CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-2008-00714-01(38370)-2016

NORMATIVIDAD DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADOFundamento constitucional / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO

ANTIJURÍDICO / CLÁUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

DAÑO ANTIJURÍDICO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / ANTIJURICIDAD DEL DAÑO - Aquel que no se está en el deber jurídico de soportar / ADMINISTRACIÓN PUBLICA / CARGAS PÚBLICAS El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.” NOTA DE RELATORÍA:

Sobre la noción de daño antijurídico, consultar sentencia de 25 de marzo de 2003, Exp. C-254, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO - Atribución fáctica y jurídica / FACTOR DE ATRIBUCIÓN DEL DAÑO / FALLA DEL SERVICIO / TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PUBLICAS La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Primera posición. Teoría subjetiva o restrictiva / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de acreditación / DETENCIÓN ILEGAL La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el

error judicial. (…) Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la primera posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar providencias de 25 de julio de 1994, Exp. 8666, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; y de 2 de mayo de 2007, Exp. 15989, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Segunda posición / IMPUTACIÓN OBJETIVAEventos de procedencia / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de demostrar lo injusto de la detención En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la segunda posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 17 de noviembre de 1995, Exp.

10056, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Tercera posición. Existencia de decisión absolutoria sin importar la clase de restricción / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Aunque la absolución no provenga de los eventos de imputación objetiva En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. (…) En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de

domicilio. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Deber de análisis de la conducta del demandante / EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / CULPA GRAVE / DOLO [E]l artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al dispone que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.” FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 68 / LEY 270 DE 1996ARTICULO 70 PERJUICIO MORAL / NATURALEZA DEL PERJUICIO MORAL / PERJUICIOS MORALES POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL - Criterios reiterados jurisprudencialmente / PRESUNCIÓN DE PERJUICIO MORAL / DAÑO MORAL - Se infiere del vínculo parental o marital / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL En sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, la reparación del perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertad se determina en salarios mínimos mensuales vigentes, a partir de cinco niveles que se

configuran teniendo en cuenta el parentesco o la cercanía afectiva existente entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados, y el término de duración de la privación de la libertad. (…) Para los niveles 1 y 2 se requiere la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros; para los niveles 3 y 4 es indispensable además la prueba de la relación afectiva; y para el nivel 5 sólo se exige la prueba de la relación afectiva. NOTA DE RELATORÍA: Sobre los criterios jurisprudenciales para tasación de perjuicios morales por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 28 de agosto de 2014, Exp. 36149, C.P. Hernán Andrade Rincón (E).

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / HOMICIDIO AGRAVADO / LESIONES PERSONALES AGRAVADAS / REBELIÓN / DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL / DELITOS CONTRA EL RÉGIMEN CONSTITUCIONAL Y LEGAL / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / SENTENCIA ABSOLUTORIA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE IN DUBIO PRO REO / EXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PROCEDENCIA DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE

LA LIBERTAD

[L]a Sala encuentra demostrado que el señor (…) fue privado de su libertad (…) al ser

capturado y recluido en las instalaciones de la Estación de Policía del municipio de Rioblanco Tolima, para ser investigado como presunto autor de los delitos de homicidio agravado, rebelión, lesiones personales agravadas. (…) En ese mismo sentido, (…) fue ordenado por la mencionada Fiscalía, el traslado inmediato del capturado (…) al centro carcelario municipal de ChaparralTolima. (…) Posteriormente, mediante sentencia de primera instancia, (…) el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Ibagué, absolvió al señor (…) de los delitos [en aplicación del principio de in dubio pro reo] (…); decisión que no fue apelada por la Fiscalía, quedando debidamente ejecutoriada. (…) Así que entonces se abre paso la responsabilidad del Estado.

DAÑO FISIOLÓGICO - Evolución jurisprudencial / DAÑO A LA SALUD / CONCEPTO DE DAÑO A LA SALUD / RECONOCIMIENTO DEL DAÑO A LA SALUD

- Improcedente / REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL / RECONOCIMIENTO DEL

PERJUICIO MORAL

[E]n la demanda se presentó pretensión indemnizatoria por concepto de perjuicio fisiológico, el cual cabe encuadrar, siguiendo la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera, dentro del daño a la salud, del que se entiende como “cualquier violación a la integridad psicofísica de la persona, susceptible de ser comprobada por parte del médico legal, que empeore el estado de bienestar de la persona lesionada, en cualquiera de las manifestaciones de su vida, y con independencia de su capacidad

para producir réditos”. (…) Sin embargo, la Subsección encuentra que los hechos en que el apoderado hizo consistir el daño no son propios del daño a la salud, sino del daño moral, el cual ya se encuentra reconocido en esta decisión, razón por la cual este reconocimiento se negará.

