CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-2008-00724-01(39433)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Condena, accede. Caso: Privación injusta de la libertad, sentencia absolutoria ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Condena a la Nación, Fiscalía General de la Nación / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Privación injusta de la libertad / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Sentencia absolutoria / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD - En un Estado Social de Derecho solo procede por sentencia condenatoria La Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su

reparación. (…) En este asunto aparece suficientemente demostrado que el señor (…) fue privado de su libertad el 17 de abril de 2004 al ser capturado en la ciudad de Villavicencio por funcionarios de la Policía Nacional cuando al verificar sus antecedentes se percataron de la orden de captura No. 0413611 que existía en su contra como coautor de los delitos de hurto calificado y agravado, lesiones personales y porte ilegal de armas de fuego, en virtud de la investigación realizada por la Fiscalía Cuarta Delegada ante los Juzgados Penales Municipales de Ibagué – Tolima, ordenándose su reclusión el día 21 de abril de 2004 en la cárcel distrital de Villavicencio - Meta, conforme la Fiscalía dispuso imponer medida de aseguramiento en contra del señor(…), consistente en detención preventiva por los mencionados delitos.(…) El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ibagué profirió sentencia absolutoria el día 11 de mayo de 2005, la cual quedó ejecutoriada el día 19 de mayo de 2005, encontrando que el procesado era inocente y que no cometió el delito, por lo cual procedió a conceder la libertad inmediata del señor(…). Pues bien, todas estas probanzas demuestran que el señor (…) fue privado injustamente de su libertad puesto que en absoluto se probó que hubiera cometido algún ilícito y por el contrario estuvo detenido durante 1 año y 29 días en virtud de la medida de aseguramiento proferida por la Fiscalía General de la Nación, y que recobró su libertad luego de un proceso penal y de

una sentencia absolutoria que encontró que el procesado jamás había cometido el delito. Así que entonces se abre paso la responsabilidad del Estado. NOTA DE RELATORIA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque, al respecto se puede consultar las consideraciones del voto disidente presentado en los exps. 37100, 35796 numeral 2, 33870 numeral 1 y 48842.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., dieciséis (16) de febrero del dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 73001-23-31-000-2008-00724-01(39433)

Actor: JHON ELBERT GARZÓN OVIEDO Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - RAMA

JUDICIAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se modifica la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda debido a que existió privación injusta de la libertad del demandante a quien mediante sentencia absolutoria se le concedió la libertad toda vez que se le había acusado de cometer el delito de hurto calificado y agravado, lesiones personales y porte ilegal de armas de fuego.

Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad del Estado, El derecho a la libertad individual, Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad, Unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la

libertad. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por demandada Fiscalía General de la Nación contra la sentencia del 10 de marzo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda En demanda presentada el 26 de septiembre de 2006 contra la Nación - Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial, el señor Jhon Elbert Garzón Oviedo y otros solicitaron que se declarara que los demandados son responsables de los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad de este, y que, en consecuencia, sean condenados al pago de los perjuicios materiales y morales causados, los cuales se estiman en $4.849.550 y $81.600.000, respectivamente.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones El 10 de marzo de 2004 según la Resolución No. 155219 – apertura de instrucción por parte del Fiscal 53 Local de Ibagué – Tolima, se relató que el señor Willi Hartmann Arboleda siendo las 6:30 pm., se encontraba en su vehículo disponiéndose a salir del parqueadero del asadero “Carnaval del Pollo”, cuando fue interceptado por dos sujetos quienes se movilizaban en una motocicleta y procedieron a amenazarlo con un arma de fuego hurtándole el dinero que llevaba consigo, cuya suma ascendía a los $4.600.000, que momentos antes había retirado del Banco de Colombia, de igual forma le causaron una lesión en la cabeza. Un testigo de vista indicó las características

