra probado el monto que el demandante pide por concepto de daño emergente, el cual se refiere a los gastos asumidos para el pago del abogado que lo representó en el proceso penal adelantado en su contra. (…) Sobre el particular, se evidencia (…) certificación (…) por el profesional del derecho, en la que declara haber recibido (…) la suma de (…). Teniendo en cuenta que quien suscribe dicho documento es quien figura en todas las

diligencias adelantadas en el proceso penal en contra del señor (…), accederá la Sala a dicha pretensión. Ahora bien, es necesario traer dicha suma a valor actual NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., catorce (14) de marzo de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 73001-23-31-000-2008-00632-01(37654)

Actor: RAFAEL SARMIENTO SÁNCHEZ Y OTROS

Demandado: RAMA JUDICIAL Y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se revoca la sentencia que negó las pretensiones de la demanda porque el demandante fue absuelto en el proceso penal en virtud del principio in dubio pro reo y antes de dicha decisión, estuvo privado de la libertad, por cuenta de la Fiscalía General de la Nación durante 24 meses y 5 días.

Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad del Estado, El derecho a la libertad individual, Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad, Unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 04 de septiembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del

Tolima, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda En demanda presentada el 24 de julio de 2007 contra la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, Rafael Sarmiento Sánchez en nombre propio y en representación de sus menores hijos, Luz Neira López Núñez, Blanca Cecilia Sarmiento, Luz Stella Sarmiento, Clara Inés Sarmiento, Gloria Sarmiento, Omar Sarmiento Sánchez, y Yasmin Sarmiento, solicitaron que se declarara que los demandados son responsables de los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad de Rafael Sarmiento Sánchez y que, en consecuencia, sean condenados al pago de los perjuicios materiales y morales causados, los cuales estiman de la siguiente forma: a título de perjuicios morales, solicitan para el demandante un equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes (en adelante, SMLMV), para la esposa del ofendido, 50 SMLMV, para cada uno de los hijos menores, 30 SMLMV, para cada uno de los hermanos: 30 SMLMV; a título de daño a la vida en relación: 100 SMLMV; por concepto de lucro cesante: $36,675,391.54 y por daño emergente: $5.000.000.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones En el año 2000, cuando el accionante trabajaba como agente de la estación de policía del municipio de Prado (Tolima), fue vinculado a una investigación penal por presuntos vínculos con las Autodefensas Armadas de Colombia, AUC. Como

consecuencia de dicha relación, se le endilgaba la comisión de los delitos de concierto para delinquir, homicidio agravado y cohecho propio. Como consecuencia de la apertura del proceso, el señor Sarmiento fue capturado el 24 de junio de 2002 y el 29 de junio de 2004 recuperó su libertad, cuando el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Ibagué lo absolvió por no encontrar plenamente demostrada la comisión de los delitos endilgados; esta decisión fue confirmada en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué el 07 de septiembre de 2006. En conclusión, estuvo privado de su libertad durante 20 meses y 5 días. El 30 de julio de 2007 fue presentada la demanda de reparación directa en la que se solicitó que se declarara administrativamente responsable a la NaciónRama Judicial y Fiscalía General de la Nación y, en consecuencia, que dichas entidades reconocieran y cancelaran los perjuicios patrimoniales causados como consecuencia de la privación injusta de la libertad a la que fue sometido.

3. El trámite procesal Admitida que fue la demanda y noticiados los demandados de la existencia del proceso, estos presentaron las contestaciones pertinentes; sin embargo, el proceso fue declarado nulo por el Juzgado Segundo Administrativo de Ibagué, al encontrar que le competía fallar al Tribunal Administrativo del Tolima. De esta forma el 19 de noviembre de 2008 fue repartido, el 1 de diciembre de la misma anualidad, admitido y el 15 de julio de 2009 se corrió traslado para alegatos.

