CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-2008-00649-01(38204)-2016

NORMATIVIDAD DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADOFundamento constitucional / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL

DAÑO ANTIJURÍDICO / CLÁUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

DAÑO ANTIJURÍDICO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / ANTIJURICIDAD DEL DAÑO - Aquel que no se está en el deber jurídico de soportar / ADMINISTRACIÓN PUBLICA / CARGAS PÚBLICAS El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.” NOTA DE RELATORÍA: Sobre la noción de daño antijurídico, consultar sentencia de 25 de

marzo de 2003, Exp. C-254, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO - Atribución fáctica y jurídica / FACTOR DE ATRIBUCIÓN DEL DAÑO / FALLA DEL SERVICIO / TEORÍA DEL

RIESGO EXCEPCIONAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PUBLICAS La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Primera posición. Teoría subjetiva o restrictiva / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de acreditación / DETENCIÓN ILEGAL La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial. (…) Así las cosas, tal

declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la primera posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar providencias de 25 de julio de 1994, Exp. 8666, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; y de 2 de mayo de 2007, Exp. 15989, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Segunda posición / IMPUTACIÓN OBJETIVA - Eventos de procedencia / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de demostrar lo injusto de la detención En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la segunda posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 17 de noviembre de 1995, Exp. 10056, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Tercera posición. Existencia de decisión absolutoria sin importar la clase de restricción / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Aunque la absolución no provenga de los eventos de imputación objetiva En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. (…) En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA

DE LA LIBERTAD - Deber de análisis de la conducta del demandante / EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA /

CULPA GRAVE / DOLO

[E]l artículo 68 de la Ley 270 de 1996 dispone que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.” FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 68 / LEY 270 DE 1996ARTICULO 70

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD /

FRAUDE PROCESAL / FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO, ESTAFA Y USURA / DELITOS CONTRA LA EFICAZ Y RECTA IMPARTICIÓN DE JUSTICIA / DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA / DELITOS CONTRA EL

PATRIMONIO ECONÓMICO / DELITOS CONTRA EL ORDEN ECONÓMICO

SOCIAL / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / LIBERTAD PROVISIONAL CON PAGO DE CAUCIÓN PRENDARIA / SENTENCIA ABSOLUTORIA - El sindicado no cometió el delito / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - No

existió privación efectiva de la libertad / PROCEDENCIA DE LA LIBERTAD

PROVISIONAL / INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO / FALTA DE

ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO

[E]n el caso en comento no existió privación injusta de la libertad del señor (…), ya que si bien es cierto, se impuso por parte de la Fiscalía 16 Seccional de Ibagué medida de aseguramiento de detención preventiva, también lo es, que se hizo bajo la modalidad de libertad provisional con pago de caución prendaria, tal y como consta en la diligencia de suscripción de compromiso realizada por el demandante ante el ente acusador. (…) Así las cosas, es evidente para esta Subsección que nunca existió privación efectiva de la libertad del accionante, entendiendo por esta, el encontrarse recluido en una cárcel o en detención domiciliaria, para afirmar la existencia de un daño antijurídico que le sea imputable a la entidad estatal demandada como consecuencia de una decisión judicial.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del consejero

Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C veinticinco (25) de mayo de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 73001-23-31-000-2008-00649-01(38204)

Actor: JAVIER NOGUERA PERALTA y OTROS

Demandado: RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Niega privación injusta de la libertad por ausencia del daño antijurídico / Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado – El derecho a la libertad individual - Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 11 de diciembre de 20091, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda En demanda presentada el 25 de septiembre de 20072, el señor JAVIER NOGUERA PERALTA, actuando en nombre propio y en representación de STELLA

CAROLINA NOGUERA SAAVEDRA, LUZ STELLA SAAVEDRA OSPINA, BARBARA PERALTA DE NOGUERA, ANGEL MARÍA NOGUERA y ANGELICA MARÍA NOGUERA SAAVEDRA, solicitó que se declare a la NACIÓN - RAMA JUDICIAL - CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, administrativamente responsables de los perjuicios ocasionados por la detención preventiva que sufrió el señor Noguera Peralta, y que, en consecuencia, sean condenados al pago de los perjuicios materiales y morales ocasionados, debidamente establecidos por un perito judicial.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones En el mes de mayo del año 2000 el señor Miguel Antonio Granobles contrató los

servicios de un gestor de negocios, el señor Hugo Hernández, para que lo ayudara a conseguir la suma de DOCE MILLONES DE PESOS, dando como garantía hipotecaria el 50% de un inmueble ubicado en la ciudad de Ibagué (Tolima). El gestor se puso en contacto con el señor Noguera Peralta para que hiciera el 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado 2 Fls 102-121 C1 préstamo, acordándose una suma provisional que oscilaba entre diez y doce millones de pesos. Es así como, el 4 de mayo del 2000 se elevó en la Notaría Primera de Ibagué la escritura pública N° 01073 de hipoteca abierta de cuantía indeterminada entre los señores Miguel Antonio Granobles (deudor) y Javier Noguera Peralta (acreedor). Posteriormente, el 5 de mayo del mismo año, el señor Granobles le manifestó al señor Noguera que el dinero que necesitaba era la suma de DOCE MILLONES DE PESOS, pero finalmente se acordó la suma de ONCE MILLONES QUINIENTOS VEINTE MIL PESOS, distribuidos en dos títulos valores, uno por valor de DIEZ