INDEMNIZACIÓN DE DAÑO EMERGENTE / RECONOCIMIENTO DE LOS HONORARIOS DEL ABOGADO / PAGO DE LOS HONORARIOS DEL ABOGADO /

HONORARIOS DEL ABOGADO DEFENSOR / PROCESO PENAL /

RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE DAÑO

EMERGENTE / ACREDITACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE / PRUEBA DE DAÑO

EMERGENTE / LIQUIDACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE / ACTUALIZACIÓN DEL

DAÑO EMERGENTE

[P]robado como se encuentra el pago de honorarios a la Dra. (…), como apoderada del aquí accionante dentro del proceso penal seguido en su contra por los delitos de rebelión, homicidio agravado y lesiones personales, se reconocerán dichas sumas debidamente actualizadas. (…) No obstante a lo anterior, la Sala tendrá como fecha de pago a la apoderada la correspondiente a la radicación de la demanda, debido a que no reposa en el acervo probatorio la fecha efectiva del pago. (…) De esta manera, se procederá a actualizar la suma de dinero teniendo la aplicación de la siguiente fórmula acogida por la Corporación.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA

LIBERTAD / INDEMNIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE / TRABAJADOR

INDEPENDIENTE - Agricultor / PRESTACIONES SOCIALES - No procede reconocimiento / SALARIO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DEL LUCRO CESANTE /

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PARA CÁLCULO DEL LUCRO CESANTE / SALARIO MÍNIMO / APLICACIÓN DE PRESUNCIÓN DEL SALARIO MÍNIMO LEGAL / PRESUNCIÓN DE QUE TODA PERSONA QUE SE ENCUENTRE EN EDAD PRODUCTIVA DEVENGA / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL De acuerdo a lo anterior, la Sala debe advertir que dentro del plenario no se encontró prueba que acreditara los ingresos que percibía el señor (…) como agricultor; sin embargo, esta Subsección reconocerá la existencia del perjuicio material a título de lucro cesante siguiendo la jurisprudencia de esta Corporación, en la que se ha señalado que de conformidad con las reglas de la sana crítica se puede concluir que una persona en edad productiva devenga un salario mínimo legal, y por tanto la Sala procederá a indemnizar perjuicios materiales en dicha modalidad con base en el salario mínimo legal vigente para la fecha de esta providencia sin prestaciones sociales porque no se probó que era dependiente, de modo que la Sala tomará este valor como ingreso base de liquidación, valor sobre el cual se liquidará el lucro cesante correspondiente a la víctima. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la liquidación del lucro cesante cuando no es posible determinarse el último salario mensual de la víctima, para lo cual se tendrá en cuenta el monto del salario mínimo, consultar providencia de 18 de mayo de 1990, Exp. NS-121, C.P. Clara Forero de Castro; de 13 de septiembre de 1999, Exp. 15504, C.P.

Alier Eduardo Hernández Enríquez; de 7 de octubre de 1999, Exp. 12655, C.P. María Elena Giraldo Gómez; de 11 de abril de 2002, Exp. 13227, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; de 12 de mayo de 2011, Exp. 18902, C.P. Danilo Rojas Betancourth; y de 25 de julio de 2011, Exp. 19434, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del consejero Guillermo

Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 73001-23-31-000-2008-00714-01(38370)

Actor: HOLMES HERNÁNDEZ HUERFIA Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALIA GENERAL DE LA NACIONY OTROS.

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se revoca la sentencia que negó las pretensiones de la demanda toda vez que al estudiar de fondo el asunto se determinó que el accionante fue absuelto en aplicación del principio de in dubio pro reo que sin que se haya demostrado culpa exclusiva de la víctima./ Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad del EstadoEl derecho a la libertad individualImputación de responsabilidad al Estado por privación

injusta de la libertadUnificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora1 contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión del Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima el 10 de diciembre de 2009, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.

