CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-2008-00670-01(38045)-2016

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / NORMATIVIDAD DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PRESUPUESTOS DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO /

IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / CLÁUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendBo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

DAÑO ANTIJURÍDICO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO /

ANTIJURICIDAD DEL DAÑO / ADMINISTRACIÓN PUBLICA / CARGAS PÚBLICAS El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.” NOTA DE RELATORÍA: Sobre la noción de daño antijurídico, consultar sentencia de 25 de

marzo de 2003; C-254, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN / FACTOR DE ATRIBUCIÓN DEL DAÑO / FALLA DEL SERVICIO / TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PUBLICAS La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

DERECHO A LA LIBERTAD / REPARACIÓN DE PERJUICIOS /

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA

DE LA LIBERTAD

[L]a limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Primera posición. / RESPONSABILIDAD SUBJETIVA - Restrictiva / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de acreditación /

DETENCIÓN ILEGAL La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial. (…) Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la primera posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar providencia de 2 de mayo de 2007, Exp. 15989, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Segunda posición / IMPUTACIÓN OBJETIVA - Eventos de procedencia / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de demostrar lo injusto de la detención En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en

el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la segunda posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 17 de noviembre de 1995, Exp. 10056, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Tercera posición. Existencia de decisión absolutoria sin importar la clase de restricción / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Aunque la absolución no provenga de los eventos de imputación objetiva En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la

libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. (…) En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.”.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 68

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / RELACIÓN AFECTIVA PARA LA

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / ACREDITACIÓN DE LA RELACIÓN AFECTIVA PARA LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL En sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del

Consejo de Estado, la reparación del perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertad se determina en salarios mínimos mensuales vigentes, a partir de cinco niveles que se configuran teniendo en cuenta el parentesco o la cercanía afectiva existente entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados, y el término de duración de la privación de la libertad (…) Para los niveles 1 y 2 se requiere la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros; para los niveles 3 y 4 es indispensable además la prueba de la relación afectiva; y para el nivel 5 sólo se exige la prueba de la relación afectiva. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 28 de agosto de 2014; unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2014; Exp. 36149; C.P. Hernán Andrade Rincón (E).

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / RAMA

JUDICIAL / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL La Sala pone de presente que en los eventos en que la privación injusta de la libertad devenga de una medida restrictiva de la libertad proferida por la Fiscalía General de la Nación, aunque la demanda se dirija contra la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho – Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial – Rama Judicial y la notificación se surta frente a los representantes de dichas entidades, debe tenerse en cuenta el criterio interpretativo fijado en la providencia de 25 de

septiembre de 2013 del Pleno de la Sección Tercera, donde se recordó que no se está frente a un problema de legitimación en la causa por pasiva sino de indebida representación, comoquiera que el centro de imputación contra quien se dirige la demanda es el mismo, esto es, la Nación (de la que hace parte tanto la Rama Judicial como la Fiscalía General de la Nación). NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar auto de Sala Plena de 25 de septiembre de 2013. Exp. 20420; C.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PROCESO PENAL / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DEL IN DUBIO PRO REO / DAÑO ESPECIAL Pues bien, todas estas pruebas demuestran que el señor (…) fue privado injustamente de su libertad puesto que estuvo detenido durante 38 días en virtud de un proceso penal en el que fue precluida la investigación llevada a cabo en su contra. INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PERJUICIO MORAL / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL – En atención al término de duración de la privación y el grado de cercanía entre la víctima directa y los perjudicados / RELACIÓN

AFECTIVA PARA LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL

[L]a Sección Tercera del Consejo de Estado determinó la tasación del perjuicio moral en atención al término de duración de la privación y el nivel de cercanía afectiva existente entre la víctima directa y los perjudicados.

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL / LUCRO CESANTE /

ADMINISTRADOR DE FINCA / SMLMV / RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES – 25% Así las cosas, la Sala encuentra acreditada la configuración del perjuicio material, pues se probó que para la época de los hechos el señor (…) devengaba un salario mensual de $1.000.000 suma que será reconocida, debidamente actualizada y en atención a que la víctima estuvo privada de la libertad por el término de 1, 26 meses, corresponde un reconocimiento de $1.575.996,51 actualizado con aplicación de la fórmula acogida por la Corporación incluyendo el 25% de prestaciones sociales..

