CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-2008-00671-01(41201)-2016

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PECULADO POR APROPIACIÓN / PORTE ILEGAL DE ARMAS / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL El daño antijurídico está demostrado porque xxx xxx estuvo privado de su derecho fundamental a la libertad personal, desde el 19 de septiembre de 1995 hasta el 14 de agosto de 1996 y desde el 5 de julio de 2000 hasta el 18 de mayo de 2005. Es claro que la lesión al derecho de la libertad personal genera perjuicios que los demandantes no estaban en la obligación de soportar.

CONTEO DEL TÉRMINO EN LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA /

CONTEO DEL TÉRMINO EN LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD El término para formular pretensiones, en sede de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa. En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño.

NOTA DE RELATORÍA: Referente al cómputo del término de caducidad de la

acción, consultar auto del 2 de febrero de 1996, Exp. 11425 y sentencia del 13 de septiembre de 2001, Exp. 13392, CP. Ricardo Hoyos Duque.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8

REGULACIÓN LEGAL DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, el artículo 68 establece que quien haya sido privado de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 68

PRESUPUESTOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / FALLA DEL SERVICIO La jurisprudencia tiene determinado, a partir de una interpretación del artículo 90 de la Constitución Política, que cuando una persona privada de la libertad sea absuelta (i) “porque el hecho no existió”, (ii) “el sindicado no lo cometió”, o (iii) “la conducta no constituía hecho punible”, se configura un evento de detención injusta en virtud del título de imputación de daño especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas. A estas hipótesis, la Sala agregó la

aplicación del in dubio pro reo, con fundamento en la misma cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado del artículo 90 C.N. La privación de la libertad en estos casos se da con pleno acatamiento de las exigencias legales, pero la expedición de una providencia absolutoria, pone en evidencia que la medida de aseguramiento fue injusta y la persona no estaba obligada a soportarla. Si el procesado es exonerado por cualquier causa distinta de las mencionadas, la reparación solo procederá cuando se acredite que existió una falla del servicio al momento de decretarse la medida de aseguramiento, es decir, que no se cumplían los requisitos legales para la restricción de la libertad. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la configuración de responsabilidad patrimonial del Estado por aplicación del in dubio pro reo, consultar sentencia del 4 diciembre de 2006, Exp 13168, CP. Mauricio Fajardo Gómez y sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, Exp. 23354, CP. Mauricio Fajardo Gómez.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CAUSA EXTRAÑA / HECHO DE UN TERCERO / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / CAUSALES EXCLUYENTES DE RESPONSABILIDAD La Sala ha sostenido que en todos los casos es posible que el Estado se exonere con la acreditación de que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o de la propia víctima

en los términos del artículo 70 de la Ley 270 de 1996.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 70

FALLA DEL SERVICIO / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD

DEL ESTADO / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Esta situación reviste una connotación especial en materia de la privación injusta de la libertad, pues no se refiere a un evento de absolución o providencias equivalentes, ni a la aplicación del principio de in dubio pro reo, de modo que el régimen para resolver el caso es el de falla del servicio. Ahora bien, en términos de prescripción de la acción penal, la falla del servicio no se analiza en los fundamentos probatorios y jurídicos de la medida privativa de la libertad, sino en el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, en tanto este fenómeno se origina al fenecer la oportunidad que tiene el Estado de resolver de fondo determinado asunto penal. INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL - No ocurrió en etapa de investigación La Sala considera que la actuación de la Fiscalía General de la Nación no tuvo incidencia en el decreto de la prescripción de la acción penal, ya que una vez formuló el escrito de acusación (octubre 15 de 1999) envió al Juzgado competente las diligencias adelantadas, para que este procediera a darle continuidad a la etapa de juzgamiento, de conformidad con el artículo 444 del Decreto 2700 de

