CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-2008-00740-01(38982)-2016

NORMATIVIDAD DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADOFundamento constitucional / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL

DAÑO ANTIJURÍDICO / CLÁUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, se desprende que la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

DAÑO ANTIJURÍDICO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / ANTIJURICIDAD DEL DAÑO - Aquel que no se está en el deber jurídico de soportar / ADMINISTRACIÓN PUBLICA / CARGAS PÚBLICAS El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la noción de daño antijurídico, consultar sentencia de 25 de

marzo de 2003, Exp. C-254, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO - Atribución fáctica y jurídica / FACTOR DE ATRIBUCIÓN DEL DAÑO / FALLA DEL SERVICIO / TEORÍA DEL

RIESGO EXCEPCIONAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PUBLICAS La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Primera posición. Teoría subjetiva o restrictiva / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de acreditación / DETENCIÓN ILEGAL La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial. (…) Así las cosas, tal

declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la primera posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar providencias de 25 de julio de 1994, Exp. 8666, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; y de 2 de mayo de 2007, Exp. 15989, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Segunda posición / IMPUTACIÓN OBJETIVA - Eventos de procedencia / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de demostrar lo injusto de la detención En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la segunda posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 17 de noviembre de 1995, Exp. 10056, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Tercera posición. Existencia de decisión absolutoria sin importar la clase de restricción / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Aunque la absolución no provenga de los eventos de imputación objetiva En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. (…) En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Deber de análisis de la conducta del demandante / EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA /

CULPA GRAVE / DOLO

[E]l artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.” FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 68 / LEY 270 DE 1996ARTICULO 70 PERJUICIO MORAL / NATURALEZA DEL PERJUICIO MORAL / PERJUICIOS MORALES POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL - Criterios reiterados jurisprudencialmente / PRESUNCIÓN DE PERJUICIO MORAL / DAÑO MORAL - Se infiere del vínculo parental o marital / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL En sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, la reparación del perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertad se determina en salarios mínimos mensuales vigentes, a

partir de cinco niveles que se configuran teniendo en cuenta el parentesco o la cercanía afectiva existente entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados, y el término de duración de la privación de la libertad. (…) Para los niveles 1 y 2 se requiere la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros; para los niveles 3 y 4 es indispensable además la prueba de la relación afectiva; y para el nivel 5 sólo se exige la prueba de la relación afectiva. NOTA DE RELATORÍA: Sobre los criterios jurisprudenciales para tasación de perjuicios morales por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 28 de agosto de 2014, Exp. 36149, C.P. Hernán Andrade Rincón (E). ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / HOMICIDIO / PORTE ILEGAL DE ARMAS / DELITOS CONTRA LA VIDA /

DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA / MEDIDA DE

ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / SENTENCIA

CONDENATORIA DE PRIMERA INSTANCIA / REVISIÓN DEL PROCESO PENAL / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / DECISIÓN ABSOLUTORIA - El condenado no cometió el delito / EXISTENCIA DE LA

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA

LIBERTAD / PROCEDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD

[E]l señor (…) fue privado injustamente de su libertad puesto que estuvo detenido

(…) en virtud de un proceso penal y de una sentencia condenatoria de la que luego se ordenó su revisión y se dejó sin valor lo actuado desde el momento en que se ordenó la vinculación del mencionado actor a la investigación penal. Así que entonces se abre paso la responsabilidad del Estado.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / INDEMNIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE / SALARIO BASE

PARA LA LIQUIDACIÓN DEL LUCRO CESANTE / INGRESO BASE DE

LIQUIDACIÓN PARA CÁLCULO DEL LUCRO CESANTE / SALARIO DEJADO

DE PERCIBIR / SALARIO VARIABLE / RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES / RECONOCIMIENTO DEL LUCRO CESANTE Con relación a los perjuicios materiales a título de lucro cesante, se halla demostrado que el señor (…) laboraba como dependiente de la EPS (…), y que devengaba una asignación salarial mensual de (…) y un promedio de comisiones de (…)según certificado de la compañía, (…) sumado a un veinticinco (25%) por concepto de prestaciones sociales. (…) En atención a que la víctima estuvo privado de la libertad por el término de (…), corresponde un reconocimiento de (…) actualizado con aplicación de la fórmula acogida por la Corporación.

