CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-2008-00655-01(41326)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso: Privación injusta de la libertad, sentencia absolutoria NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque, al respecto ver las consideraciones expresadas en el voto disidente en el exp. 35796 numeral 2 y 33870 numeral 1. PRESUPUESTO DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Demostración del daño antijurídico e imputación del daño a la administración De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el

desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - No se acredito el daño antijurídico / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTADSe concedió el beneficio de libertad provisional con caución prendaria La Sala observa de la lectura integral de la demanda que la parte actora hizo consistir un primer daño en la detención preventiva que fue decretada en contra de [los señores] (…) como presuntos coautores de los delitos de fraude procesal y falso testimonio. Sin embargo, de conformidad con el material probatorio que antecede, la Sala encuentra demostrado que en el caso de autos la privación injusta de la libertad alegada por la parte demandante, nunca se materializó ya que la providencia de fecha 9 de julio de 2001 que decretó la medida de aseguramiento dispuso el beneficio de excarcelación con caución prendaria a favor de los sindicados. En consecuencia, no hay lugar a reconocer monto alguno por este concepto, pues no existió el daño antijurídico invocado en la demanda bajo el título de privación injusta de la libertad, por cuanto se reitera en el sub judice no existió privación efectiva de la libertad ni domiciliaria ni intramural ya que como se ha dicho a lo largo de esta providencia los demandantes obtuvieron el beneficio de libertad provisional en el mismo proveído que impuso la medida de aseguramiento.(…) De manera que el presente daño antijurídico no se encuentra

acreditado dentro del plenario. PROCESO PENAL - Es una carga pública que deben asumir los ciudadanos, no constituye daño antijurídico La Sala observa de la interpretación de la demanda que los actores alegan como un segundo daño antijurídico, el haber tenido que soportar el proceso penal adelantado en contra [los señores] (…) como presuntos coautores de los delitos de fraude procesal en concurso con falso testimonio. En este sentido, la Sala recuerda que la carga de asumir un proceso penal por sí sola no constituye un daño antijurídico, por el contrario es sabido que esta es una carga pública que deben asumir todos los ciudadanos colombianos, salvo en aquellos casos en que de este hecho se deriven daños significativos que ameriten una indemnización por parte del Estado y no configuren meras molestias bagatelares. Al respecto, la Sala resalta que de la lectura de los hechos narrados en la demanda y los medios probatorios que obran en el plenario, esto es, las providencias anteriormente mencionadas y los interrogatorios de parte realizados a [los señores] no demuestran que la carga procesal de haber asumido el proceso penal adelantado en su contra les haya acarreado a los demandantes un daño significativo, más allá de la mera molestia, que merezca una indemnización por parte de las entidades demandadas. CAUCIÓN PRENDARIA - Se realiza a título de depósito / CONFIGURACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO - El pago de la caución prendaria para recibir el beneficio de libertad provisional no constituye daño antijurídico La Sala encuentra demostrado que la Fiscalía 46 Seccional del Guamo, Tolima mediante providencia del 9 de julio de 2001 resolvió otorgarles a [los señores] (…)

el beneficio de excarcelación con caución prendaria por valor de $50.000.En este sentido, la Sala evidencia que los demandantes pagaron la caución prendaria, en razón a lo cual no estuvieron privados de la libertad, pero, debe preverse que la suma fijada por la Fiscalía 46 Seccional del Guamo – Tolima es de carácter irrisorio. Y adicionalmente, debe preverse que su consignación se hace a título de depósito que es objeto de devolución a la finalización del proceso penal. En síntesis, la Sala no encuentra configurado un daño antijurídico derivado del pago de la caución prendaria impuesta a los demandantes (…). MEDIDAS CAUTELARES - Prohibición de salir del país / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO - No se demostró que esta medida cautelar hubiera causado una afectación al derecho de la libre locomoción / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - No se acredita el daño antijurídico De la lectura integral de la demanda, la Sala observa que la parte demandante manifestó que se vio supeditada a soportar la prohibición de salir del país impuesta como consecuencia de la medida impuesta por el ente investigador mediante providencia del 9 de julio de 2001. Al respecto, la Sala anota que la parte demandante no demostró que con dicha medida se hubiera materializado una afectación efectiva de la libre locomoción, por cuanto no se acreditó entre otras, que tuvieran la necesidad o proyecto para salir del país o que su vida personal o profesional les demandara salir del país con alta frecuencia. Así las cosas, no se encuentra demostrado que en virtud de la medida impuesta el 9 de julio de 2001