MILLONES DE PESOS y el otro, por la suma de UN MILLONES QUINIENTOS VEINTE MIL PESOS, con interés remuneratorio del 3% mensual, los cuales aceptó y se comprometió a pagar el 5 de julio de 2000. Dado el incumplimiento del deudor, el señor Noguera Peralta inició un proceso ejecutivo hipotecario ante el Juzgado Tercero Civil Municipal de Ibagué, quien dictó mandamiento de pago y decretó el embargo y secuestro del 50% de su inmueble. Como consecuencia de lo anterior, el presunto deudor interpuso denuncia en contra del accionante ante la Fiscalía 16 Seccional – Delito contra la Administración Pública por los punibles de fraude procesal, falsedad en documento privado, estafa y usura. El 22 de octubre de 2002 la Fiscalía 16 Seccional de Ibagué, vinculó mediante diligencia de indagatoria al señor Noguera Peralta. Subsiguientemente, mediante resolución del 8 de septiembre de 2003, la Fiscalía resolvió la situación jurídica del sindicado imponiéndole la medida de detención preventiva con beneficio de excarcelación, por el delito de fraude procesal, fijando una caución prendaria. El 7 de junio del 2005, la Fiscalía 16 Seccional de Ibagué calificó el mérito del sumario con resolución de acusación por los punibles de fraude procesal, falsedad en documento privado y usura, decisión que fue apelada por la defensa y confirmada por la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior. Finalmente, el 10 de mayo del 2007 el Juzgado Segundo Penal del Circuito de

Ibagué profirió sentencia absolutoria en favor del señor Javier Noguera Peralta, al considerar que no había certeza sobre la comisión de los delitos que le fueron imputados.

3. El trámite procesal La demanda fue admitida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué el 17 de octubre del 20073, decisión que fue notificada a los demandados quienes contestaron la demanda a través de escritos del 22 de enero de 20084.

El 31 de marzo de 2008 el juzgado abrió el proceso a etapa probatoria5; no obstante, mediante auto del 10 de noviembre de 2008, se declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda por carecer de competencia funcional. Como consecuencia de loa anterior, avocó conocimiento y admitió la demanda el Tribunal Administrativo del Tolima el 27 de noviembre de 20086. Efectuadas las correspondientes notificaciones, la Fiscalía General de la Nación contestó la demanda el 18 de marzo de 20097, manifestando frente a los hechos que no le constan y que se atiene a lo probado en el proceso; frente a las pretensiones señaló que se oponía a todas y cada una de ellas. Como argumentos de defensa, señaló que la protección consagrada en el artículo 28 de la Constitución Política no es absoluta, pues constitucional y legalmente es viable la pérdida de la libertad en los casos expresamente previstos por la ley, como el caso de la detención preventiva para asegurar la comparecencia ante el ente investigador y evitar que se entorpezca su labor. Adicionalmente, precisó que de acuerdo con la Constitución Política y la Ley, es

deber del ente acusador asegurar la comparecencia de los presuntos infractores, y para el cumplimiento de esta premisa debe desplegar la actividad pertinente, eso sí, respetando en todo momento los derechos de defensa y debido proceso, tal y 3 Fl.122 C.1 4 Fls.128 a 136 y 147 a 150 C.1 5 Fls.177 y 178 C.1 6 Fl.192 y 193 C.1 7 Fls.213 a221 C.1 como ocurrió en el presente caso, en donde la imposición de la medida de aseguramiento obedeció a los medios probatorios obrantes en el expediente. Por otra parte, argumentó el demandado que debido a que al Juez se le confiere autonomía y libertad para interpretar los hechos que se someten a su conocimiento, así como aplicar las normas constitucionales y legales que considere pertinentes en determinado caso, es necesario tener en cuenta que para endilgarle responsabilidad por sus actuaciones, se debe demostrar que su decisión fue caprichosa, arbitraria y flagrantemente violatoria del debido proceso, presupuesto que no se cumplió en el presente caso. En consecuencia, solicitó no se acceda a las pretensiones de la demanda. Es así como, mediante auto del 17 de abril de 2009 el Tribunal Administrativo del Tolima abrió el proceso a etapa probatoria8. Por otro lado, el Consejo Superior de la Judicatura contestó la demanda en escrito del 20 de abril de 20099, el cual no fue tenido en cuenta por extemporáneo. Mediante auto del 22 de septiembre del 200910, el Tribunal corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión, oportunidad que aprovechó la apoderada de la parte demandante11 y la Fiscalía General de la Nación12.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En fallo proferido el 11 de diciembre de 200913, el Tribunal Administrativo del Tolima decidió negar las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, el A quo se refirió a la responsabilidad del Estado por el ejercicio de la administración de justicia, para lo cual acudió a lo consagrado el en la Ley 270 de 1996 y la jurisprudencia contenciosa sobre la materia. 8 Fl.222 C.1 9 Fls.226 a 229 C.1 10 Fl 234 C1 11 Fls.233 a 237 C.1. 12 244 y 245 C.1. 13 Fls.246 a 257 C.1