morfológicas de uno de los hombres asaltantes, señalando que correspondía a alias el Moño. Caracterización que posteriormente el Grupo contra atracos de la Seccional de Policía Judicial del Tolima1 identificó con el nombre de Jhon Elbert Garzón Oviedo, y que con un posterior cotejo de 6 fotografías el testigo presencial señaló que le parecía que era el mismo sujeto del día del hurto y de igual forma la víctima del delito, a quien se le puso de presente las mismas fotografías para efectuar reconocimiento. Así, mediante resolución de 12 de abril de 2004 proferida por la Fiscalía Cuarta Delegada ante los Juzgados Penales Municipales de Ibagué, se declaró persona ausente al señor Jhon Elbert Garzón y se emitió orden de captura No. 0413611 en su contra, seguidamente fue capturado el 19 de abril de 2004 y fue puesto a disposición de la estación Fundadores del Departamento de Policía de Villavicencio, procediéndole a imponer medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por los delitos de hurto calificado y agravado, lesiones personales y porte ilegal de armas de fuego. Seguidamente, y con todas las pruebas allegadas al plenario se logró demostrar que en efecto el demandante no cometió el delito, toda vez que no se encontraba en la ciudad de Ibagué sino en el municipio de Guamal – Meta, y por medio de sentencia proferida el 11 de mayo de 2005 el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ibagué procedió a absolverlo y como consecuencia concederle la libertad al procesado.

3. El trámite procesal

Admitida la demanda y notificados los demandados de la existencia del proceso, estos le dieron respuesta al escrito demandatorio y pidieron que se denegaran las pretensiones de la demanda. Decretadas y practicadas las pruebas, se corrió traslado para alegar, oportunidad que aprovechó la parte actora y la demandada Fiscalía General de la Nación. 1 Fl. 17, c2

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En fallo del 10 de marzo de 2010 el Tribunal Administrativo del Tolima decidió declarar la responsabilidad administrativa y patrimonial de la Fiscalía General de la Nación, condenándola al pago de perjuicios morales y materiales causados a los demandantes, con fundamento en las consideraciones que se resumen así: Empieza el Tribunal por afirmar que la responsabilidad del Estado en este caso se configura bajo el título de error judicial, toda vez que, la privación injusta de la libertad se debió a las resoluciones que la Fiscalía profirió sin cotejo o verificación de todo un acervo probatorio que permitieran obtener clara individualización e identificación de la persona que si habría cometido el delito, así lo manifestó el a-quo: “Es evidente de todo lo expuesto, que se configuró un error judicial no sólo al ser comparadas las resoluciones dictadas durante la investigación del hecho criminoso con la ley; las cuales se alejan de la realidad procesal y la decisión judicial, dada la existencia de probanza suficiente de la no participación del sindicado GARZÓN OVIEDO en los hechos que dieron origen a la investigación penal, el funcionario resuelve acusarlo formalmente, lo que demuestra un comportamiento subjetivo, caprichoso y arbitrario y flagrantemente violatorio del debido proceso,

dado el desapego, se repite, al abultado acervo probatorio que daba cuenta de la inocencia del multicitado señor en los hecho que se le endilgaban”. Siendo esto así, el Tribunal concluye con la indemnización correspondiente, señalando como perjuicios morales el reconocimiento para el perjudicado directo la suma de 40 SMLMV, para su esposa la suma de 30 SMLMV, para su hija la suma de 20 SMLMV, para su progenitora la suma de 20 SMLMV y para su progenitor la suma de 20 SMLMV, se observa que se denegó el perjuicio moral solicitado a la hermana del actor, sin indicar motivo alguno. En cuanto a los perjuicios materiales, se condenó por lucro cesante consolidado a la suma de $6.389.225, cantidad que se repartiría en partes iguales para la víctima directa de un lado y de otro para su esposa e hija.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así decidido se alzó la demandada Fiscalía General de la Nación, en los siguientes términos: Solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia, argumentando que la medida de aseguramiento se había tomado porque existían dos indicios graves de que el señor Jhon Elbert Garzón Oviedo había cometido el delito, tales eran el caso del testigo y el reconocimiento fotográfico por parte del mismo testigo y la víctima del hurto, por ende no era necesario tener certeza plena de que en efecto era dicha persona para imponer la medida de aseguramiento. De igual forma, solicitó que existía el hecho de un tercero, siendo la víctima del hurto y el testigo

presencial quienes indicaron que la fotografía del hoy demandante, correspondía a uno de los des asaltantes.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público solicitó que se confirmara la decisión de primera instancia, bajo el título de imputación de la privación injusta de la libertad y no del error judicial, toda vez que dicha privación resulta evidentemente injusta, en tanto no se desvirtuó la presunción de inocencia que cobijaba al actor y por el contrario, se demostró que él no había sido el autor de la conducta punible que se le endilgaba, dado que durante todo el proceso penal se estableció que él se encontraba viviendo en un municipio bastante distante de Ibagué donde ocurrieron los hechos, y que en los reconocimientos fotográficos se expresó que posiblemente la foto del actor era la del delincuente, por cuanto no podía aseverarlo ya que aquél tenía otras características morfológicas diferentes, esto es, que la etapa investigativa se inicia con un solo testimonio y se profiere resolución de acusación teniéndose pruebas demostrativas de que el señor Garzón Oviedo no había podido cometer el ilícito.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes

VI. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”2. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo3 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

2. El derecho a la libertad individual

Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad 2 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 3 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

3. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual,

esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial4. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”5. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una 4 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 5 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 2007, Expediente: 15989. carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”6

En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,7-8 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”9 En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la

presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación. 6 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 7 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 8 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave. 9 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995, expediente: 10056. En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el

artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio. Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.”

4. Unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad En sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, la reparación del perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertad se determina en salarios mínimos mensuales vigentes, a partir de cinco niveles que se configuran teniendo en cuenta el parentesco o la cercanía afectiva existente entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados, y el término de duración de la privación de la libertad, así: Para los niveles 1 y 2 se requiere la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros; para los niveles 3 y 4 es indispensable además la prueba de la relación afectiva; y para el nivel 5 sólo se exige la prueba de la relación afectiva.

5. Caso concreto En este asunto aparece suficientemente demostrado que el señor Jhon Elbert Garzón Oviedo fue

privado de su libertad el 17 de abril de 2004 al ser capturado10 en la ciudad de Villavicencio por funcionarios de la Policía Nacional cuando al verificar sus antecedentes se percataron de la orden de captura No. 041361111 que existía en su contra como coautor de los delitos de hurto calificado y agravado, lesiones personales y porte ilegal de armas de fuego, en virtud de la investigación realizada por la Fiscalía Cuarta Delegada ante los Juzgados Penales Municipales de Ibagué – Tolima, ordenándose su reclusión el día 21 de abril de 2004 en la cárcel distrital de VillavicencioMeta12, conforme la Fiscalía dispuso imponer medida de aseguramiento en contra del señor Garzón Oviedo, consistente en detención preventiva por los mencionados delitos. Posterior a ello y mientras el procesado se encontraba recluido en el establecimiento carcelario se fueron recogiendo una serie de pruebas, como son la certificación del administrador de la Fundación Hogar Bezaleel – quién indicó que la víctima directa se encontraba para la fecha de los hechos en el municipio de Guamal – Meta trabajando con dicha fundación en virtud de su rehabilitación13, dos declaraciones extrajuicio de los señores Wilson Ricardo Bustamante 14 y Manuel José Holguín Sinitabe15, quienes convivían con el señor Jhon Elbert Garzón Oviedo, y adujeron igualmente, que se encontraba en el departamento del Meta para la época en que ocurrió el delito y que por ende no pudo haberlo cometido, finalmente se obtuvo la indagatoria del actor16, en la cual relató que no había estado en Ibagué para el 10 de marzo de 2004, toda vez

que vendía mercancía de la fundación de rehabilitación en los municipios cercanos a Guamal – Meta y que no conocía a la víctima del suceso ni nada de lo que se le acusaba declarándose en todo el proceso inocente. Sin embargo, a pesar de encontrarse esta serie de medios probatorios a favor del procesado, la Fiscalía procedió a dictar resolución de acusación el 9 de agosto de 2004 en contra del señor Garzón Oviedo. Seguidamente, posterior a la diligencia de audiencia preparatoria celebrada el 12 de octubre de 2004 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ibagué17, en donde se decretaron las pruebas solicitadas por la defensora del procesado, se procedió a recepcionar las declaraciones que rindieron los señores Marco Tulio Gallardo18 y Manuel José Holguín Sinitabe19, quienes ya en 10 Folio 55 del C. No. 2 11 Folio 56 del C. No. 2 12 Folio 61 del C. No. 2 13 Folio 81 del C. No. 2 14 Folio 83 del C. No. 2 15 Folio 84 del C. No. 2 16 Folios 88-90 del C. No. 2 17 Folio 244-245 del C. No. 2 18 Folios 271-272 del C. No. 2 19 Folios 273-274 del C. No. 2 diligencia ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Guamal – Meta, indicaron que en efecto el señor Jhon Elbert Garzón Oviedo se encontraba viviendo en dicho municipio desde el día 12 de noviembre de 2003 hasta el 13 de enero de 2004, como interno dentro de las instalaciones de la