por la Fiscalía 46 Seccional del Guamo – Tolima, los actores vieron lesionado su derecho a la libertad de circulación. En conclusión, para esta Subsección es evidente que el daño antijurídico visto como el primer elemento fundamental para configurar la responsabilidad extrapatrimonial del Estado, no se presentó en el caso sub examine de conformidad con los argumentos anteriormente expuestos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C veintiséis (26) de abril de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 73001-23-31-000-2008-00655-01(41326)

Actor: FELIX ANTONIO CAMPOS CRUZ Y OTROS

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTROS.

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se modifica la sentencia de primera instancia por cuanto no se encontró demostrado el daño antijurídico. Restrictor: Valoración de los medios probatorios que obran en copia simple - Legitimación en la causa por pasiva - Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado - Profundización en los conceptos de daño y daño antijurídico - Noción de daño en su sentido general - Noción de daño antijurídico Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte actora2 contra la sentencia del 29 de abril de 20113 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se resolvió negar las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Fue presentada el 5 de diciembre de 20064 por quienes se especifican a continuación, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa contenida en el artículo 86 del C.C.A, para que se declare administrativamente responsable a la Nación – Ministerio del Interior y de Justicia – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial de los daños y perjuicios causados con ocasión de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Guamo – Tolima mediante la cual absolvió a Félix Antonio Campos Cruz, José Manuel Gordillo Plazas y Rocío Campos Cruz de los delitos de fraude procesal y falso testimonio. 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado

2 Fls.402404 C.P 3 Fls.376-396 C.P 4 Fls.59-68 C.1 2.- Demandantes Grupo Familiar 1: Félix Antonio Campos Cruz (víctima directa), Jacqueline Perilla Campo (esposa), Jennifer Katerine Campos Ramos, Angie Catalina, Miguel Ángel, Félix Santiago y Sergio Felipe Campos Perilla (hijos). Grupo Familiar 2: José Manuel Gordillo Plazas, Rocío Campos Cruz (víctimas directas),

Alexandra, Diana y Manuel Alejandro Gordillos Campos (hijos).

3. Pretensiones Que como consecuencia de la declaración de responsabilidad administrativa, se condene a la Nación – Ministerio del Interior y de Justicia – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial a pagar las siguientes sumas de dinero: 3.1.- Por concepto de perjuicios morales, el equivalente a 500 SMLMV a favor de Félix Antonio Campos, José Manuel Gordillo Plazas y Rocío Campos Cruz para cada uno de ellos; y 100 SMLMV para cada uno de los demás miembros su grupo familiar. 3.2.- Por concepto de perjuicios materiales: 3.2.1.- A favor de Félix Antonio Campos el equivalente a 500 SMLMV y 100 SMLMV para los demás miembros de su grupo familiar. 3.2.2.- A favor de José Manuel Gordillo Plazas, Rocío Campos Cruz y los demás miembros de su grupo familiar las siguientes sumas de dinero: Demandante Daño Lucro cesante emergente5

José Manuel Gordillo Plazas $10.000.000 500 SMLMV Rocío Campos Cruz $10.000.000 500 SMLMV Demás miembros del grupo 100 SMLMV familiar 3.3.- Por concepto de daño a la vida de relación, el equivalente a 500 SMLMV a favor de Félix Antonio Campos, José Manuel Gordillo Plazas y Rocío Campos Cruz para cada uno de ellos; y 100 SMLMV para cada uno de los miembros de su grupo familiar.