INDEMNIZACIÓN DE DAÑO EMERGENTE / RECONOCIMIENTO DE LOS

HONORARIOS DEL ABOGADO / PAGO DE LOS HONORARIOS DEL

ABOGADO / HONORARIOS DEL ABOGADO DEFENSOR / PROCESO PENAL /

RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE

DAÑO EMERGENTE / REDUCCIÓN DEL QUANTUM INDEMNIZATORIO - Pago

sufragado por compañeros del trabajo del actor / ACTUALIZACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE Es decir que, el total de los gastos de representación por honorarios en los procesos judiciales en los que se vio envuelto el demandante (…) ascendieron en el momento de los hechos a (…), de los cuales se deducirá el [monto] (…) que fue sufragado por los compañeros de trabajo del actor, (…) actualizada.

PERJUICIOS INMATERIALES / VULNERACIONES O AFECTACIONES

RELEVANTES A BIENES O DERECHOS CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE AMPARADOS / REPARACIÓN / MEDIDAS DE JUSTICIA RESTAURATIVA - Eventos de procedencia / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL Conforme al precedente jurisprudencial fijado por las sentencias de Sala Plena de Sección de 28 de agosto de 2014 (exps. 26251, 28804 y 32988) se precisa que la indemnización por este tipo de afectación procede bien sea de oficio o a solicitud de parte, siempre que se trata de una “afectación o vulneración relevante de bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados. (…) procede siempre y cuando, se encuentre acreditada dentro del proceso su creación y se precise su reparación integral”. NOTA DE RELATORÍA: En relación con los perjuicios inmateriales, su naturaleza y criterios de tasación, consultar providencia de 28 de agosto de 2014, Exp. 26251, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; de 28 de agosto de 2014, Exp. 28804, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo; y de 28 de

agosto de 2014, Exp. 32988, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. MEDIDAS DE JUSTICIA RESTAURATIVA - Improcedente / NEGACIÓN DE LA MEDIDA DE REPARACIÓN NO PECUNIARIA / VIOLACIÓN DEL DERECHO AL BUEN NOMBRE / VIOLACIÓN DEL DERECHO AL BUEN NOMBRE / ALCANCE

DEL DERECHO AL BUEN NOMBRE / INVESTIGACIÓN PENAL / CARGAS

PÚBLICAS / PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD

/ REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL

[E]n el caso de autos la Sala no encuentra ninguna circunstancia que le permita aseverar que la Fiscalía General de la Nación o la Rama Judicial llevaron a cabo un manejo indebido de la información relacionada con el proceso penal adelantado contra el señor (…) o que ésta, por medio de cualquier conducta reprochable hubiera favorecido actos de difamación o afectación al buen nombre y el honor de los citados sujetos. (…) Si bien, de suyo, el verse expuesto a un proceso penal y a una privación de la libertad puede llevar a afectar tales derechos, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido conteste en considerar que cuando tal afectación no ostenta tal intensidad o rigor, este tipo de afectación se enmarca dentro del concepto jurídico del perjuicio moral.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez

Luque, CFR. Exp. 37100/16.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., catorce (14) de Marzo de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 73001-23-31-000-2008-00740-01(38982) Actor: JUAN CARLOS GUERRERO CUARTAS Y OTROS Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - RAMA JUDICIAL

• CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se confirma la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda debido a que existió privación injusta de la libertad del demandante a quien se le impuso sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Ibagué y posteriormente por vía del recurso extraordinario de revisión obtuvo decisión absolutoria. Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad del Estado, El derecho a la libertad individual, Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad, Unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y por las entidades demandadas contra la sentencia del 13 de abril de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda En demanda presentada el 13 de septiembre de 2006 contra la Nación - Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial y el Consejo Superior de la Judicatura, el señor Juan Carlos Guerrero Cuartas y otros solicitaron que se declarara que los demandados son responsables de los perjuicios ocasionados con la privación

injusta de la libertad de este, y que, en consecuencia, sean condenados al pago de los perjuicios materiales, morales y daño a la vida de relación causados, los cuales se estiman en $3.771.942, $733.800.000 y $815.400.000, respectivamente.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones El 11 de febrero de 1998 según informe del CTI se relató que el señor Eduard Emiliano Bautista Garzón falleció en el Hospital Federico Lleras Acosta - Ibagué como consecuencia de las heridas causadas con arma de fuego al negarse a entregar una gorra y un reloj. Testigos de vista indicaron las características morfológicas del homicida y el nombre del mismo, con un posterior cotejo con tarjeta de identificación del sujeto por parte de los investigadores se estableció que la persona que causó la muerte era Juan Carlos Guerrero Cuartas - alias el desyerbado.

Así, mediante resolución de 14 de mayo de 1998 proferida por la Fiscalía 49 Unidad Primera de Vida Delitos Sexuales y Violencia Intrafamiliar, se emitió orden de captura, se resolvió la situación jurídica del procesado declarándolo persona ausente y se dictó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva. Seguidamente, en sentencia proferida el 10 de septiembre de 2001 el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Ibagué procedió a condenarlo y le impuso condena por 13 años y 6 meses por los delitos de homicidio y porte ilegal de armas. El 26 de febrero de 2003 el señor Juan Carlos Guerrero Cuartas es capturado por el

DAS en el aeropuerto El Dorado – Bogotá, cuando se disponía a viajar a Argentina por motivos laborales. Ocurrida esta situación el actor propuso acción de tutela obteniendo pronunciamiento favorable el 21 de marzo de 2003 en fallo dictado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, dicha decisión ordenó la libertad inmediata como mecanismo transitorio al constatar que un error en la identificación e individualización del actor. Por medio de sentencia de 22 de junio de 2005 la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué resolvió la acción de revisión interpuesta en contra de la sentencia de 10 de septiembre de 2001 proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Ibagué, encontrando que en efecto el actor era inocente dejando sin valor lo actuado a partir de la resolución de 13 de abril de 1998 e indicando a los organismos de seguridad la cancelación de ordenes de captura y registros de antecedentes que le aparecieren al señor Juan Carlos Guerrero Cuartas.

3. El trámite procesal Admitida la demanda y notificados los demandados de la existencia del proceso, estos le dieron respuesta al escrito demandatorio y pidieron que se denegaran las pretensiones de la demanda.

Decretadas y practicadas las pruebas, se corrió traslado para alegar, oportunidad que aprovechó la parte actora.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En fallo del 13 de abril de 2010 el Tribunal Administrativo del Tolima decidió declarar la responsabilidad administrativa y patrimonial de las entidades demandadas, condenándolas al pago de perjuicios morales y materiales causados

