CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-2008-00646-01(42391)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ERROR JURISDICCIONAL /

INVESTIGACIÓN PENAL - Preclusión / MARCO DE JUZGAMIENTO EN

SEGUNDA INSTANCIA - Delimitación / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS /

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - Acreditada

[S]i en el expediente está probado, como lo está, que MARLOVY LEAL VILLARREAL y MAYERLY LEAL VILLARREAL, el ocho (8) de junio de dos mil siete (2007) se presentaron personalmente a la Notaría Única del Guamo Tolima y firmaron el documento visible al folio 5 vuelto del Cuaderno Uno de esta expediente, esta Sala considera que el documento que validaron con su firma es el poder otorgado al abogado Álvaro Restrepo Valencia para iniciar las acciones judiciales pertinentes ante el Tribunal Administrativo del Tolima (…) Afirmar, entonces, que en relación con las dos hijas de la víctima, MARLOVY LEAL VILLARREAL y MAYERLY LEAL VILLARREAL, se configura una carencia total de poder, sólo es posible si se renuncia a la interpretación en clave constitucional de las formas procesales, para dar curso a una forma de racionalidad que se agota en el rito por sí mismo en detrimento de toda oportunidad para la justicia. En consecuencia, la Sala revocará la decisión tomada por el A quo que declaró, de oficio, la excepción de indebida representación por carencia total de poder frente a MARLOVY LEAL VILLARREAL y MAYERLY LEAL VILLARREAL, hijas de la víctima Justiniano Leal Botache (…) Así las cosas, puesto que “el registro civil de

nacimiento constituye el documento idóneo para acreditar de manera idónea, eficaz y suficiente la relación de parentesco con los progenitores de una persona, comoquiera que la información consignada en dicho documento público ha sido previamente suministrada por las personas autorizadas y con el procedimiento establecido para tal efecto” ; y es criterio reiterado y pacífico en esta Corporación que la acreditación del parentesco constituye un indicio para la configuración del daño moral en los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, se declarará que (1) MARLOVY LEAL VILLARREAL, en su calidad de hija de la víctima, (2) LAURA CATTERINE LOPEZ LEAL, como hija de esta y nieta de la víctima, (3) MAYERLY LEAL VILLARREAL, en su calidad de hija de la víctima, (4) ISLEN CAMILA TICORA LEAL, como hija de esta y nieta de la víctima, se encuentran legitimados en la causa por activa en el presente proceso. REPRESENTACIÓN JUDICIAL / PODER ESPECIAL En relación con el poder, el artículo 65 del Estatuto Procesal Civil vigente para la época (decretos 1400 y 2019 de 1970, modificados por el 2282 de 1989) ordenaba que el poder especial para un proceso puede conferirse por escritura pública o por memorial dirigido al juez del conocimiento, presentado como se dispone para la demanda. Esto es, con las firmas autenticadas por quienes lo suscriban, mediante comparecencia personal ante el secretario de cualquier despacho judicial, o ante notario de cualquier círculo (artículo 84, de la misma normativa)

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto de los magistrados

Jaime Orlando Santofimio Gamboa y Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., cinco (05) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 73001-23-31-000-2008-00646-01(42391)

Actor: ANA BETULIA VILLAREAL BAYEN Y OTROS Demandado: NACIÓN – CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – FISCALIA GENERAL DE LA NACION – MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE

JUSTICIA.

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

Descriptores – Restrictores. ERROR JUDICIALMedida de aseguramiento de aseguramiento de privación de libertad preventiva revocada por ausencia de evidencia/INDEBIDA

REPRESENTACIONCarencia de poder/LEGITIMACION EN LA CAUSA POR

ACTIVA/ALCANCE DEL RECURSO – Competencia del Juez Ad Quem/PERJUICIOS MORALES/DAÑO EMERGENTE – Reconocimiento de honorarios de abogado.