1991. Y fue en el trámite de esta segunda etapa donde prescribió la oportunidad para proferir la sentencia de fondo, de tal suerte que en lo ocurrido no tuvo participación la Fiscalía General de la Nación, a quien se le absuelve de la responsabilidad del daño padecido.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTÍCULO 444

DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA DE LA DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA RAMA JUDICIAL - No probado /

INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO / AUSENCIA DE

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO A partir de las pruebas documentales y testimoniales que obran en el proceso, se concluye que la prescripción de la acción penal no fue consecuencia del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, porque las circunstancias reales que presentaba el Juzgado de Lérida, Tolima, incidieron en su comportamiento, y la demora para proferir la sentencia no fue atribuible a una desidia del despacho ni al descuido de sus empleados, quienes tenían una carga de procesos que les impedía resolverlos al tiempo, sumado a los 5 empleados con que se contaba para tal fin. Adicionalmente, los 14 aplazamientos de la audiencia, por razones no imputables al juzgado de conocimiento, extendieron por dos años la posibilidad de proferir sentencia de fondo, de tal modo que el daño antijurídico de los demandantes no es imputable a la Dirección Ejecutiva de la Rama Judicial por ausencia de falla del servicio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 73001-23-31-000-2008-00671-01(41201)

Actor: MALKY RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ Y OTROS

Demandado: RAMA JUDICIAL, FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: Nulidad saneable por carencia total de poder-No se configura porque, para la fecha de otorgamiento del poder, era necesaria la representación de la madre de la menor. Privación de la libertad por prescripción de la acción penal-No se configura por ausencia de defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 25 de abril de 20131, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 11 de abril de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO El demandante fue detenido preventivamente sindicado de los delitos de peculado por apropiación y porte ilegal de armas y se decretó la prescripción de la acción penal. Califica la privación de la libertad de injusta.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda El 8 de mayo de 2007, Malky Rodríguez Gutiérrez, Luz Ángela Garzón Suárez, en

su nombre y en representación de los menores Andrea Del Pilar Rodríguez Garzón y Diana Carolina Rodríguez Garzón; Ángela Patricia Rodríguez Garzón, Santiago Rodríguez Vásquez, Elena Gutiérrez de Rodríguez; Eder Rodríguez Gutiérrez, José Ariel Rodríguez Gutiérrez, Mercy Rodríguez Gutiérrez, Myriam Elena Rodríguez Gutiérrez, Martha Rodríguez Gutiérrez, Argelia Rodríguez Gutiérrez, y Miller Rodríguez Gutiérrez, a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa contra la Nación-Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial para que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de la libertad de Malky Rodríguez Gutiérrez, que culminó con el decreto de la prescripción de la acción penal. Solicitaron el pago de 75 SMLMV para la víctima directa, 50 SMLM para la esposa, sus hijas y sus padres, y 30 SMLMV para sus hermanos, por perjuicios morales; $10.000.000 por perjuicios materiales, por honorarios de abogado en la modalidad de daño emergente y los ingresos dejados de percibir durante el tiempo de la detención, en la modalidad de lucro cesante. 1 Según el Acta n°. 10 de la Sala Plena de la Sección Tercera. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que el 29 de diciembre de 1994 fueron hurtados unos dineros en las instalaciones de la Caja Agraria del Municipio de Venadillo, Tolima, entidad en la que laboraba el señor Malky

Rodríguez Gutiérrez. Resaltó que Malky Rodríguez Gutiérrez fue capturado por órdenes de la Fiscalía General de la Nación, sindicado de los delitos de peculado por apropiación y porte ilegal de armas, que el 15 de octubre de 1999 se profirió resolución de acusación y que el 18 de mayo de 2005 se declaró la prescripción de la acción penal. Adujo que la detención de Malky Rodríguez Gutiérrez fue injusta porque hubo una mora para fallar de fondo y se decretó prescripción de la acción penal.

II. Trámite procesal El 15 de mayo de 2007 se admitió la demanda y se ordenó su notificación a las demandadas y al Ministerio Público.