La Fiscalía General de la Nación1 señaló que en el presente caso no se reúnen los presupuestos requeridos para la configuración de una falla del servicio; lo anterior, por cuanto el señor Rafael Sarmiento Sánchez fue vinculado al proceso penal con fundamento en las declaraciones rendidas bajo la gravedad del juramento por el subteniente William Zanabria Naranjo y el señor Jhon Francisco Padilla Morales, reinsertado de las AUC, quienes reconocieron al demandante como colaborador de las Autodefensas Unidas de Colombia en el municipio de Prado. 1 Presentada el 08 de abril de 2008 (fls 154-163, C.1) Consideró la Directora de la Oficina Jurídica de la entidad demandada que estos testimonios indujeron en error a la Fiscalía General y que, en consecuencia, había lugar a la configuración de la causal de exclusión de responsabilidad: “culpa exclusiva de un tercero”, cargo que presenta a modo de excepción. Por esta razón, solicitó al Tribunal que la Fiscalía no fuera declarada administrativamente responsable y que, por ende, no estuviera obligada a responder patrimonialmente por las indemnizaciones solicitadas en la demanda. Por su parte, la Rama Judicial2 manifestó que no estaba probada la materialización de una falla del servicio y que, en todo caso, no existía legitimación por pasiva puesto que la privación de la libertad cuestionada fue decretada directamente por la Fiscalía General de la Nación; por esta razón solicitó que fueran desestimadas las pretensiones de la demanda y que se desvinculara a la Rama Judicial del trámite. La parte demandante dio respuesta a la excepción propuesta por la Fiscalía, señalando que no había lugar a la configuración de un “hecho de un tercero”,

puesto que la privación de la libertad del actor estuvo rodeada de una gran serie de irregularidades y la Fiscalía debió profundizar su labor investigativa antes de tomar decisiones de fondo que afectaran la libertad del demandado. En primer lugar, cuestiona el demandante que la unidad que inicialmente se encargó del caso fue la Fiscalía Especializada de Santa Marta, pese a que los hechos tuvieron lugar en Prado, Tolima; De la misma forma, asegura que las declaraciones de los sujetos que sirvieron como testigos no son suficientes para que la Fiscalía y la Rama Judicial se exoneren de responsabilidad alegando la configuración del hecho de un tercero, pues precisamente corresponde a la entidad investigativa corroborar dichas versiones para efectos de vincular, o no, penalmente a los sujetos señalados de cometer una conducta delictiva. Finalmente, recuerda que fue absuelto bajo el principio in dubio pro reo, lo cual evidencia la incapacidad del ente investigador de presentar el material probatorio que sustentara la hipótesis bajo la cual adelantó la investigación en su contra. Por lo anterior, afirma que, ante esta falla investigativa, es claro que la Fiscalía no dio cabal cumplimiento a sus labores constitucionales y legales y debe responder por los perjuicios causados al demandante. 2 Presentada el 09 de abril de 2008 (fls. 168-170, C.1)

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En fallo del 4 de septiembre de 2009, el Tribunal Administrativo del Tolima decidió negar las pretensiones de la demanda con fundamento en las consideraciones que se resumen así: En primera medida, le otorgó razón a la Dirección Seccional de Administración

Judicial respecto de la falta de legitimación por pasiva, toda vez que la privación injusta de la libertad de la que supuestamente fue sujeto el demandante, únicamente es imputable a la Fiscalía. Ahora bien, sobre la situación particular del señor Rafael Sarmiento Sánchez, resaltó el a quo que el juez penal absolvió al actor de los delitos de concierto para delinquir, homicidio agravado y cohecho propio, puesto que el material probatorio presentado por la Fiscalía no fue suficiente para sustentar su teoría del caso y, en cambio, generó una duda imposible de eliminar, la cual se materializó necesariamente en una decisión favorable al señor Sarmiento. Así mismo, afirmó que si bien está probado que el demandante estuvo privado de la libertad por decisión de la Fiscalía, dicha decisión se sustentó en los informes rendidos por la comunidad, el CTI y los servicios de inteligencia de la policía, que confirmaron la presencia de las AUC en la zona y los testimonios de dos sujetos, quienes aseguraron que el señor Sarmiento era simpatizante y colaborador del grupo subversivo. En consecuencia, atendiendo a que el proceso penal no concluyó con la declaración de inocencia, sino en la aplicación del principio in dubio pro reo, consideró el a quo que el demandante debía soportar la carga de la investigación penal y, por tanto que la privación de la libertad no había sido injusta.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así decidido se alzó la parte demandante con fundamento en las siguientes razones: Refirió el apoderado del actor en el escrito de apelación que la jurisprudencia del