Contenido: Descriptor: Se modifica la sentencia de primera instancia, revocando la declaratoria de ausencia total de poder para unos demandantes y se incluyen como legitimados por activa. Se reconoce perjuicios morales a quienes fueron excluidos en primera instancia, e igualmente se reconoce el pago de honorarios de abogado recibido al momento de suscribir el contrato de mandato.

Resuelve la Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte

demandante, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, el once (11) de agosto de dos mil once (2011), por medio de esta se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO La Fiscalía Seccional del Guamo, Tolima, inicio sumario contra el ciudadano Justiniano Leal Botache por los delitos de homicidio y porte ilegal de armas y profirió medida de aseguramiento de detención preventiva en su contra. Esta es revocada posteriormente por la Fiscalía Sexta Delegada ante al Tribunal Superior de Ibagué, con el argumento que no existieron los indicios ni la prueba que se requería para sustentar dicha medida. Posteriormente, la Fiscalía 46º del Guamo, Tolima, precluye la investigación por falta de prueba.

El Tribunal Administrativo del Tolima declaró responsable administrativa y patrimonialmente a la Fiscalía General de la Nación por error judicial cometido en contra del Justiniano Leal Botache. La parte demandante, en su condición de apelante único, presentó recurso contra la sentencia de primera instancia al declarar probada la ausencia total de poder de unos demandantes y al excluir el reconocimiento del pago de honorarios del apoderado del actor.

II. ANTECEDENTES II.1. La demanda JUSTINIANO LEAL BOTACHE, en calidad de victima directa, ANA BETULIA VILLARREAL BAYEN, quien actúa en su condición de cónyuge del antes citado, los hijos de la víctima, EDISON FABIÁN LEAL VILLARREAL, MARLOVY LEAL VILLAREAL, actuando nombre propio en representación de sus hijos menores

EDWIN ANDRÉS LEAL LUNA y LAURA KATERINE LÓPEZ LEAL, MAYERLY

LEAL VILLARREAL, también hija de la víctima y actúa en nombre propio y en representación de su hija menor de edad, ISLEM CAMILA TICORA LEAL, e igualmente, GLORIA ESPERANZA LEAL VILLANUEVA y MARGOT BOTACHE, quienes actúan como hermanos de la víctima, RICARDO LEAL y ROSA HELENA LEAL, quienes respectivamente actúan como tío y madre de la víctima, por intermedio de apoderado judicial, el trece (13) de junio de dos mil siete (2007), en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra la Nación – Ministerio de Justicia – Fiscalía General de la Nación – Consejo Superior de la Judicatura, con el propósito que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas, que se especifican así: - Que se declare a las entidades demandas, administrativa y civilmente responsables por el daño antijurídico causado al señor Justiniano Leal Botache, a su esposa, hijos, nietos, hermanos y madre – relacionados como poderdantes – por la falla en el servicio por error judicial cometido contra “(…) el primero de ellos por los hechos ocurridos a partir de la vinculación al proceso penal cuya radicación fue 46173988, en la que se ordenó su detención y encarcelamiento por parte de la FISCALIA 46 SECCIONAL DEL GUAMO TOLIMA el 12 de octubre de 2004, hasta el 22 de noviembre de dos mil cuatro (2004), es decir, un (1) mes diez (10) días”1 - Que se condene a las demandadas al pago de los perjuicios morales subjetivos, perjuicios materiales de lucro cesante y daño emergente, las