En demanda presentada el 17 de abril de 2006 contra la NaciónMinisterio de DefensaEjército Nacionaly –Fiscalía General de la Nación-, Holmes Hernández Huerfia, María Fernanda Hernández Cuellar, Yina Lorena Cuellar Reyes, Mayra Alejandra Cuellar 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado Reyes, Jhon James Cuellar Reyes y Martha Cuellar Reyes, mayores de edad, solicitaron que se declarara que los demandados son responsables por los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad de Holmes Hernández Huerfia, y que en consecuencia, sean condenados al pago de los perjuicios materiales e inmateriales causados, los cuales se estimaron aproximadamente en diecisiete millones quinientos mil pesos ($17’500.000) y cuatrocientos cuarenta y ocho millones ochocientos mil pesos

($448’800.000), respectivamente.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones A raiz de la incursión guerrillera suscitada por miembros de las FARC, el día 22 de julio de 2003 al municipio de RioblancoTolima, el Cuerpo Técnico de Investigación de Chaparral –CTIadelantó labores de investigación, con el propósito de individualizar e identificar a los autores de esos hechos; de esa manera, el 19 de noviembre de 2003, dicha entidad rindió informe en el que señaló como responsable del homicidio de varias personas al señor Holmes Hernández Huerfia, de acuerdo a información suministrada mediante entrevista realizada al Sargento Daniel Alexander Mojica, sub-oficial del S-2

del Batallón Caicedo de Rioblanco. Una vez dicho informe fue rendido ante la Fiscalía Sexta (6ta) Especializada de Ibagué, se ordenó la captura del señor Holmes Hernández Huerfia mediante proveído del 19 de noviembre de 2003, la cual se hizo efectiva ese mismo día. Que mediante proveído del 4 de diciembre de 2003, la Fiscalía Sexta (6ta) Especializada, profirió en su contra medida de aseguramiento como presunto autor responsable del delito de Rebelión, y se abstuvo de imponer medida de aseguramiento como presunto autor de los delitos homicidio agravado y lesiones personales. Sin embargo, mediante resolución de acusación de fecha 16 de julio de 2004, la Fiscalía Tercera (3a) Especializada de Ibagué, acusó a Holmes Hernández Huerfia como presunto autor del delito de rebelión, revocando en ese mismo sentido el proveído

del 4 de diciembre de 2003, en lo que se refiere al numeral 2° de la parte resolutiva, y en su lugar profirió medida de aseguramiento de detención preventiva contra el señor Hernández Huerfia, como presunto coautor responsable de los delitos de homicidio agravado y lesiones personales, perpetradas contra la humanidad de Rodrigo Narváez Beltrán y el menor Osneider Vargas Vargas, respectivamente. Posteriormente, mediante sentencia de primera instancia, del 2 de agosto de 2005, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Ibagué, absolvió al señor Holmes Hernández Huerfia de los delitos de rebelión, homicidio agravado, y lesiones personales; decisión que no fue apelada por la Fiscalía, quedando debidamente ejecutoriada. En ese orden de ideas, el apoderado del parte accionante, concluyó que su poderdante estuvo privado de su libertad por el término “de un (1) año, ocho (8) meses y doce (12) días”, desde el 19 de noviembre de 2003 hasta el 2 de agosto de 2005.

3. El trámite procesal.

Admitida la demanda2 y notificado los demandados3 de la existencia del proceso, la Fiscalía General de la Nación dio respuesta al escrito demandatorio4. Decretadas y practicadas las pruebas5, se corrió traslado para alegar6, oportunidad que aprovecharon las partes.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL7

La Sala del Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia del 10 de diciembre de 20098, decidió negar en su totalidad las súplicas de la demanda, con fundamento en

las consideraciones que se resumen así: En primer lugar, el A quo señaló como probada de oficio la falta de legitimidad en la causa por pasiva del Ministerio de DefensaEjército Nacional, pues las decisiones que 2 Fls.78del C.1. 3 Fls.85-87 del C.1. 4 Fls.213-218 del C.1; Teniendo en cuenta la nulidad decretada por el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima en auto del 5 de diciembre de 2008 (Fls.187-188 del C.1.), se dispuso nuevamente la notificación de los demandados, termino durante el cual solo contestó la demanda, la Fiscalía General de la Nación. 5 Fls.107 del C.1; teniendo en cuenta que el auto del 5 de diciembre de 2008, que decretó la nulidad parcial de lo actuado, afirmo no afectar la validez de las pruebas allegadas hasta ese momento, el Tribunal en sede de primera instancia, se abstiene de decretar la apertura de dicha etapa, pues esta fue debidamente evacuada por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, lo anterior de conformidad a lo manifestado por el A quo en proveído del 30 de abril de 2009 (Fl.219 del C.1.). 6 Fl.219 del C.1. 7 El fallo de fecha 28 de noviembre de 2007, emitido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, fue declarado nulo en su totalidad mediante providencia del 5 de diciembre de 2008, emitido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima (Fls.187-188 del C.1.); en el que además declaro nula toda la actuación desde el auto del 23 de agosto de 2006 (Fl.82 del C.1.) sin afectar la validez de las