a los demandantes, con fundamento en las consideraciones que se resumen así: Empieza el Tribunal por afirmar que la responsabilidad del Estado en este caso no se configura bajo el título de privación injusta de la libertad, toda vez que, aparentemente la captura del actor cumplió con las ritualidades formales, al producirse en virtud de una sentencia ejecutoriada con fuerza de cosa juzgada, por lo que la administración cumplió con la orden impartida por el aparato judicial. Posteriormente, luego de realizar un examen al caso en cuestión, evidenció que el daño alegado se encuentra sobre la base de la falta plena de identificación y valoración probatoria que se evidenció en el proceso penal que condujo a la privación del actor, encontrando que el título de imputación es el error judicial, por las ordenes y providencias emitidas por la administración, lo que llevó a la aplicación errada de la actividad judicial produjo un daño indemnizable. Siendo esto así, el Tribunal concluye con la indemnización correspondiente, señalando como perjuicios morales el reconocimiento para el perjudicado directo la suma de 40 SMLMV, para su compañera permanente la suma de 20 SMLMV, para su hijastro la suma de 10 SMLMV, para su progenitora la suma de 20 SMLMV, para su progenitor la suma de 20 SMLMV, para sus hermanos Fabián Enrique Guerrero Díaz, Jhonatan Felipe Guerrero Ospina y Andrés Hernando Guerrero Abello la suma de 10 SMLMV para cada uno, se observa que se denegaron los demás perjuicios morales solicitados, toda vez que no se encontró probado a su favor el perjuicio alegado. En cuanto a los perjuicios materiales, se probó lo

solicitado por lucro cesante así que se condenó al pago de $771.000. Finalmente, se denegaron las demás pretensiones por falta de prueba al respecto.

III. ADICIÓN DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En memorial de 21 de abril de 2010 el apoderado de la parte actora solicitó la adición de la sentencia, en el entendido de que no se resolvió la pretensión de los perjuicios ocasionados a la vida de relación del señor Juan Carlos Guerrero Cuartas y la señora Yomaira Barrero, de igual modo evidenció la ausencia de pronunciamiento respecto de la indemnización por los perjuicios morales ocasionados a la hermana del actor perjudicado, es decir, Diana Andrea Guerrero

Cuartas. Teniendo en cuenta la solicitud, el 21 de mayo de 2010 el Tribunal de instancia se pronunció, manifestando que no se encontró demostrado que el daño perpetrado al señor Guerrero Cuartas hubiera alterado su vida de relación o la de su pareja, denegando esta pretensión. Y frente al perjuicio moral reclamado por su hermana, el a-quo reconoció su omisión en el sentido de adicionar a la sentencia el reconocimiento de 10 SMLMV para la demandante Diana Andrea Guerrero Cuartas.

IV. LOS RECURSOS DE APELACIÓN Contra lo así decidido se alzó tanto la parte demandante como la demandada, en los siguientes términos: La parte demandante, solicitó que se accediera a la tasación de los perjuicios materiales e inmateriales conforme se elevaron en las pretensiones de la demanda, en cuanto a la incongruencia de los perjuicios morales otorgados y los no reconocidos, partiendo de la prueba indiciaria para reconocerles la

indemnización a todos los demandantes; igualmente, que se reconocieran los perjuicios materiales causados con el pago de honorarios de abogado sufragado por el demandante y finalmente que se reconociera el daño a la vida de relación del actor y su compañera permanente. A su turno, la demandada Fiscalía General de la Nación apeló en el sentido de indicar que, el a-quo no realizó un estudio que comprometiera la responsabilidad personal de los agentes estatales investidos de función judicial y concluyó erradamente el fallo cuestionado, señaló que al caso en concreto le era aplicable el régimen de defectuoso funcionamiento de administración de justicia, por una falta que inició en la investigación, pero de la cual es responsable la Rama Judicial porque fue el juez quien encontró ajustado a la norma punitiva la existencia del delito y de quien lo cometió, por las mencionadas razones solicitó que se revocara la decisión apelada. Consecuentemente, la accionada Rama Judicial se alzó manifestando que solicitaba la revocatoria de la sentencia, entendiendo que el ente instructor y quien debía identificar o individualizar al presunto homicida estaba bajo la dirección de la Fiscalía General de la Nación.

V. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público guardó silencio en este asunto.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes

VI. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los

administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”1. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo2 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa

globalmente considerada.

2. El derecho a la libertad individual 1 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 2 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las

Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

3. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las

siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial3. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”4. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el 3 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 4 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 2007, Expediente: 15989. aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo

indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”5 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,6-7 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”8 En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es 5 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 6 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,

podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 7 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave. 8 Consejo de Estado. Sección Tercera