sumas de IDA e IFA reglamentadas para estos casos, los intereses mercantiles y compensatorios desde que se hubiesen hecho exigibles, mes por mes y el pago de las costas y las agencias en derecho. En apoyo de las pretensiones formuladas, la parte demandante, afirmó lo siguiente: - Que la Fiscalía cuarenta y seis (46) Seccional del Guamo, Tolima, inició sumario en contra del señor Justiniano Leal Botache por los delitos de homicidio y porte ilegal de armas el catorce (14) de septiembre de dos mil cuatro (2004). - Esta misma Fiscalía profirió orden de captura por los delitos reseñado contra Justiniano Leal Botache, que se hizo efectiva el doce (12) de octubre de dos mil cuatro (2004). - El veinte (20) de octubre de dos mil cuatro (2004) profirió medida de aseguramiento de detención preventiva en su contra; esta, posteriormente, fue apelada y revocada por la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué con el argumento que no existieron los indicios ni la prueba que se requería para sustentar la medida revocada. - Como producto de esta decisión se le restituyó la libertad a Justiniano Leal Botache, bien del que estuvo privado durante un término de cuarenta (40) días, en cárceles del Espinal y de Purificación, en Tolima. - Justiniano Leal Botache continuó vinculado al proceso, hasta que la Fiscalía Cuarenta y seis (46) del Guamo profirió resolución de preclusión de la investigación el trece (13) de junio de dos mil cinco (2005).

2.2. Trámite procesal relevante 1 C.1, folio 75. El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante auto del cinco (5) de julio de dos mil siete (2007), por razones de cuantía remitió el expediente a los Jueces Administrativos. Así, el Juzgado Octavo (8) Administrativo de Ibagué, Tolima, admitió la demanda el diez (10) de agosto de dos mil siete (2007). El veinticuatro (24) de octubre de dos mil siete (2007), la Nación – Fiscalía General de la Nación, contestó la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones “(…) ya que en el sub lite no existen ni fundamentos de hecho ni de derecho que sirvan de sustento a las mismas (…) pues si bien es cierto se ordenó una orden de captura, la misma se hizo con base en serios indicios de responsabilidad, merito suficiente para que el fiscal de conocimiento de acuerdo al acervo probatorio arrimado al proceso decidiera la detención preventiva (…) no observándose error judicial por parte del funcionario (…)”2. Además, la Fiscalía General de la Nación propuso como excepciones las siguientes:

- “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA PARA

DEMANDAR EN NOMBRE DE LAS PERSONAS DE MARLOVY LEAL

VILLARREAL, EDWIN ANDRÉS LEAL LUNA, MARGOTH BOTACHE,

RICARDO LEAL Y ROSA ELENA LEAL”.

Indicó la Fiscalía General de la Nación que: “Si bien en el libelo demandatorio (sic) aparecen entre otros, como demandantes las personas antes relacionadas, estas no se pueden considerar como legitimadas para tal efecto, toda vez que, en la

documental aportada a la demanda no parecen (sic) los registros civiles de nacimiento que puedan probar el parentesco del señor Justiniano Leal Botache, requisito este fundamental para poder entrar a considerar el petitum de la acción a cada una de ellas”3.

• “INSUFICIENCIA EN EL PODER OTORGADO POR MARLOVY LEAL VILLARRAL EN NOMBRE PROPIO Y EN REPRESENTACION DE SUS HIJOS MENORES, Y DE IGUAL FORMA EN EL DE MAYERLY LEAL

VILLARREAL”.

La Fiscalía plantea que en el escrito del poder otorgado por las personas que menciona – Marlovy Leal Villarreal y Mayerly Leal Villarreal –, estas no 2 C.1, folios 109 a 113. 3 C.1. folio 114. suscribieron dicho mandato, “(…) quedando de lado lo legalmente establecido para que de esta forma se pueda tener como perfeccionado, por tanto no se puede considerar las facultades otorgadas, ya que la falencia no puede ser subsanada con el hecho de relacionarse en el escrito de la demanda como personas demandantes (…)”4. Por su parte, la Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura, el veintitrés (23) de octubre de dos mil siete (2007)5, contestó la demanda indicando que como quiera que los hechos de esta hacen referencia a las actuaciones de la Fiscalía y no a la rama que representa, propone la excepción de falta de legitimación por pasiva. El Ministerio del Interior y de Justicia, en escrito del dos (2) de octubre de dos mil siete (2007), propuso la excepción de “falta o indebida legitimidad en la causa por pasiva”, argumentando que a lo largo de todo el proceso penal no existió