4. Como fundamento de sus pretensiones la parte actora expuso los siguientes hechos6: 5 Equivalente al pago de honorarios profesionales, gastos de desplazamiento, viáticos y copias

6 Fls.59-61 C.1

Manuel Gordillo Plazas y Rocío Campos Cruz por conducto de Félix Antonio Campos Cruz adelantaron ante el Juzgado Segundo Civil del Circuito del Guamo – Tolima un proceso ordinario de pertenencia sobre un lote ubicado en el municipio de Saldaña; no obstante, el Juez de conocimiento declaró la nulidad de éste y ordenó oficiar a la Fiscalía General de la Nación para que investigara los posibles punibles en que incurrieron los hoy demandantes en razón del presunto fraude procesal y falso testimonio dentro del proceso de pertenencia. En virtud de lo anterior la Fiscalía 46 Seccional de Guamo – Tolima conoció del sumario y mediante Resolución del 9 de julio de 2001 impuso medida de aseguramiento consistente “en la detención preventiva y la prohibición de salir del país de los sindicados” como posibles autores de los delitos de fraude procesal y falso testimonio. A continuación, el 12 de julio de 2002 el Ente Investigador profirió Resolución de acusación en contra de Manuel Gordillo Plazas, Rocío Campos Cruz y Félix Antonio Campos Cruz por los punibles antes mencionado. Decisión que fue confirmada el 14 de enero de 2003 por la Fiscalía 1ª Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué – Tolima. Finalmente, el Juzgado 2º Penal del Circuito de Guamo – Tolima avocó el conocimiento del proceso penal y mediante sentencia del 2 de diciembre de 2004 resolvió absolver a los demandantes de los delitos de fraude procesal y falso testimonio. Providencia que quedó ejecutoriada el 16 de diciembre de 2004.

5. El trámite procesal Admitida la demanda7 y noticiada la Nación – Ministerio del Interior y de Justicia8, Rama

Judicial9 y la Fiscalía General de la Nación10 el asunto se fijó en lista. 5.1. El día 15 de mayo de 2009 el Ministerio del Interior y de Justicia le dio respuesta a la demanda11 oponiéndose a las pretensiones y propuso como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva, la inimputabilidad del daño sufrido por la parte demandante por cuanto no existió dentro del proceso penal adelantado en contra de los demandantes intervención del Ministerio del Interior y de Justicia; y la caducidad de la acción por cuanto “las decisiones judiciales que generarían el presunto daño datan del año 2004, luego si la demanda fue admitida el tres de diciembre de 2008, el término de los dos años a la fecha podría estar vencido”. 7 Fls.230 C. 1 8 Fls.238 C.1 9 Fls.239 C.1 10 Fls.237 C.1 11 Fls.247-253 C.1 5.2.- Por su parte la Rama Judicial el 27 de mayo de 2009 contestó la demanda12, oponiéndose a las pretensiones, por cuanto consideró que la conducta de la Administración dentro del proceso penal adelantado en contra de los demandantes no fue deficiente. 5.3.- A su vez, la Fiscalía General de la Nación en la fecha supra dio contestación a la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones, toda vez que consideró que la decisión de privación de la libertad del señor Félix Antonio Campos Cruz estuvo ajustada a la legislación penal vigente para la época de los hechos. Después de decretar13 y practicar pruebas, se corrió traslado a las partes y al Ministerio