En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial señaló que no hubo la falla del servicio alegada, porque la detención no se originó en decisiones arbitrarias ni ilegales y porque la prescripción de la acción penal no se originó en una mora judicial. Indicó que la providencia se profirió dentro de un plazo razonable, pues así lo exigieron las circunstancias particulares del despacho, la cantidad de procesos judiciales y los turnos de decisión. La Nación-Fiscalía General de la Nación, al oponerse a las pretensiones, sostuvo que la medida de aseguramiento y la resolución de acusación tuvieron el fundamento probatorio que justificó sus decisiones. Señaló que el señor Malky Rodríguez se benefició de la prescripción de la acción y no fue cobijado por providencia absolutoria, de lo que se infiere que no hubo falla del servicio en la

actuación de la entidad. El 22 de noviembre de 2010 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La parte demandante alegó que la privación de la libertad es injusta porque no se falló de fondo el proceso penal, lo que constituyó una dilación injustificada del caso y dejó una incertidumbre en cuanto a la comisión del delito. Indicó que el régimen aplicable era el objetivo derivado de la privación de la libertad de Malky Rodríguez, quien no estaba en el deber jurídico de soportarla. La Nación-Fiscalía General de la Nación reiteró lo expuesto. La Nación-Rama Judicial y el Ministerio público guardaron silencio. El 11 de abril de 2011, el Tribunal Administrativo del Tolima profirió la sentencia impugnada, en la que negó las pretensiones. Consideró que la privación de la libertad no fue injusta, porque las pruebas del proceso penal indicaban que Malky Rodríguez participó en los delitos investigados y porque la prescripción de la acción penal no puede asimilarse a una providencia absolutoria. Estimó que la demora para proferir sentencia de fondo fue atribuible a las maniobras dilatorias del demandante y a los aplazamientos de las audiencias. La parte demandante interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 12 de mayo de 2011 y admitido el 15 de junio de 2011. La recurrente esgrimió que quedó establecido que la Rama Judicial no pudo desvirtuar la presunción de inocencia de Malky Rodríguez Gutiérrez, porque al

declarar la prescripción de la acción no se comprobaron las acusaciones de la Fiscalía en su contra. Señaló que los aplazamientos de las audiencias pudieron ser controladas por el juez, quien en su calidad de funcionario y conductor del proceso contaba con los poderes disciplinarios para advertir el comportamiento dilatorio y así continuar con el trámite que correspondía, más aún, si conocía el término que tenía para fallar de fondo. El 7 de julio de 2011 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. El Ministerio Público solicitó negar las pretensiones de la demanda por ausencia de falla del servicio de las entidades demandadas. Conceptuó que no hubo defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por mora ya que no se acreditó un retardo injustificado en el trámite del proceso penal. Sostuvo que la duración de un proceso debe observarse a partir de la complejidad del asunto y el volumen de trabajo que tenga el despacho de conocimiento, pues la mora no surge desde una concepción ideal sino desde la propia realidad de la administración de justicia, con sus limitaciones humanas y materiales. Las demás partes guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal, según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006.

El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante de conformidad con el artículo 73 de la Ley

270 de 19962. Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, tal y como ocurre en este caso que se refiere a hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.).

Caducidad

3. El término para formular pretensiones, en sede de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria 2 El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad. 34.985, proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce siempre en segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de

2015, Rad. 36.146. de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño3. La demanda se interpuso en tiempo -8 de mayo de 2007porque el demandante tuvo conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado desde el 31 de mayo de 2005, fecha en que quedó ejecutoriada la providencia que decretó la prescripción de la acción penal. Legitimación en la causa