pruebas recaudadas durante dicho termino. 8 Fls.245-279 del C.Ppal. se tomaron respecto de la libertad del aquí demandante, solamente emanaron de la Fiscalía General de la Nación. Ahora bien, respecto a la determinación de responsabilidad del ente acusador, frente a la privación de la libertad padecida por el señor Holmes Hernández Huerfia, pasó a estudiarla bajo la responsabilidad objetiva exactamente bajo el título de daño especial, ante la carencia de norma equivalente al artículo 414 del decreto 2700 de 1991, el cual para la época de los hechos fue derogado expresamente por el artículo 535 de la ley 600 del 2000. Así las cosas, y luego de advertir que bajo el régimen de responsabilidad que se iba a estudiar el caso en concreto, se tenía que demostrar, el hecho dañoso, el daño antijurídico y el nexo causal, el A quo procedió a estudiar la actividad legítima de la administración, en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, en la que concluyó finalmente que el ente acusador tuvo suficiente material probatorio para constituir los indicios exigidos por la ley para imponer medida de aseguramiento contra el señor Hernández Huerfia, y agregó, que a pesar de que la decisión que lo absuelve se motivó en la aplicación del in dubio pro reo, no quiere eso decir que la privación del aquí demandante, haya sido injusta. En consecuencia, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima decidió negar las pretensiones de la demanda. Por último, dos de los magistrados que componen la sala sustentaron en debida forma aclaración de voto, en el entendido que si bien están de acuerdo con el resultado final

del proceso, no comparten el título de imputación bajo el cual se abordó el estudio de la responsabilidad estatal.

III. EL RECURSO DE APELACION Contra lo así decidido se alzó la parte demandante9con fundamento en las siguientes razones:10 9 Mediante escrito del 13 de enero de 2010 (Fol.283 del C.Ppal.) 10 El recurrente sustentó su recurso mediante escrito fechado el 17 de febrero de 2010 (Fls.285-308 del

C.Ppal). En primer término se refirió, a que el Tribunal no aplicó el régimen de responsabilidad objetiva, por el daño antijurídico sufrido por su poderdante, y por tanto solicita a esta H. Corporación, sea aplicado dicho régimen de responsabilidad al caso sub examine. En segundo término, adujo que el Ministerio de DefensaEjército Nacional debe responder en el presente caso, pues la captura del aquí demandante, se dio con base a una falsa información suministrada por el sargento del ejército señor Mojica, información que igualmente fue proporcionada por este a la prensa, “sin que existiera aún una sentencia condenatoria, y que pudiera decir que existían antecedentes penales en contra del Actor”. En tercer lugar, arremetió contra la valoración probatoria que realizó el A quo de los supuestos indicios con que la Fiscalía avaló la medida de aseguramiento, y agregó que no existe prueba alguna en el proceso penal que arroje los dos indicios graves que se requerían para que su cliente fuera privado de la libertad.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público guardó silencio en este asunto.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar

la alzada previas las siguientes

II. CONSIDERACIONES

1. Aspectos procesales previos.

Teniendo en cuenta que la parte demandante solicitó que se declarara administrativamente responsable al Ministerio de Defensa –Ejército Nacional-, desde ya esta Corporación manifiesta que no habrá lugar a declarar la responsabilidad de dicha entidad toda vez que las decisiones que dieron lugar a la privación injusta de la libertad del señor Holmes Hernández Huerfía, fueron emanadas solamente por la Fiscalía General de la Nación. Razón por la que se declarará de oficio la falta de legitimidad en la causa por pasiva del Ministerio de Defensa –Ejército Nacional-.

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta

Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”11. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo12 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada. 11 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 12 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174.

3. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y,

fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

4. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial13.

También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”14. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: 13 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923.

14 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”15 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,16-17 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en l