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL / DAÑO EMERGENTE / HONORARIOS PROFESIONALES – No acreditados / PROCESO PENAL /

GASTOS PERSONALES ASUMIDOS DENTRO DEL PROCESO – No acreditados

[N]o puede determinarse del acervo probatorio si el actor desembolso efectivamente dicho monto (…), razón por la cual la Sala procederá a negar esta pretensión. Igualmente, será negada la suma de $2.000.000 solicitada como daño emergente en razón a los gastos personales asumidos por el actor durante el proceso penal, pues tampoco fueron acreditados a lo largo del proceso. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Condena, accede. Caso privación injusta de la libertad de administrador de finca en el municipio de Guamo, Tolima, por delito de hurto de camión / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTAPrivación injusta de la libertad / PRINCIPIO DEL INDUBIO PRO REOAplicación. Sindicado no cometió el delito / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Preclusión de la investigación / RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD - In dubio pro reo / DAÑO EMERGENTE - Contrato de prestación de servicios profesionales no es prueba idónea para demostrar pago de honorarios a abogado Pues bien, todas estas pruebas demuestran que el señor Libardo Varón Pedraza fue privado injustamente de su libertad puesto que estuvo detenido durante 38 días en virtud de un proceso penal en el que fue precluida la investigación llevada a cabo en su contra. Respecto a la responsabilidad que le fuera imputable al Ministerio de Defensa-Policía Nacional, la Sala considera, que si bien esta entidad capturó al demandante, posteriormente lo puso a disposición de la Fiscalía General de la Nación, entidad competente para determinar si era procedente la medida de aseguramiento o no, razón por la cual la Sala se abstendrá de condenar a la demandada Ministerio de Defensa-Policía Nacional a la indemnización de perjuicios en el presente asunto. Ahora, teniendo en cuenta que la preclusión de la investigación se profirió en aplicación del principio de in dubio pro reo, es evidente que la responsabilidad extracontractual de los accionados por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el accionante le es atribuible a la demandada Fiscalía General de la Nación a título de daño especial.(…) En cuanto al daño emergente, se solicitó la suma de $5.000.000 por concepto de los honorarios pagados por la víctima directa en el proceso penal que se inició en su

contra, al respecto la Sala observa que al proceso fue allegado el Contrato de Prestación de Servicios Profesionales suscrito entre el señor Libardo Varón y el abogado Jarber Ruben Silva Molina por el valor (…) sin embargo, no puede determinarse del acervo probatorio si el actor desembolso efectivamente dicho monto en favor del señor Silva Molina, razón por la cual la Sala procederá a negar esta pretensión. NOTA DE RELATORIA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., primero (1) de abril de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 73001-23-31-000-2008-00670-01(38045)

Actor: LIBARDO VARON PEDRAZA

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA

NACIONAL Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se revoca la sentencia que negó las pretensiones de la demanda porque no se tuvo en cuenta que hubo resolución de preclusión de la investigación penal a favor de Libardo Varón Pedraza por aplicación del principio de in dubio pro reo y ello se constituye en un caso de privación injusta de la libertad / Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad del Estado / El derecho a la libertad individual, Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad / indemnización de perjuicios en los casos de privación injusta de la

libertad. Conforme a la prelación dispuesta en sesión del 25 de abril de 20131, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 20 de noviembre de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES.

1. La demanda. 1 Según el Acta No. 10 de la Sala Plena de Sección Tercera.

Fue presentada el 27 de junio de 20072 por el señor Libardo Varón Pedraza como víctima directa, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo contra la NaciónMinisterio de Defensa Nacional-Policía Nacional-Fiscalía General de la Nación solicitando que se declarara que los demandados son administrativamente responsables de los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad sufrida por el señor Libardo Varón Pedraza y que, en consecuencia, sean condenados al pago de éstos, discriminándolos así: Por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, se ordene pagar a favor de la víctima directa la suma de $1.500.000 y en la modalidad de daño emergente, la suma de $7.000.000; por perjuicios morales la cantidad de 250 SMLV a favor de la víctima directa.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones La Sala sintetiza los hechos narrados por la parte actora, así: El 13 de agosto de 2006 y en razón de la información suministrada por un