4. Malky Rodríguez Gutiérrez, Luz Ángela Garzón Suárez, Andrea Del Pilar

Rodríguez Garzón, Diana Carolina Rodríguez Garzón, Ángela Patricia Rodríguez Garzón, Santiago Rodríguez Vásquez, Elena Gutiérrez de Rodríguez; Eder Rodríguez Gutiérrez, José Ariel Rodríguez Gutiérrez, Mercy Rodríguez Gutiérrez, Myriam Elena Rodríguez Gutiérrez, Martha Rodríguez Gutiérrez, Argelia Rodríguez Gutiérrez y Miller Rodríguez Gutiérrez son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que el primero es el sujeto pasivo de la investigación penal y los demás conforman su núcleo familiar. La Nación-Fiscalía General de la Nación está legitimada en la causa por pasiva, pues fue la entidad encargada de la investigación de Malky Rodríguez Gutiérrez. La Nación-Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial está legitimada en la causa por pasiva, pues fue la entidad encargada del juzgamiento de Malky Rodríguez Gutiérrez en el proceso penal.

II. Problema jurídico 3 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 1996, Rad. 11.425.

Criterio reiterado en sentencias del 13 de septiembre de 2001, Rad. 13.392. y del 14 de febrero de 2002, Rad. 13.622. Corresponde a la Sala determinar i) si la prescripción de la acción penal torna en injusta la privación de la libertad y ii) si hubo defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por el retardo en proferir la sentencia penal.

III. Análisis de la Sala

5. El Ministerio Público planteó la existencia de una nulidad saneable que consiste en la carencia total de poder, en los términos del numeral 4 del artículo 140 del CPC, porque la hija de Malky Rodríguez, Diana Carolina Rodríguez Garzón carecía de representación en el proceso. Indicó que al momento de presentarse la demanda ya había cumplido la mayoría de edad y debió otorgar poder en su propio nombre y no por medio de su madre, Luz Ángela Garzón Suárez.

La Sala considera que la carencia total de poder no se configura en esta oportunidad. De acuerdo al documento que obra a folio 3 del c. 1, el 23 de noviembre de 2006, Luz Ángela Garzón confirió poder a la abogada Teresita Ciendua Tangarife, en su nombre y en representación de sus hijas menores Andrea del Pilar Rodríguez Garzón y Diana Carolina Rodríguez Garzón. Como al momento de la presentación personal del poder (23 de noviembre de 2006), Diana Carolina Rodríguez Garzón contaba con 17 años de edad4, el poder

otorgado en esa fecha tiene plena validez respecto de ella, quien para ese momento era menor de edad y tenía que estar representada por su madre, Luz Ángela Garzón, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 44 del CPC. Así las cosas, la nulidad por carencia absoluta no se configuró en el presente proceso. Hechos probados 4 De acuerdo a la copia auténtica del certificado de nacimiento que obra a folio 12 del c. 1, Diana Carolina Rodríguez Garzón cumplió los 18 años de edad el 25 de febrero de 2007.

6. De conformidad con los medios probatorios oportunamente allegados al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 6.1 El 19 de septiembre de 1995, Malky Rodríguez Gutiérrez fue capturado por la Fiscalía General de la Nación sindicado de los delitos de peculado por apropiación y porte ilegal de armas, según da cuenta copia auténtica de la providencia del 14 de agosto de 1996 (f. 14-16 c. 3). 6.2 El 14 de agosto de 1996, la Fiscalía Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Lérida, Tolima ordenó la libertad provisional de Malky Rodríguez Gutiérrez, según da cuenta copia auténtica de la providencia (f. 14-16 c. 3). 6.3 El 15 de octubre de 1999, la Fiscalía 39 Seccional de Lérida, Tolima dictó resolución de acusación en contra de Malky Rodríguez Gutiérrez como presunto autor de los delitos de peculado por apropiación y porte ilegal de armas, según da cuenta copia auténtica de la providencia de la misma fecha (f. 519-544 c. 4).