Es así como, el A quo consideró que la detención del señor Javier Noguera Peralta tuvo justificación a partir de los elementos de juicio puestos a consideración de la Fiscalía General de la Nación por parte del denunciante, los cuales dieron lugar a la investigación adelantada y que permitieron definir la situación jurídica del accionante, imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva. “Sin embargo, nótese que aun cuando la mencionada medida fue impuesta, la misma se hizo con beneficio de libertad provisional bajo caución prendaria, de la cual hizo uso una vez fue desatado recurso de apelación interpuesto en contra de la providencia que ordenaba su detención”. Adicionalmente, afirmó que aunque en la providencia del 10 de mayo del 2007 del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ibagué, se absolvió al señor Javier Noriega Peralta de los delitos que le eran imputados, está sola circunstancia no permite

calificar la privación de injusta, por cuanto es necesario demostrarlo, presupuesto que no fue cumplido en el caso concreto por cuanto no se probó que hubiese sido arbitraria o irrazonable, por el contrario, consideró el Tribunal que esta se ajustó a los parámetros que establecidos por la Ley. En conclusión, sostuvo que no se pudo establecer el carácter de injusta de la privación de que fue objeto el señor Noguera Peralta, y por lo tanto se trató de una situación obvia de la necesidad de investigar el delito que le era endilgado.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así decidido, se alzó la parte demandante a través de escrito del 13 de enero de 2010, con fundamento en las siguientes razones14: Inició el accionante señalando, que hubo vulneración del derecho al debido proceso por cuanto se le aplicó una normatividad diferente a la que se encontraba vigente al momento de los hechos, esto es, los Decretos 100 de 1980 y 2700 de 1991, y no la Ley 599 y 600 del 2000, que entraron en vigencia a partir del 24 de julio de 2001.

Por otra parte, indicó el recurrente que el Tribunal omitió analizar una serie de pruebas obrantes en el proceso que mostraban que los delitos que le fueron imputados no existían, por lo cual hace un recuento de los hechos que rodearon la 14 Fls. 259 a 267 CP celebración del mutuo y la posterior denuncia del señor Granobles, así como desarrolla las normas civiles y comerciales referentes al contrato celebrado y a los títulos valores, respectivamente.

Es así como, el recurrente se refirió al artículo 90 constitucional que establece el deber de reparar del Estado, por los daños antijurídicos causados que le sean imputables y citó la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado frente a la responsabilidad de la administración por privación injusta de la libertad. Sostuvo el recurrente que de las providencias proferidas por la Fiscalía y de la sentencia absolutoria se evidencia que se causó un daño antijurídico al señor Javier Noguera Peralta; así quedó probado con la certificación emitida por el Departamento Administrativo de Seguridad - D.A.S, en donde se señaló que la medida restrictiva de la libertad estuvo vigente durante tres años ocho meses y veinticinco días, perjuicio que en su criterio no estaba obligado a soportar ni él, ni su familia. Añadió que el A quo no debió avalar la actuación de la Fiscalía 16 Seccional de Ibagué, arguyendo que la medida de aseguramiento estuvo basada en “sospechas y dudas” lo que en su parecer contravía la filosofía garantista del proceso penal, pues la investigación habría estado justificada en valoraciones subjetivas por la entidad, que solo hasta el otorgamiento de libertad en el fallo de absolución fueron esclarecidas., motivos estos, que sustentan la revocatoria de la decisión del Tribunal Administrativo del Tolima.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público guardó silencio en este asunto.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”15. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la

atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo16 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

2. El derecho a la libertad individual 15 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 16 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad

civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

3. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial17.

También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”18. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: 17 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 18 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la

persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”19 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,20-21 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”22 En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una

persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. 19 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 20 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 21 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave. 22 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995, expediente: 10056. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso

administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación. En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio. Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma Ley prevé los eventos en los cuales se exonerará de responsabilidad al Estado.

4. Caso concreto Solicita la parte demandante, se revoque la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, al considerar que se le generó un daño antijurídico como consecu