informante sin identificar, unidades de la Policía Nacional allanaron la finca de la familia del señor Rafael López Estrada, diligencia en la cual incautaron algunos bienes y lo capturaron junto al señor Libardo Varón Pedraza quien se desempeñaba como administrador de la propiedad. La policía judicial del Tolima relacionó a los capturados con el hurto a un camión de la empresa Coomotor que había tenido lugar el 10 de agosto de 2006 teniendo en cuenta que algunos de los elementos incautados en el allanamiento de la finca coincidían con los hurtados en el camión referido. Mediante informe 116 GRANT SIJIN DETOL la policía judicial procedió a judicializar al señor Libardo Varón Pedraza por el delito de hurto poniéndolo a disposición de la Fiscalía General de la Nación, sobre este hecho, la Policía Nacional dio cuenta a los medios de comunicación y señaló a los capturados como los responsables de los distintos atracos ocurridos en la zona. La Fiscalía General de la Nación, “sin detenerse en el material probatorio acopiado, procedió a emitir orden de captura contra el señor Libardo Varón Pedraza, privándolo de la libertad por el lapso de 45 días, manteniendo su libertad en suspenso durante 4 meses”. 2 Folios 26-39 C.1. Posteriormente, el 19 de diciembre de 2006 la Fiscalía 30 Seccional del EspinalTolima, precluyó la investigación a favor del señor Libardo Varón Pedraza al considerar que no se vislumbraba responsabilidad o culpabilidad alguna en el hecho punible por el demandante, al no existir prueba alguna “que demuestre

algún grado de participación en los delitos que se les reprocharon en la correspondiente diligencias de indagatoria, ordenando el archivo definitivo”.

3. El trámite procesal Admitida que fue la demanda3 y notificados los demandados4 de la existencia del proceso, estos le dieron respuesta al escrito demandatorio5 y pidieron las pruebas que consideraron necesarias.

Decretadas6 y practicadas las pruebas, se corrió traslado para alegar7, oportunidad que aprovecharon las partes8.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En sentencia del 20 de noviembre de 20099, el Tribunal Administrativo del Tolima, negó las pretensiones de la demanda con base en las siguientes consideraciones: Inicia su argumentación el Tribunal por señalar que en los casos en los que se debate la responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad de las personas, la carga probatoria se encuentra en cabeza del demandante pues era él quien debía probar que la medida impuesta fue injusta, ilegal o 3 Mediante auto del 4 de diciembre de 2008 (fls 139-140 C.1). Cabe anotar que inicialmente el reparto lo había conocido el Juzgado Segundo Administrativo del circuito, sin embargo, declaró la nulidad de todo lo actuado por falta de competencia mediante auto de 18 de noviembre de 2008 (fls 134-135 C.1), avocando el Tribunal Administrativo del Tolima la competencia del asunto en auto del 4 de diciembre de 2008 (fls 139140 C.1). 4 Notificación personal hecha al representante del Ministerio de DefensaPolicía Nacional el 20 de febrero de 2009 ( Folio 145 C.1); Notificación personal hecha al Director Administrativo y Financiero de la Fiscalía

Seccional Tolima el 20 de febrero de 2009 ( folio 146 C.1.). 5 - Escrito de contestación de la demanda presentado el día 12 de marzo de 2009 (fls 434-452 C.1) por la apoderada del Ministerio de Defensa-Policía Nacional. - La Fiscalía General de la Nación, presentó escrito de contestación de la demanda el día 1 de abril de 2009 (fls 192204 C.1), propuso como excepción el hecho de un tercero. 6 En auto del 2 de abril de 2009, se abrió a pruebas el proceso (fls 206-207 C.1). 7 En auto del 22 de septiembre de 2009, se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos (folio 223 C.1). 8. la parte demandada Ministerio de Defensa-Policía Nacional allegó sus respectivos alegatos el día 7 de octubre de 2009 (fls 224-236 C.1) y la Fiscalía General de la Nación el 8 de octubre de 2009 (fls 243-246 C.1), en el que propuso las excepciones de inepta demanda al considerar que el demándate no había señalado bien la parte demandada, la de falta de legitimación en la causa por pasiva y la culpa exclusiva de un tercero. La parte demandante guardó silencio. 9 Folios 247261 C.Ppal razonable y que al causársele un daño, este se constituyera en antijurídico, es decir, sin tener la obligación de soportarlo y que además, debía acreditar que el daño era imputable a la entidad demandada. Consideró que teniendo en cuenta que en el presente asunto el actor sólo aportó