Fundación de Rehabilitación Hogar Bezaleel y que posteriormente ocupó una habitación en alquiler de uno de los dos declarantes, donde residía incluso para el día de los hechos, quedó establecido que la víctima se dedicaba a las labores de venta de mercancía que suministraba la fundación en los municipios del Meta, quedando consignado que en un cuaderno de aquél lugar se registraba cada día en que el señor Jhon Elbert laboró y se le entregó la mercancía que debía vender20, incluso para el día de los hechos. Posterior a las diligencias escuchadas, pruebas recaudadas y a las versiones rendidas en la audiencia pública llevada a cabo el día 8 de febrero de 2005, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ibagué profirió sentencia absolutoria el día 11 de mayo de 2005, la cual quedó ejecutoriada el día 19 de mayo de 200521, encontrando que el procesado era inocente y que no cometió el delito, por lo cual procedió a conceder la libertad inmediata del señor Jhon Elbert Garzón Oviedo, así lo argumentó en la providencia: “(…) tenemos que es imposible, y respaldando lo dicho por la Fiscalía de que el procesado tuviera el don de la ubicuidad y que se encontrara en Guamal (Meta) recibiendo mercancía de la fundación para vender y a la vez en esta ciudad, cometiendo un ilícito. Y es que como también lo dice el ente fiscalizador, la distancia es grande, pues según averiguaciones hechas por el mismo, el promedio que se gasta de ese lugar a esta ciudad es de once horas y como igualmente lo dice, no se probó que este hubiera salido de Guamal ni menos la

hora “para estar presto o pendiente de un posible atraco que nadie sabía que el señor WILLY iba a sacar un dinero ese día.” Sostener lo contrario e igualmente compartiendo lo dicho por el ente fiscalizador, son puras suposiciones o conjeturas y como es bien sabido, con base en estas no se puede edificar una decisión penal y menos con las que se ponga fin a un proceso. Por último, si observamos los reconocimientos fotográficos (folios 13 a 15 y 41 a 42), tenemos que adolecen de varios vicios de ilegalidad, pues la conducta punitiva fue cometida por varios individuos y conforme a lo establecido en el artículo 304 del Código de Procedimiento Penal, en estos eventos, en lo posible se hará sobre doce fotografías y aquí solo se pusieron de presente siete e igualmente aunque estuvieron presentes los sujetos procesales que ordena la Ley, no se observaron las exigencias del artículo 303 ibidem y así esto hubiese sido, existe prueba digna de todo crédito que deja sin piso legal esta diligencia 20 Se evidencia la relación de copias del cuaderno, propiedad del administrador de la Fundación Hogar Bezaleel, con fechas (inclusive el 10 de marzo de 2004), nombre de la persona a quien se le entregó la mercancía y el valor de cada producto para vender. Folios 138-142 del C. No. 2. Documentación respaldada por la declaración que rindió el administrador de aquella fundación, señor Alfredo Rodríguez Vargas, quien certificó el comportamiento, las labores a que se dedicaba el entonces detenido, y manifestó en su declaración que el día 10 de marzo de 2004 el señor se encontraba en Guamal – Meta vendiendo la mercancía proporcionada. Folios 275-276 del C. No. 2.

21 Constancia de ejecutoria de la sentencia absolutoria que obra a folio 333 del C. No. 2. que de por sí sola no configura la plena prueba exigida por nuestro ordenamiento para dictar sentencia contra una persona y menos cuando las características físicas del reconocido no coinciden con las del procesado.”22 Finalmente, obra prueba del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC que certifica que el mencionado Garzón Oviedo salió en libertad el día 16 de mayo de 2005 de las instalaciones del establecimiento carcelario23. Pues bien, todas estas probanzas demuestran que el señor Jhon Elbert Garzón Oviedo fue privado injustamente de su libertad puesto que en absoluto se probó que hubiera cometido algún ilícito y por el contrario estuvo detenido durante 1 año y 29 días en virtud de la medida de aseguramiento proferida por la Fiscalía General de la Nación, y que recobró su libertad luego de un proceso penal y de una sentencia absolutoria que encontró que el procesado jamás había cometido el delito. Así que entonces se abre paso la responsabilidad del Estado.

6. Liquidación de perjuicios Teniendo en cuenta que el Tribunal Administrativo del Tolima, emitió sentencia que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, pasa la Sala a verificar la liquidación de los perjuicios realizada por el a quo, advirtiendo que en este caso actúa como apelante único la Fiscalía General de la Nación razón por la cual no es posible agravar o desmejorar su situación así como tampoco hay lugar a emitir pronunciamiento respec