intervención alguna del Ministerio del Interior y de Justicia6. Mediante proveído del diez (10) de noviembre de dos mil ocho (2008), el Juzgado Octavo Administrativo de Ibagué, Tolima, declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda y por competencia funcional remite el expediente al Tribunal Administrativo del Tolima7. El cuatro (4) de diciembre de dos mil nueve (2009), el Tribunal Administrativo del Tolima, teniendo en cuenta que las pruebas se encontraban legal y debidamente evacuadas, estableció que el término probatorio está vencido y corrió traslado a las partes para alegar de conclusión8. La Fiscalía General de la Nación, se ratificó en la excepción de falta de legitimación en la causa por activa frente a los demandantes Marlovy Leal Villarreal, Edwin Andrés Luna, Margoth Botache, Ricardo Leal y Rosa Elena Leal, por cuanto, a su juicio, no está debidamente demostrada su relación de parentesco con el señor Justiniano Leal Botache. Igualmente se ratificó en la excepción propuesta de “insuficiencia de poder de Marlovy Leal Villarreal, quien 4 C. 1, folio 114. 5 C.1, folio 126. 6 C.1, folios 135 a 140. 7 C.1, folios 153 a 155. 8 C.1, folio 248. según la demanda actúa en nombre propio y el de sus hijos, cuando en realidad no otorgó mandato9. Las demás partes guardaron silencio.

2.3. SENTENCIA APELADA

Surtido el trámite de rigor y practicadas las pruebas decretadas, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de Decisión, dictó, el once (11) de agosto de dos mil once (2011), fallo de primera instancia10, en el que declaró lo siguiente: “Primero. DECLARAR no probada la excepción de FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA, propuesta por la Fiscalía General de la Nación, conforme a las consideraciones expuestas en la parte motiva. Segundo. DECLARAR de oficio la excepción de indebida representación del demandante por carencia total de poder; en lo que respecta a MARLOVY LEAL VILLARREAL, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores, e igualmente sucede con MAYERLY LEAL VILLAREAL, de acuerdo a lo indicado en parte motiva. Tercero. DECLARAR probada la excepción de FALTA DE LEGITIMACION POR PASIVA, propuesta por el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA y el MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA, conforme se señaló en parte motiva. Cuarto. DECLARAR responsable administrativa y patrimonialmente a la Fiscalía General de la Nación, del ERROR JUDICIAL cometido en contra de JUSTINIANO LEAL BOTACHE, de acuerdo a lo expuesto en parte motiva. Quinto. En consecuencia de lo anterior, CONDÉNESE a la Fiscalía General de la Nación, a cancelar las siguientes sumas de dinero por concepto de perjuicios morales y materiales causados a los demandantes que seguidamente se relacionan:

PERJUICIOS MORALES.

Para el señor JUSTINIANO LEAL BOTACHE un reconocimiento por

este concepto de VEINTE (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para la señora ANA BETULIA VILLARREAL BAYEN (Cónyuge) DIEZ (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para la señora GLORIA ESPERANZA LEAL VILLANUEVA (Hermana) CINCO (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para la señora MARGOT BOTACHE (Progenitora) DIEZ (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para la señora ROSA HELENA LEAL (hermana) CINCO (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 9 C.1, folio 249. 10 C.P., folios 259 a 278.

PERJUICIOS MATERIALES.

LUCRO CESANTE: DOS MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y

DOS MIL QUINIENTOS PESOS ($2.927.500) M/Cte.

DAÑO EMERGENTE: DOS MILLONES DE PESOS ($2.000.000) M/Cte.