Consejo de Estado ha reconocido la procedencia del pago de los perjuicios morales y materiales cuando a un sujeto lo han privado injustamente de la libertad, independientemente de la forma en la que se haya definido su situación jurídica; es decir, que siempre que el Estado no ha podido demostrar la comisión del delito por el cual se investiga y se priva de la libertad a determinado sujeto, hay lugar a la responsabilidad estatal. Así mismo, reiteró en el recurso de alzada que el ente acusador no logró probar con suficiencia la comisión de los delitos endilgados al señor Sarmiento Sánchez y que, aun así, su representado estuvo privado de la libertad durante 24 meses y 5 días. Al respecto, resaltó que el proceso penal culminó con la declaratoria de inocencia del demandante y que dicha calidad es la que debe pesar para efectos de la decisión que se debe tomar en sede de la acción de reparación directa, puesto que en el proceso penal únicamente hay lugar a determinar que el procesado es inocente o culpable; en consecuencia, independientemente de las razones que motivaron la decisión del juez, afirmó el apoderado que estaba probado que el señor Sarmiento fue absuelto de las conductas delictivas endilgadas y que, por tanto, le asiste una reparación del Estado por el tiempo que fue privado injustamente de la libertad. Finalmente, relacionó los perjuicios que le fueron causados al demandante por la privación injusta de la libertad, de la siguiente forma: “el ofendido Sarmiento Sánchez perdió su relación contractual laboral que tenía con la Policía Nacional y su consecuente carrera policial en el grado de Agente Profesional (...) En segundo

término, determinado se encuentra también igualmente, el perjuicio que le fue causado a toda su familia, esposa e hijos y demás consanguíneos con el hecho infortunado de que fue víctima el señor Sarmiento Sánchez por estar privado de su libertad y de paso haber perdido su empleo para procurar con la ayuda económica de la cual la mayoría de ellos dependía”. Atendiendo a estas consideraciones, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En escrito presentado el 21 de enero de 2010, la Procuraduría solicitó al juez de segunda instancia que revocara la decisión del a quo, toda vez que en el caso particular había lugar a la aplicación de la hipótesis de responsabilidad objetiva. Lo anterior, por cuanto el demandante fue absuelto en aplicación del principio in dubio pro reo y por ende, en palabras del Ministerio Público, “la privación de la libertad se traduce en injusta y de allí deviene el daño antijurídico padecido por los demandantes”.

En consecuencia, señaló el Ministerio Público en su escrito que, tanto al demandante como a sus familiares les asiste la indemnización por los perjuicios morales, perjuicios materiales por concepto de daño emergente, honorarios profesionales y lucro cesante causados. No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado El constituyente de 1991 decidió otorgarle rango constitucional a la

responsabilidad del Estado para erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, se desprende que la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. Sobre estos elementos, es importante resaltar que el daño se entiende como el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad se refiere a que dicho menoscabo no encuentra justificación alguna en la Carta Política o en una norma legal, o a que se entiende “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”3. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, 3 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede

ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo4 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

2. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, puesto que se erige en un derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público; por esta razón la posibilidad de limitar la libertad de un ciudadano se encuentra estrictamente restringida por la Carta Política y, en los casos en que la conducta de las autoridades competentes obren en contravía a lo expuesto en los artículos 28 y 29 de la Constitución, corresponde al juez de responsabilidad extracontractual velar por la reparación integral de los perjuicios causados.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible. Así lo ha explicado el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, como procede a explicarse.

3. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: 4 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni

primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. En un primer momento se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial5. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”6. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la

absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”7 Posteriormente, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,8-9 eventos aquellos en los cuales 5 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 6 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 2007, Expediente: 15989. 7 Consejo de Estado. Sección