CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-2008-00683-01(38282)-2016

NORMATIVIDAD DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADOFundamento constitucional / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL

DAÑO ANTIJURÍDICO / CLÁUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

DAÑO ANTIJURÍDICO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / ANTIJURICIDAD DEL DAÑO - Aquel que no se está en el deber jurídico de soportar / ADMINISTRACIÓN PUBLICA / CARGAS PÚBLICAS El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.” NOTA DE RELATORÍA: Sobre la noción de daño antijurídico, consultar sentencia de 25 de

marzo de 2003, Exp. C-254, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO - Atribución fáctica y jurídica / FACTOR DE ATRIBUCIÓN DEL DAÑO / FALLA DEL SERVICIO / TEORÍA DEL

RIESGO EXCEPCIONAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PUBLICAS La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Primera posición. Teoría subjetiva o restrictiva / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de acreditación / DETENCIÓN ILEGAL La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial. (…) Así las cosas, tal

declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la primera posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar providencia de 2 de mayo de 2007, Exp. 15989, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Segunda posición / IMPUTACIÓN OBJETIVA - Eventos de procedencia / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de demostrar lo injusto de la detención En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la segunda posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 17 de noviembre de 1995, Exp. 10056, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Tercera posición. Existencia de decisión absolutoria sin importar la clase de restricción / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Aunque la absolución no provenga de los eventos de imputación objetiva En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. (…) En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Deber de análisis de la conducta del demandante /

EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA

[A]ún en estos eventos en que se tiene por probado el daño antijurídico y se constata que el mismo es imputable de manera objetiva a la entidad demandada; previamente a condenar se debe examinar si no existe culpa exclusiva o concurrente de la víctima de la privación injusta, en el acaecimiento de la misma, tal como lo dispone el artículo 70 de la ley 270 de 1996. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la culpa exclusiva de la víctima como causal eximente de responsabilidad del Estado, consultar providencias de 18 de octubre 2000, Exp. 11981, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; de 25 de julio de 2002, Exp. 13744, C.P. María Elena Giraldo Gómez; de 2 de mayo de 2007, Exp. 15463, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de 29 de abril de 2015, Exp. 31044, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; de 10 de agosto de 2015, Exp. 30134, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 70

PROCEDENCIA DE LOS MECANISMOS DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTADReglas / JUSTIFICACIÓN DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS En el derecho interamericano de los derechos humanos la justificación de la

detención preventiva o de la privación de la libertad se encuentra en las siguientes reglas: (1) si se afirma la presunción de culpabilidad del procesado; (2) se existe peligro de fuga; (3) cuando existe la necesidad de investigar; (4) si se presenta un riesgo inminente de presión o sujeción indebida a testigos; y, (5) con el objetivo de preservar el orden público. LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD /ADMISIBILIDAD DE LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD / PROCEDENCIA DE LOS LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD / REQUISITOS DE LOS LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD / LIMITACIÓN LEGÍTIMA DEL DERECHO A LA LIBERTAD La jurisprudencia constitucional colombiana ha sostenido (sentencias C-1198 de 2008 y C-695 de 2013) que el derecho de todas las personas a la libertad, fundada en el artículo 28 de la Carta Política (compatible con el artículo 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos) puede encontrar excepciones con base en los siguientes criterios: (1) que se ejerza la reserva judicial, que implica “un mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley”; (2) que se sustente la decisión de restringir la libertad en el principio de legalidad de la privación preventiva de la libertad; y (3) cabe afirmar la aplicación del test de proporcionalidad para determinar si las restricciones a la libertad, para el caso concreto del proceso penal la medida de aseguramiento, resultan adecuadas y

necesarias para la finalidad perseguida “sin que se sacrifiquen valores, principios o derechos de mayor entidad constitucional para el caso concreto que se analiza”.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la legitimación legítima al derecho de libertad personal, consultar sentencias de la Corte Constitucional, de 4 de diciembre de 2008, Exp. C-1198, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; de 9 de octubre de 2013, Exp. C695, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD /

CONCIERTO PARA DELINQUIR / EXTORSIÓN / DELITOS CONTRA EL

PATRIMONIO ECONÓMICO / DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA - Sustituido por detención domiciliaria / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE IN DUBIO PRO REO / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CAUSAL DE EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD / HECHO DE LA VÍCTIMA / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA /

CONFIGURACIÓN DE LA CULPA / CAUSALES EXCLUYENTES DE LA

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

[L]a Sala evidencia que la demandante (…) dio lugar, con su conducta permisiva de alojar en su casa a un individuo reconocido por la comunidad como delincuente, a que fuese investigada por su relación con las actividades ilícitas de

mismo. (…) Así pues, es evidente para la Subsección, que (…) la demandante (…) incurrió en Culpa Exclusiva de la Víctima, que es un eximente de Responsabilidad para la entidad pública demandada, (…) en consecuencia la actora tiene que atenerse a las consecuencias de su proceder.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., siete (7) de julio de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 73001-23-31-000-2008-00683-01(38282)

Actor: MARÍA DEL PILAR TOLE SÁNCHEZ Y OTROS

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: descriptor: Se confirma la sentencia que negó las pretensiones de la demanda, pero fundamenta la decisión en la culpa exclusiva de la víctima. /Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado – El derecho a la libertad individualImputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad - Culpa exclusiva de la víctima. Reglas convencionales de excepción al juzgamiento en libertad de los administrados.

Conforme a la prelación dispuesta en sesión del 25 de abril de 20131, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 22 de enero de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual

se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1 Según el Acta No. 10 de la Sala Plena de Sección Tercera.

1. La demanda En demanda presentada el 31 de enero de 20082, se solicitó a favor de MARÍA DEL PILAR TOLE SÁNCHEZ y otros, se declarare a la Fiscalía General de la Nación, administrativamente responsable de los perjuicios ocasionados por la privación injusta de la libertad que sufrió el señor TOLE SÁNCHEZ por un periodo de (9) meses y (6) días, comprendido entre el 25 de abril del 2005 hasta 31 de enero de 2006, y que, en consecuencia, esta entidad sea condenada al pago de los perjuicios materiales y morales causados, tasados en $8.000.000 millones de pesos y 240 SMLMV, o lo que resulte probado.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones El 25 abril de 2005 por orden de la Fiscalía Regional de Cali, se llevó a cabo diligencia de allanamiento y registro en la casa habitada por la accionante, ello, dando cumplimento a la orden emitida por la Fiscalía Sexta Especializada de Ibagué, al acusarla de incurrir en actividades delictivas como extorsión a taxistas, hurto y ser participe en la muerte de Diego Luis Ospina Quintero; todo lo anterior a favor de las A.U.C. – Auto Defensas Unidas de Colombia.

Tras la captura, fue puesta a disposición del ente acusador, a fin de que rindiera indagatoria el 27 de abril de 2005. Culminada la misma, se profirió Boleta de

encarcelación N° 4 de la misma fecha. Posteriormente, en Resolución de 13 de mayo de 2005 emitida por el Fiscal Sexto Especializado, resolvió la situación jurídica de la señora Tole Sánchez profiriendo medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en su contra por los punibles de Concierto para Delinquir y Extorsión. Durante su reclusión, el 11 de julio de 2005 se efectuó la ampliación de su indagatoria. La señora Tole Sánchez, con miras a brindarle una mejor estabilidad familiar a sus hijos, dado que se encontraban al cuidado de sus abuelos, e invocando también la gravedad de su salud, elevó solicitud para que se le concediera el subrogado de detención domiciliaria, la cual fue concedida por la Fiscalía Seccional, el 29 de noviembre de 2005. 2 Fls 200C1 Posteriormente, en proveído del 27 de enero de 2006, la Fiscalía Especializada contra el Terrorismo – Fiscal Quince, determinó precluir la investigación contra la accionante, en razón de la duda existente acerca de su participación en las actuaciones delictivas que le fueron endilgadas.