Sexto. En la presente sentencia se dará aplicación de los artículos 176, 177, y 178 del código Contencioso Administrativo. Séptimo. Niéguese las demás pretensiones. (…)”11 Los argumentos del Tribunal Administrativo del Tolima, en cada una de sus decisiones pertinentes para efectos de resolver el recurso de apelación que ocupa la atención de la Sala, fueron textualmente los siguientes: - La excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN POR ACTIVA: “(…) De acuerdo al sustento utilizado por la parte demandada, con respecto a la FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA de algunos de los demandantes, por el hecho de no haberse aportado el

registro civil de nacimiento de estos, es menester recordar que tal circunstancia ha sido tratada por la jurisprudencia en el entendido, que la legitimación de quien concurre en la acción indemnizatoria como parte accionante, no depende en forma alguna del grado de consanguinidad que ostente con la persona que padeció en forma directa el perjuicio por el cual se reclama, sino la prueba idónea que cree el juicio valorativo correspondiente de haber sido perjudicado con el daño ocasionado (…) En razón de lo expuesto se desestima la excepción planteada”12. - Declaración de oficio de la excepción de INDEBIDA REPRESENTACIÓN POR CARENCIA TOTAL DE PODER13 “(…) De conformidad al sustento alegado como base de justificación de la excepción propuesta, encuentra la Sala a folio 4 del expediente que el escrito de poder en efecto no fue suscrito por todas las personas que son relacionadas en él, hecho que no configura una insuficiencia de poder, sino una indebida representación del demandante por carencia total del mismo, en lo que respecta a MARLOVY LEAL VILLARREAL, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores, e igualmente sucede con MAYERLY LEAL VILLAREAL. “ (…) En vista de lo puntualizado, es del caso declarar probado de oficio la excepción de indebida representación, con respecto a los demandantes que no suscribieron el poder, (…)” 11 C.P., folios 276 a 278. 12 C.P., folios 260 y 261. 13 C.P., folio 261.

- Sobre el PAGO DE LOS HONORARIOS DEL APODERADO DEL

DEMANDANTE: “DAÑO EMERGENTE. (…) Por este concepto, se reclama la suma de QUINIENTOS (500) salarios mínimos legales vigentes (…) Para tal efecto se anexó con el peritazgo, el contrato de prestación de servicios que suscribió el señor JUSTINIANO LEAL BOTACHE, con el profesional del derecho ORLANDO ARCINIEGAS LAGOS, donde efectivamente, se relaciona como honorarios la suma de QUINCE MILLONES DE PESOS (15.000.000). Sin embargo, no se encuentra acreditado que dicha suma haya sido cancelada al abogado citado. Razón suficiente, para negar la pretensión por dicho concepto”14 2.4. El recurso de apelación.

El veintiocho (28) de agosto de dos mil once (2011) se corre traslado por diez (10) días para que las partes presenten y sustenten recurso contra la sentencia de primera instancia15. Vencido este término16, sólo el accionante presentó y sustentó dicho recurso el cinco (5) de septiembre de dicha anualidad17 Las demás partes guardaron silencio. Mediante proveído del dieciséis (16) de noviembre de dos mil once (2011), la Sala admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del once (11) de agosto de dos mil once (2011), proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima. El demandante en su recurso ataca exclusiva y específicamente las siguientes decisiones contenidas en la sentencia de primera instancia: 1) En esta decisión “(…) se declaró probada la excepción de indebida representación del demandante por carecencia total de poder en lo que