Público para que alegaran de conclusión14, oportunidad que fue aprovechada por la Fiscalía General de la Nación15 y la parte demandante16.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia del 29 de abril de 2011 negó las pretensiones de la demanda17 por cuanto consideró que la parte demandante no acreditó los hechos en que fundamenta sus pretensiones.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así decidido se alzó la parte demandante mediante escrito de 10 de mayo de 201118 quien sustentó su recurso el día 11 de mayo de ese mismo año19 y solicitó que se revoque el fallo de primera instancia y en su lugar se concedan las pretensiones de la demanda por los siguientes motivos: “(…) 3.- Que Félix Antonio Campos Cruz, José Manuel Gordillo Plazas y Rocío Campos Cruz, estuvieron injustamente sindicados por los punibles de fraude procesal en concurso con falso testimonio, soportando una carga procesal por más de siete (7) años, como quiera que dicha Fiscalía le fue repartido el proceso desde el 12 de enero del año 2000 y declaró abierta la etapa de instrucción el día 13 de enero del año 2000 para vincular a indagatoria a los primeros, siendo que tenían medida de aseguramiento consistente en detención preventiva adicional a esto la prohibición de salir del país, lo que produjo en consecuencia unos perjuicios morales y materiales al igual que los daños en la relación de pareja y de familia ocasionados en las personas que conformaban el núcleo de cada uno de los accionantes

12 Fls.258-260 C.1 13 Fls.296-297 C.1

14 Fls.369 C.1 15 Fls.370-373 C.1 16 Fls.374-375 C.1 17 Fls.376-396 C.P 18 Fls.402-404 C.P 19 Fls.435-441 C.P 4.- Que conforme se probó dentro del plenario de la referencia, los particulares están sometidos a la Constitución y a la ley, pero ello no significa que deban soportar una carga procesal injusta tan grande cuando se ve de bulto que sobresale que no se ha infringido la ley penal y mucho menos se ha cometido delito alguno como fue declarado en la sentencia, como los que fueron tipificados por el ente acusador, que a la postre el fallador desvirtúo y en consecuencia absolvió a los enjuiciados, como quiera que no existió delito alguno”.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Luego de admitido el recurso de apelación20, la Sala corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera el concepto de rigor21.

Esta oportunidad procesal fue aprovechada por la Fiscalía General de la Nación22 y la parte actora23. El Ministerio Público guardó silencio en este asunto. No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES 1.- Aspectos procesales previos 1.1.- Valoración de los medios probatorios que obran en copia simple Con relación a los medios probatorios que obran en copia simple, la jurisprudencia de esta Corporación ha manifestado: “(…) No quiere significar en modo alguno, que la Sala desconozca la existencia de

procesos en los cuales, para su admisión y trámite, es totalmente pertinente el original o la copia auténtica del documento respectivo público o privado. En efecto, existirán escenarios –como los procesos ejecutivos– en los cuales será indispensable que el demandante aporte el título ejecutivo con los requisitos establecidos en la ley (v.gr. el original de la factura comercial, el original o la copia auténtica del acta de liquidación bilateral, el título valor, etc.). Por consiguiente, el criterio jurisprudencial que se prohíja en esta providencia, está relacionado específicamente con los procesos ordinarios contencioso administrativos (objetivos o subjetivos) en los cuales las partes a lo largo de la actuación han aportado documentos en copia simple, sin que en ningún momento se haya llegado a su objeción en virtud de la tacha de falsedad (v.gr. contractuales, reparación directa,

20 Fl. 446 C. P.

21 Fl.452 C.P

22 Fls.453-466 C.P 23 Fls.468-479 C.P nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho), salvo, se itera, que exista una disposición en contrario que haga exigible el requisito de las copias auténticas como por ejemplo el artículo 141 del C.C.A., norma reproducida en el artículo 167 de la ley 1437 de 2011 –nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo–. (…) Así las cosas, si se desea acreditar el parentesco, la prueba idónea será el respectivo registro civil de nacimiento o de matrimonio según lo determina el Decreto 1260 de 1970 (prueba ad solemnitatem),