6.4 El 31 de enero de 2000, el Juzgado Penal del Circuito de Lérida, Tolima asumió el conocimiento del proceso penal, según da cuenta la copia auténtica del auto (f. 631 c. 4). 6.5 El 5 de julio de 2000, Malky Rodríguez Gutiérrez fue nuevamente capturado, según dan cuenta copias auténticas del informe del Cuerpo Técnico de Investigación y del acta de los derechos del capturado (f. 156-160 c. 4). 6.6 El 11 de julio de 2000, se le sustituyó la medida de aseguramiento de detención preventiva por la detención domiciliaria, según da cuenta copia auténtica del auto (f. 681-683 c. 4) y el certificado original de la Directora de la cárcel de Armero Guayabal, Tolima (f. 188 c. 1). 6.7 El 18 de mayo de 2005, el Juzgado Penal del Circuito de Lérida, Tolima profirió auto de prescripción de la acción penal, que quedó ejecutoriado el 31 de mayo de 2005, según da cuenta copia auténtica de la providencia (f. 122-125 c 2). 6.8 Malky Rodriguez Gutiérrez es cónyuge de Luz Ángela Garzón Suarez, padre de Andrea del Pilar Rodríguez Garzón, Diana Carolina Garzón Suárez y Ángela Patricia Rodríguez Garzón; hijo de Santiago Rodríguez y Elena Gutiérrez y hermano de Eder Rodríguez Gutiérrez, José Ariel Rodríguez Gutiérrez, Mercy Rodríguez Gutiérrez, Myriam Elena Rodríguez Gutiérrez, Martha Rodríguez

Gutiérrez, Argelia Rodríguez Gutiérrez y Miller Rodríguez Gutiérrez, según dan cuenta copias auténticas de sus registros de matrimonio y nacimiento (f. 9-21 c. 1). La prescripción de la acción penal no fue consecuencia de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia

7. El daño antijurídico está demostrado porque Malky Rodríguez Garzón estuvo privado de su derecho fundamental a la libertad personal, desde el 19 de septiembre de 1995 hasta el 14 de agosto de 1996 y desde el 5 de julio de 2000 hasta el 18 de mayo de 2005 [hechos probados 6.1 y 6.2, 6.5 y 6.7]. Es claro que la lesión al derecho de la libertad personal genera perjuicios que los demandantes no estaban en la obligación de soportar.

8. La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, el artículo 68 establece que quien haya sido privado de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.

La jurisprudencia5 tiene determinado, a partir de una interpretación del artículo 90 de la Constitución Política, que cuando una persona privada de la libertad sea absuelta (i) “porque el hecho no existió”, (ii) “el sindicado no lo cometió”, o (iii) “la conducta no constituía hecho punible”, se configura un evento de detención injusta 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, Rad. 15.463.

en virtud del título de imputación de daño especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas. A estas hipótesis, la Sala agregó la aplicación del in dubio pro reo6, con fundamento en la misma cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado del artículo 90 C.N.7 La privación de la libertad en estos casos se da con pleno acatamiento de las exigencias legales, pero la expedición de una providencia absolutoria, pone en evidencia que la medida de aseguramiento fue injusta y la persona no estaba obligada a soportarla. Si el procesado es exonerado por cualquier causa distinta de las mencionadas, la reparación solo procederá cuando se acredite que existió una falla del servicio al momento de decretarse la medida de aseguramiento, es decir, que no se cumplían los requisitos legales para la restricción de la libertad8. La Sala ha sostenido que en todos los casos es posible que el Estado se exonere con la acreditación de que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o de la propia víctima en los términos del artículo 70 de la Ley 270 de 1996.

9. En el caso el procesado fue beneficiado con la prescripción de la acción penal, pues para el momento en que el Juzgado de conocimiento se disponía a fallar de fondo, se percató de que había transcurrido el máximo de la pena prevista para el delito de peculado por apropiación, lo que impedía proferir una sentencia, conforme a lo dispuesto en los artículos 83 y 86 del Código Penal.