la copia de la resolución de preclusión de la investigación “pero en ningún momento allegó las diligencias penales atinentes con la vinculación formal (indagatoria) a esa instrucción de los sindicados, como tampoco la providencia en donde les fue resuelta su situación jurídica (…)”, se imposibilitaba el análisis sobre los presupuestos legales que debió tener en cuenta la Fiscalía para adoptar la decisión privativa de la libertad. Agregó que teniendo en cuenta la nulidad declarada por el Juzgado Segundo Administrativo el cual había conocido inicialmente del proceso contencioso, tampoco podía tener en cuenta las pruebas arrimadas al mismo y que además los hechos relatados por el demandante se tornaban confusos al manifestar que después del allanamiento y judicialización, el ente investigador había librado orden de captura en contra del señor Libardo Varón Pedraza, “por el lapso de 45 días, manteniéndolo en suspenso durante 4 meses”. Agregó que a pesar de que la Fiscalía General de la Nación en el escrito de contestación de la demanda brindaba elementos que podían interpretar lo que quiso decir el actor, existía para el fallador de primera instancia dificultad para estudiar con claridad las circunstancias que rodearon el litigio y no le era dado especular sobre lo realmente acontecido al señor Libardo Varón Pedraza. Con base en lo anterior, consideró que teniendo en cuenta que el actor no demostró que estuvo privado de la libertad por el término de 45 días en establecimiento carcelario, ni el lapso por el cual se extendió dicha privación, tampoco demostró la responsabilidad que le fuera imputable al estado pro dicha

privación. Finalmente, concluyó que no podía afirmarse en el presente caso que existió un allanamiento, pues del análisis de los requisitos legales para su constitución y al confrontar lo aducido en la demanda y lo referido por los agentes de la SIJIN se pudo verificar que éstos ingresaron al inmueble con el consentimiento del señor Rafael López Estrada, razón por la cual la captura se había dado con base a los lineamientos penales vigentes.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así decidido se alzó la parte actora10, con fundamento en las siguientes razones: Adujo que de acuerdo a los lineamientos jurisprudenciales vigentes a la fecha del recurso, sí era viable condenar patrimonialmente al estado en las situaciones en las que la persona resultaba absuelta o su investigación precluida al no probarse la existencia de culpabilidad en los hechos, como en el caso del demandante, pues se determinó que los detenidos no tenían relación con los hechos acusados y que tanto la Policía Nacional como la Fiscalía General de la Nación habían cometido un error o falla en el servicio.

Sostuvo igualmente su desacuerdo, al cuestionar que el Tribunal adujera falta de pruebas respecto de la privación de la libertad del actor, pues se omitió lo manifestado en los distintos testimonios recepcionados, ya que varias personas declararon bajo juramento haber visitado al señor Libardo Varón Pedraza en la cárcel, generando certeza sobre el tiempo que éste estuvo detenido. Alego que se desconoció el contenido del CD aportado, el cual contenía la noticia publicada por el noticiero local de Ibagué el K-nal, donde se transmitía la captura

y presentación del señor Libardo Varón Pedraza como miembro de una banda de piratas terrestres. Finalizó asegurando que el daño a la honra y buen nombre del actor eran evidentes y que el hecho dañoso era imputable solamente al Estado, en cabeza de sus órganos, sin que existiese causa exonerativa de responsabilidad porque el daño no se había producido por culpa de la víctima, ni por la ocurrencia de una fuerza mayor o caso fortuito, razón por la cual se debía acceder a las pretensiones de la demanda y revocar el fallo de primera instancia.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público guardó silencio en esta instancia.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes, 10 Escrito presentado el 2 de diciembre de 2009 (fls 263-267 C.Ppal).

V. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.

En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”11. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo12 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada. 11 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 12 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174.

2. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

3. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial13.

También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”14. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de

la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada 13 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 14 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se,