o la escritura pública de venta, cuando se busque la acreditación del título jurídico de transferencia del dominio de un bien inmueble (prueba ad sustanciam actus)24.” En virtud de lo anterior, la Sala valorará las providencias proferidas por la Fiscalía General de la Nación durante el curso del proceso penal adelantado en contra de Félix Antonio Campos Cruz, José Manuel Gordillo Plazas y Rocío Campos Cruz como presuntos coautores de los delitos de fraude procesal en concurso con falso testimonio obrantes en el plenario, toda vez que han estado a lo largo del proceso sin que hayan sido objeto de tacha por parte de la entidad demandada. 1.2.- Legitimación en la causa por pasiva La Sala procede analizar como presupuesto procesal previo la legitimación en la causa en cabeza del Ministerio del Interior y de Justicia dentro del plenario. En primer lugar, la jurisprudencia constitucional se ha referido a la legitimación en la causa, como la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”25, de forma tal que cuando una de las partes carece de dicha calidad o condición, no puede el juez adoptar una decisión favorable a las pretensiones demandadas. Por su parte, esta Corporación26 ha sostenido que la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Entendido así el concepto de legitimación en la causa, es evidente que cuando ella falte, bien en el demandante o bien en el demandado, la sentencia no puede ser inhibitoria sino

desestimatoria de las pretensiones aducidas, pues querrá decir que quien las adujo o la persona contra las que se adujeron no eran las titulares del derecho o de la obligación correlativa alegada. Así las cosas, en el caso de autos la parte actora solicitó que se declare administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio del Interior y de Justicia - Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial de los daños causados con ocasión de la sentencia 24 Consejo de Estado– Sala de lo Contencioso Administrativo –Sección Tercera en sentencia de 28 de agosto de 2013, Exp. 25.022. 25 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. 26 Sentencia del 23 de octubre de 1990. Expediente No. 6054. absolutoria proferida a favor de Félix Antonio Campos Cruz, José Manuel Gordillo Plazas y Rocío Campos Cruz. Al respecto, la Sala observa que de conformidad con el artículo 331 del Código de Procedimiento Penal – Ley 600 de 2000, vigente para la época de los hechos, es competencia de la Fiscalía General de la Nación, abrir la instrucción penal con el fin de determinar si se ha infringido la ley penal, quien o quienes son los autores o participes de la conducta punible, los motivos determinantes que influyeron en la violación de la ley penal, las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se realizó la conducta, entre otros factores. Asimismo, el ente investigador una vez haya abierto la instrucción penal y escuchado al procesado en indagatoria, por medio de resolución interlocutoria deberá definir la situación jurídica de éste, indicando si hay lugar o no a imponer medida de aseguramiento

de detención preventiva, en los términos del artículo 354 de la normatividad en comento. En consecuencia, en el caso de autos la Sala considera que es la Fiscalía General de la Nación la llamada a responder en caso de encontrarse injusta la privación de la libertad de Miguel Antonio Buitrago, por cuanto es en ella y no en el Ministerio del Interior y de Justicia, en quien recae la facultad de definir la situación jurídica del procesado. Por lo cual en el caso de autos hay lugar a declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva en cabeza del Ministerio del Interior y de Justicia. 2.- Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política

o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”27. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo28 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada. 3.- Profundización en los conceptos de daño y daño antijurídico 3.1.- Noción de daño en su sentido general Daño ha de entenderse como la lesión definitiva a un derecho o a un interés jurídicamente tutelado de una persona. Sin embargo, el daño objeto de la reparación sólo es aquel que reviste la característica de ser antijurídico. En este sentido, el daño sólo adquirirá el carácter de antijurídico y en consecuencia será indemnizable, si cumple una serie de requisitos como lo son, el de ser personal, cierto y directo, tal y como lo explica Mazeaud: “Es un principio fundamental del derecho francés, aun cuando no esté formulado en ningún texto legal, que, para proceder judicialmente, hay que tener un interés: «Donde no hay interés, no hay acción». Una vez establecido el principio, ha