Esta situación reviste una connotación especial en materia de la privación injusta de la libertad, pues no se refiere a un evento de absolución o providencias 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 diciembre de 2006, Rad. 13.168 y sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, Rad. 23.354. 7 El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de septiembre de 2015, Rad. 36.146. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, Rad. 18.960. equivalentes, ni a la aplicación del principio de in dubio pro reo, de modo que el régimen para resolver el caso es el de falla del servicio. Ahora bien, en términos de prescripción de la acción penal, la falla del servicio no se analiza en los fundamentos probatorios y jurídicos de la medida privativa de la libertad, sino en el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, en tanto este fenómeno se origina al fenecer la oportunidad que tiene el Estado de resolver de fondo determinado asunto penal. Así las cosas, se procederá a estudiar si hubo una mora por parte de las demandadas en ejercer el poder punitivo que les correspondía.

10. La Sala considera que la actuación de la Fiscalía General de la Nación no tuvo incidencia en el decreto de la prescripción de la acción penal, ya que una vez formuló el escrito de acusación (octubre 15 de 1999) envió al Juzgado competente

las diligencias adelantadas, para que este procediera a darle continuidad a la etapa de juzgamiento, de conformidad con el artículo 444 del Decreto 2700 de

1991. Y fue en el trámite de esta segunda etapa donde prescribió la oportunidad para proferir la sentencia de fondo, de tal suerte que en lo ocurrido no tuvo participación la Fiscalía General de la Nación, a quien se le absuelve de la responsabilidad del daño padecido.

11. Respecto a la Rama Judicial, el estudio del defectuoso funcionamiento se llevará a cabo teniendo en cuenta el término que tenía el Juzgado Penal del Circuito de Lérida, Tolima, para adelantar el trámite del juzgamiento y proferir la sentencia correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 83 y 86 del Código Penal, y a la pena máxima establecida para el delito de peculado por apropiación.

Este análisis se hará desde una perspectiva real y no ideal del plazo razonable, conforme a las circunstancias especiales del curso del proceso y las condiciones materiales y humanas del despacho de conocimiento, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corporación9, con base en la Constitución de 1991 artículos 29 y 228 y la Convención Americana de Derechos Humanos artículo 8. El artículo 83 del Código Penal (Ley 599 del 2000) establece que la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto para los delitos que envuelvan una

grave violación a los derechos humanos. Y el artículo 86 del mismo Código, en su redacción inicial, señalaba que el término de la prescripción se interrumpía con la formulación del escrito de acusación, y que producida la interrupción, éste comenzaría a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83, el cual no podría ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10). Ahora, como los hechos sucedieron bajo la vigencia del Código Penal de 1980 (Decreto 100 de 1980), el juzgado de conocimiento aplicó la norma que regulaba el peculado por apropiación para esa época, la cual disponía una pena de prisión de dos a diez años, entonces, a partir de esa pena y a que el escrito de acusación fue presentado el 15 de octubre de 1999, el 18 de mayo de 2005 resolvió decretar la prescripción de la acción, porque ya había pasado más de la mitad (5 años) del término señalado en la norma (10 años) [hechos probados 6.3 y 6.7]. El juzgado de Lérida Tolima asumió el conocimiento del proceso penal el 31 de enero de 2000 [hecho probado 6.4], y a partir de esa fecha se reactivó el término de la prescripción por 5 años para proferir la decisión de fondo. Sin embargo, en ese espacio de tiempo se presentaron diferentes solicitudes por parte de los procesados y se aplazó 14 veces la celebración de la audiencia pública de pruebas. 9 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de mayo de 2011, Rad.

22.322. El 7 de julio de 2000 el juzgado sustituyó la detención preventiva que afectaba a Malky Rodríguez por la detención domiciliaria [hecho probado 6.6] y fijó el 11 de octubre de 2000 como fecha para la realización de la audiencia pública. En ese interregno, el procesado solicitó al despacho permiso para trabajar (f. 6760 c. 2) y el 11 de septiembre de 2000 se le negó la solicitu