respecta a MARLOVY LEAL VILLARREAL, quien actua en nombre propio y en representación de sus hijos menores; e igualmente respecto de MAYERLY LEAL VILLARREAL”18. 14 C.P., folios 275 y 276. 15 C.P., folio 282 vuelto. 16 C.P., folio 286. 17 C.P. folios 283 a 285. 18 C.P., folio 283. Fundamenta su petición19, así: “Consideramos que esta decisión debe ser revocada, toda vez que en el proceso obra poder otorgado por ellas, y si bien no aparecen signados en la segunda hoja, si lo están en la parte posterior del poder, en la que las señoras MARLOVY LEAL VILLARREAL y MAYERLY LEAL VILLARREAL estamparon no solo su firma sino tambíen su huella dactilar, en señal inequivoca de estar otorgando poder especial para formular la demanda, tal y como consta en el sello notarial de presentación personal (folios 4, 5 y 6, anveso y reverso). Señala el inciso 2º del artículo 65 del C.P.C. “(…) el poder especial para un proceso puede conferirse por memorial dirigido al juez de conocimiento, presentado como se dispone para la demanda, es decir, que la firma deberá estar autenticada por comparecencia personal ante el secretario de cualquier despacho judicial o ante notario de cualquier circulo”. (…) Para nada la ley exige que se firme dos veces o que se firme en un determinado y preciso lugar, lo que exige es la autenticación de la firma por la comparencia personal del otorgante ante el secretario de cualquier despacho judicial o ante notario de cualquier círculo. En el caso concreto

dicho requisito se encuentra absolutamente cumplido, pues ante notario se procedió a autenticarse la firma de MARLOVY LEAL VILLARREAL y MAYERLY LEAL VILLARREAL (…) Así las cosas, es claro que en el proceso existe un poder especial otorgado por MARLOVY LEAL VILLARREAL, quien actua en nombre propio y en representación de sus hijos menores; e igualmente respecto de MAYERLY LEAL VILLARREAL por tanto, debe accederse a las pretensiones de la demanda respecto de ellos”. 2) Negar el pago “(…) del daño emergente constituido por el valor de los honorarios que el señor Botache tuvo que pagar a un abogado especializado en derecho penal (…) esto por cuanto se dice que no obra en el proceso prueba de tal pago”. El recurrente argumenta que en la cláusula final del contrato con el abogado se señaló la suma de quince (15) millones de pesos, dinero que el mandatario manifiesta que ha recibido a la firma del documento. “(…) Es decir, claramente se dijo en el documento que el valor de los honorarios habían sido pagados al abogado (mandatario) en el momento de suscripción del documento, no se requeriría por tanto un recibo o un documento adicional en el que constara nuevamente el pago o la expedición de un paz y salvo por el abogado (…) Al ser evidente que el pago fue realizado por el señor Leal Botache al abogado, en el momento mismo de la celebración del contrato, consideramos que debe declararse probada la existencia del perjuicio (…)”20 19 C.P., folios 283 y 284. 20 C. P., folios 284 y 285. 2.5. El trámite de segunda instancia

El dieciséis (16) de noviembre de dos mil once (2011) el Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Tercera, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del once (11) de agosto de dos mil once (2011) proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima y se ordenó notificar al Ministerio Público y por estado a las otras partes21. La demandada Fiscalía General de la Nación, el diecisiete (17) de enero de dos mil doce (2012) presentó alegatos de conclusión. En estos afirmó que se suma al salvamento de voto efectuado por uno de los Magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima en el que se aparta de la decisión, estimando que se ha debido proferir decisión desestimatoria de las pretensiones. La apoderada de la Fiscalía General de la Nación se limitó a transcribir íntegra y literalmente dicho salvamento de voto22. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio23.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Sobre los presupuestos materiales de la Sentencia de mérito.

La Sala es competente para resolver el presente caso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en razón a la naturaleza del asunto. La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y 21 C.P., folio 309. 22 C.P., folios 312 a 316. 23 C.P., folio 330. privación injusta de la libertad, y determinó la competencia para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los Tribunales Administrativos, y en