surgido el esfuerzo para calificar ese interés que es necesario para dirigirse a los tribunales: debe ser cierto, debe ser personal. Pero se agrega: debe ser «legítimo y jurídicamente protegido» […]”29. Ahora bien, los elementos constitutivos del daño son: (1) la certeza del daño; (2) el carácter personal, y (3) directo. El carácter cierto, como elemento constitutivo del daño se ha planteado por la doctrina tanto colombiana como francesa, como aquel perjuicio actual o futuro, a diferencia del eventual30. En efecto, el Consejo de Estado, ha manifestado que 27 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 28 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. 29 MAZEAUD. Lecciones de derecho civil. Parte primera. Volumen I. Introducción al estudio del derecho privado, derecho objetivo y derechos subjetivos. Traducción de Luis Alcalá-Zamora y Castillo. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1959, p.510. 30 CHAPUS. “Responsabilité Publique et responsabilité privée”., ob., cit., p.507. para que el daño pueda ser reparado debe ser cierto31-32, esto es, no un daño genérico o hipotético sino específico, cierto: el que sufre una persona determinada en su patrimonio:

“[…] tanto doctrinal como hipotéticamente ha sido suficientemente precisado que dentro de los requisitos necesarios para que proceda la reparación económica de los perjuicios materiales, es indispensable que el daño sea cierto; es decir, que no puede ser eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas; aunque no se opone a dicha certeza la circunstancia de que el daño sea futuro. Lo que se exige es que no exista duda alguna sobre su ocurrencia33”. La existencia es entonces la característica que distingue al daño cierto, pero, si la existencia del daño es la singularidad de su certeza no se debe sin embargo confundir las diferencias entre la existencia del perjuicio y la determinación en su indemnización34. De igual forma, para que el daño se considere existente es indiferente que sea pasado o futuro, pues el problema será siempre el mismo: probar la certeza del perjuicio, bien sea demostrando que efectivamente se produjo, bien sea probando que, el perjuicio aparezca como la prolongación cierta y directa de un estado de cosas actual35. La existencia es entonces la característica que distingue al daño cierto, pero, si la existencia del daño es la singularidad de su certeza no se debe sin embargo confundir las diferencias entre la existencia del perjuicio y la determinación en su indemnización36. De igual forma, para que el daño se considere existente es indiferente que sea pasado o futuro, pues el problema será siempre el mismo: probar la certeza del perjuicio, bien sea demostrando que efectivamente se produjo, bien sea probando que, el perjuicio aparezca como la prolongación cierta y directa de un estado de cosas actual37.

3.2.- Noción de daño antijurídico 31 Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 1994, expediente 8998. 32 Sección Tercera, sentencia de 19 de octubre de 1990, expediente 4333. 33 Salvamento de voto del Consejero de Estado Joaquín Barreto al fallo del 27 de marzo de 1990 de la Plenaria del Consejo de Estado, expediente S-021. 34 CHAPUS. “Responsabilité Publique et responsabilité privée”., ob., cit., p.403. En el mismo sentido el profesor CHAPUS ha manifestado “lo que el juez no puede hacer, en ausencia de la determinación del perjuicio, es otorgar una indemnización que repare, y ello por la fuerza misma de las cosas, porque la realidad y dimensión del perjuicio son la medida de la indemnización. Pero bien puede reconocer que la responsabilidad se compromete cuando la existencia del perjuicio se establece, sin importar las dudas que se tengan acerca de su extensión exacta”. 35 HENAO, Juan Carlos, El DañoAnálisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p.131 36 CHAPUS. “Responsabilité Publique et responsabilité privée”., ob., cit., p.403. En el mismo sentido el profesor CHAPUS ha manifestado “lo que el juez no puede hacer, en ausencia de la determinación del perjuicio, es otorgar una indemnización que repare, y ello por la fuerza misma de las cosas, porque la realidad y dimensión del perjuicio son la medida de la indemnización. Pero

bien puede reconocer que la responsabilidad se compromete cuando la existencia del perjuicio se establece, sin importar las dudas que