3. El trámite procesal La demanda fue admitida mediante auto del 18 de febrero de 20083 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Circuito de Ibagué; seguidamente se decretó nulidad de todo lo actuado por falta de competencia, y avocó conocimiento el Tribunal Administrativo del Tolima que admitió la demanda en auto del 11 de diciembre de

20084. Se efectuó la correspondiente notificación a la Fiscalía General de la Nación, que

dio contestación a la demanda el 12 de junio de 20085, donde alegó: (…) “ los elementos de juicio que sirvieron de fundamento a la Fiscalía que profirió pliego de cargos contra la señora MARÍA DEL PILAR TOLE SÁNCHEZ, son idóneos para los mismo fines, ya que para proferir Resolución de Acusación , bastaba que las pruebas legalmente aducidas hasta ese momento procesal aportaran la certeza del hecho punible y una probabilidad elevada sobre la responsabilidad penal de implicado, y esto fue lo que sucedió efectivamente en el presente caso, teniéndose igualmente en cuenta que para ese momento procesal tampoco se requiere de plena certeza para acusar”(…) Así mismo, respecto a la falla del servicio al que fue incriminado, expresó: (…) “Tiene entonces, la Fiscalía la obligación constitucional de asegurar la comparecencia de los presuntos infractores, y para el cumplimiento de la misma debe desplegar la actividad conducente, apegándose en todo momento a lo dispuesto en los códigos en materia de derecho de defensa, debido proceso y demás garantías de los procesados.” “…no habiendo incurrido la Fiscalía en procedimiento ilegal alguno y no pudiendo exigírsele actuación distinta, obvio es colegir, que el sindicado en el caso concreto, tenía el deber jurídico de soportar la acción de la justicia y por ende, el daño o perjuicio que pudo sufrir por haber estado privado de su libertad, no tiene el carácter de antijurídico, como tampoco se debió a un “injusta detención” como lo pretende hacer ver el demandante” (…)

3 Fl 73 C1 4 Fl 138 C1 5 Fl 168 - 175 C.P.

Decretadas y practicadas las pruebas6, se corrió traslado a las partes y el Ministerio Público, para alegar y rendir concepto de fondo, respectivamente7. Oportunidad que aprovecharon la parte actora8 y la Contraloría Central de Santiago de Cali9.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En fallo proferido el 22 de enero de 201010, el Tribunal Administrativo del Tolima decidió negar las pretensiones de la demanda con fundamento en las consideraciones que la Sala resumen así: Primero señala que existieron indicios graves que permitieron su vinculación al proceso: i) informes de servicios de inteligencia de la Policía Nacional, según los cuales, varios testigos afirmaban que la accionante y su esposo participaban activamente en el bloque Tolima de las AUC, y ii) el testimonio de YENY VERA quien relató que la señora TOLE SÁNCHEZ brindaba ayuda y le colaboraban al grupo ilegal11.

No obstante lo anterior, se afirma en el fallo que no existió claridad de la relación entre la demandante y las autodefensas. La vinculación a la investigación penal se originó en el hecho de que su esposo JAMER LOZANO CALDERÓN, según investigaciones, aprovechaba su calidad de servidor público en su condición de miembro de la Policía Nacional, para ser auxiliador de dicha organización; y de que su hija mayor Ingrid Katherine Herrán, sostenía una relación sentimental con alías “FREDY”, jefe económico del grupo armado ilegal. De igual manera, afirmó el Tribunal, el testimonio rendido por JOSE WILTON BEDOYA, tampoco arrojó datos