segunda instancia en el Consejo de Estado, sin que sea relevante lo relacionado con la cuantía. La acción de reparación directa se ejerció oportunamente, al momento de presentación de la demanda, pues la providencia que precluyó la investigación iniciada contra JUSTINIANO LEAL BOTACHE se expidió el trece (13) de junio de dos mil cinco (2005) y fue notificada al procesado el quince (15) de junio de dos mil cinco (2005). La demanda que da origen a este proceso, fue presentada el día trece (13) de junio de dos mil siete (2007), por tanto entre la fecha de ejecutoria de aquella, y esta, no transcurrió un lapso superior a dos (2) años. 3.2. La competencia del Juez ad quem frente al recurso de apelación. En primer término, en el presente asunto es pertinente destacar que la parte demandante tiene la calidad de apelante único, por tanto y como de manera reiterada lo ha sostenido esta misma Sala en caso iguales24, no podrá hacerse más gravosa su situación, únicamente se podrá mejorar en el evento que se encuentre que hay lugar a ello, de conformidad con las pruebas decretadas y practicadas en el proceso. En efecto, la Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia de unificación de nueve (9) de enero de dos mil doce (12), fijo la competencia del Juez Ad Quem con ocasión del recurso de apelación25 en los siguientes términos pertinentes para el presente caso: “(…) Tal como en diversas oportunidades lo ha puntualizado la Jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, conviene precisar que mediante el recurso de apelación se ejerce el derecho de

impugnación contra una determinada decisión judicial –en este caso la que contiene una sentencia–, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con sus propias consideraciones o apreciaciones, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 5 de abril de 2017, exp.43493, CP. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 9 de febrero de 2012, exp.21060, CP. Mauricio Fajardo Gómez. Lo anterior de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 357 del C. de P. C., a cuyo tenor: “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. (… …).” (Negrillas adicionales). Con relación al análisis del régimen de responsabilidad y sus elementos constitutivos en segunda instancia, cuando estos no han sido objeto de recurso, esta Sala ha puntualizado: “(…) Ninguna precisión resultaría necesario efectuar en relación con el régimen de responsabilidad aplicable a las circunstancias del caso concreto, ni en cuanto a la concurrencia, en el mismo, de los elementos constitutivos del régimen respectivo, habida cuenta que el recurso de

apelación incoado por la entidad demandada no controvierte tales extremos y la parte actora no recurrió la sentencia de primera instancia, de manera que los referidos, son puntos de la litis que han quedado fijados con la decisión proferida por el a quo26 “(…) De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”. (Las negrillas no corresponden al texto original)27. En consecuencia, como se cumplen los presupuestos de oportunidad y procedencia, la Sala se pronunciará sobre el recurso interpuesto por la parte accionante. 3.3. Los cargos del Recurso 3.3.1. Primer cargo: contra la declaración del A quo, de hallar probada la carencia total de poder frente a Marlovy Leal Villarreal y Mayerly Leal Villarreal. 26 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de agosto de 2008, Exp. 14638 27 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1° de abril de 2009, Exp. 32.800, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. El primer cargo que el accionante presenta en el recurso de apelación se dirige

contra la declaración que hace el Tribunal Administrativo del Tolima de dar por probada la excepción de indebida representación del demandante por carencia total de poder en lo que respecta a dos de las hijas de la víctima, a saber, MARLOVY LEAL VILLARREAL, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores; e igualmente respecto de MAYERLY LEAL

VILLARREAL.

El Tribunal toma esta determinación al observar que no todas las personas que son relacionadas en el poder lo suscribieron, siendo precisamente las citadas Marlovy Leal Villarreal y Mayerly Leal Villarreal, las que no lo hicieron. Para el Tribunal Administrativo este hecho no configura una insuficiencia de poder, tal como lo argüía la demandada Fiscalía General de la Nación, sino una carencia total del poder. El recurrente afirma que si bien es cierto el poder no se encuentra firmado en la segunda hoja (en esta si firman los demás poderdantes), si lo está en la parte posterior, en el cual no solo estamparon sus firmas sino también sus huellas dactilares. Argumenta que el artículo 65 del C.P.C., para nada exige que se firme dos (2) veces, o que se firme en un determinado lugar, lo que exige es la autenticación de la firma por la comparecencia personal ante el secretario de cualquier despacho judicial o ante notario de cualquier círculo. Frente a este cargo, la Sala observa que, en efecto, en el folio cuatro (4) del expediente28, al finalizar el texto del poder en el que se i