6 Fls. 95 c1. 7 Fl. 117 c1. 8 Fl.272-277 c.1 9 Fls. 264 – 271 del c1. 10 Fls 188-198 CP 11 Extracto de la sentencia de primera instancia, Fl 195 C.P (…) “Y un policía LOANA el es activo y le colabora a FREDY el y su familia, él le da información a FREDY sobre los movimientos de la policía … el es como el hombre de confianza de FREDY, cuando cualquier cuando asumía cargo la esposa de él, PILAR, era la que les explicaba todo, informes detallados, taxistas que no pagaban las vacunas, y todo que sí iba a salir un policía y le daba hospedaje a FREDY cuando el estuvo enfermo de un sarpullido que le dio y FREDY les daba plata a ello (sic), yo vi porque ellos cada nada iban a buscarlo a pedirle plata, les daba lo que PILAR les pidiera y la hija de PILAR que se llama INGRID es la novia de FREDY…”(…) concretos, respecto de conductas que ligaran a la señora TOLE SÁNCHEZ con dicha organización. En contraste con lo anterior, el A-quo, retomó un extracto de una sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que establecía, (…) “… No está de más recordar que no es lo mismo la absolución que se fundamenta en la certeza que aquella que es producto de la duda, como recientemente lo señaló esta corporación y ahora se reitera: “Si la presunción de inocencia es un estado garantizado constitucional y legalmente a toda persona que se le inicie un proceso en sentido de que toda

duda debe resolverse en favor del procesado, y que al aplicarse por los funcionarios judiciales conduce indefectiblemente a la declaratoria de no responsabilidad, bien a través de la preclusión de la investigación o de la sentencia absolutoria, de ninguna manera puede equiparase con la declaratoria de inocencia, habida cuenta que si la duda se entiende como carencia de certeza, deviene como lógica reflexión en los casos en que se considere, no la aseveración de que se juzgó a una inocente, sino a la imposibilidad probatoria para que se dictara condenatoria…. (Negrillas fuera del texto. Providencia de mayo/84 M.P. Dr. Alfonso Reyes Echandía) Finalmente el A-quo, confirmó la postura de la Sala en casos en los cuales no se comprueba la privación injusta de la libertad y en que los que la absolución se haya otorgado en razones de duda, por lo cual, negó las pretensiones.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así decidido, se alzó la parte demandante a través de escrito del 19 de abril de 2010, con fundamento en las siguientes razones12: El apelante comenzó por argumentar que la medida de aseguramiento dictada en su contra, así como la calificación de su situación jurídica, se realizaron sin el acatamiento debido a lo establecido en la normatividad, pues según el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal, era requisito como mínimo la existencia de dos indicios graves para el decreto de la medida; y de otra parte, alegó que analizadas las pruebas obrantes, la captura se presentó sin que hubiese una orden previa para realizarla.

De igual manera, respecto de la vinculación al proceso penal basado en la relaciones de sus familiares con alias “FREDY”, expresó: 12 Fls 214-219 CP “(…) TOLE claramente explica en ampliación de indagatoria sobre el tema en los siguientes términos: “pues yo tuve problemas con ella pero yo no sabía que él se llamaba FREDY y yo no lo distinguí bien a él y es más yo no sabía en que trabajaba ni nada, lo otro pues que yo después de que yo (sic) supe eso fue por lo demás por lo que uno de madre es el (sic) último en enterarse de las cosas, uno se da cuenta, es por los comentarios” En conclusión, frente a su esposo le era imposible saber sus andanzas, por cuanto éste como miembro de la Policía tiene que cumplir turnos y desplazarse por diferentes lugares y sobre todo, no estaba en la obligación de contarle en que actividad se encontraba, y frente a su hija, una explicación más clara no puede haber; sin embargo, el A-quo no lo entendió así, y por el contrario, le dio una interpretación equivocada con el propósito con el propósito de negar las pretensiones de la demanda, argumentando que esto se daba por haberse prelucido la investigación por duda insalvable.”(…) Añadió que la Fiscalía no efectuó gestión alguna que confirmara o corrobora la presunta conducta delictiva en que pudo haber incurrido la demandante; por el contrario, consideró que la entidad actuó con ligereza, librando una orden de captura de manera ilegal y además profiriendo una resolución que evaluaba la situación jurídica de la misma sin contar con (2) indicios graves como el legislador

lo estipuló. El Ministerio Público guardó silencio en este asunto. No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes

IV. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”13. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para

ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo14 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

2. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público 13 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 14 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM,

No.4, 2000, p.174. y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está

obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

3. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial15.

También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”16. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o

deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la 15 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 16 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”17 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,18-19 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”20 En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la

libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. 17 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 18 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 19 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equi