CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-2009-00027-02(45369)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso medida de detención preventiva a ciudadano sindicado por la comisión de los delitos de rebelión y terrorismo / OPERATIVO MILITAR - Captura de ciudadanos en operativo Pijao / INVESTIGACIÓN PENAL - Preclusión de la investigación / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO DE DETENCIÓN PREVENTIVA - Captura con fines de indagatoria. Medida proporcional y razonable / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Niega. Medida proporcional y razonable / PRINCIPIO DE LAS CARGAS PÚBLICAS - Es una carga del ciudadano el deber de asumir proceso judicial en su contra / DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN EN INVESTIGACIÓN PENAL - Niega. No se demostró probatoriamente perjuicios en situación de desplazamiento forzado con ocasión de investigación penal / INVESTIGACIÓN PENAL / DESPLAZAMIENTO FORZADO La Sala recuerda que los ciudadanos colombianos se encuentran sometidos a la carga pública de asumir los procesos judiciales que se adelanten en su contra, salvo cuando se demuestre que ésta les haya acarreado daños antijurídicos que ameriten una indemnización de perjuicios por parte del Estado, tales como la privación injusta de la libertad, que en el caso de autos no se materializó. Al respecto, la Sala resalta que los medios probatorios que obran en el plenario no demuestran que la carga procesal de haber asumido el proceso penal adelantado en contra del actor, les haya acarreado a los demandantes un daño significativo que exceda las meras molestias y que merezca una indemnización por parte de

las entidades demandadas. Adicionalmente, la Sala considera que la entidad accionada cumplió con el deber estatal de investigación y juzgamiento de graves delitos, consagrado en el artículo 250 de la Constitución Política, motivo por el cual no puede hablarse de daño antijurídico cuando se está en cumplimiento del deber que constitucionalmente le ha sido otorgado. Por otro lado, con relación a la solicitud de reconocimiento de perjuicios de los demandantes como consecuencia del supuesto desplazamiento forzado de que fueron víctimas a raíz de las imputaciones hechas por la Fiscalía en contra de (…), la Sala no encontró en el acervo probatorio elementos que le permitan afirmar que realmente esta circunstancia ocurrió. (…) en el caso de autos, no se acreditó ningún elemento o hecho de donde pueda, si quiera, inferirse la situación de desplazamiento forzado aducida por los demandantes, de modo que la parte actora incumplió el deber que sobre ellos pesaba de probar los fundamentos de sus pretensiones indemnizatorias. (…) En consecuencia, se confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 4 de junio de 2012, por las razones expuestas en esta sentencia. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque; sobre el particular, ver las consideraciones expresadas en los votos disidentes de los exps. 48842 numeral 4, 35796 numerales 2 y 3.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., cuatro (04) de abril de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 73001-23-31-000-2009-00027-02(45369)

Actor: MARTHA URIBIA GÓMEZ NAVARRO Y OTROS

Demandado: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA

NACIÓN Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se confirma la sentencia de primera instancia por ausencia de daño antijurídico / Restrictor: Falta de legitimación en la causa –Caducidad de la acción de reparación directa por privación injusta de la libertad -Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado – El derecho a la libertad individual – Profundización de la noción del daño y daño antijurídico en los eventos de privación injusta de la libertad - El daño antijurídico con relación al desplazamiento forzado.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1 contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 4 de junio de 2012, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.

En demanda presentada el 12 de marzo de 20082 contra la Nación – Consejo Superior de la Judicatura – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Fiscalía General de la Nación, la señora Martha Uribía Gómez actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores Jhon Jairo, Katherine, Carlos, Jaime y Maira Alejandra Aragonés Gómez,

solicitó que se declarara que las entidades demandadas son responsables administrativa y solidariamente por todos los perjuicios a ellos ocasionados por la privación injusta del señor Hermiso Aragonés y por el desplazamiento forzado de que fueron víctimas, y que, en consecuencia, sean condenadas al pago de los perjuicios morales, materiales e inmateriales (por violación de derechos 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado. 2 Fls.1 a 7 C.1. fundamentales) causados, los cuales se estimaron en el equivalente a 500 SMLMV y 3000 SMLMV respectivamente.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones Desde el mes de agosto de 2003, la Policía Nacional efectuó en el municipio de Cajamarca (Tolima) varias operaciones militares, entre ellas una denominada como “Pijao”, por medio de la cual se buscó erradicar a los grupos subversivos que operaban en la zona. En el marco de dichos procedimientos, se capturaron 54 personas sindicadas de los delitos de rebelión y terrorismo.

Dentro de las personas capturadas por personal de la Policía, se encontraba el señor Hermiso Aragonés quien fue retenido en el corregimiento de Anaime, el día

24 de agosto de 2003. Posteriormente, a través de providencia del 9 de marzo de 2006 la Fiscalía 14 Seccional de Ibagué ordenó revocar la medida de aseguramiento contra algunos de los sindicados y precluir la investigación respecto de otros. Como consecuencia de los señalamientos realizados, la víctima y su familia fueron puestos en situación de peligro, señalados y catalogados como guerrilleros; circunstancia que también trajo como consecuencia que grupos paramilitares que operaban en Anaime comenzaran a hostigar y hacer amenazas de muerte en contra de la familia del señor Aragonés, las cuales se materializaron en el homicidio de Herminso Aragonés y en las lesiones causadas por arma de fuego a la señora Martha Gómez en un atentado perpetrado en noviembre de 2006 y febrero de 2007, respectivamente.

3. El trámite procesal.

Admitida la demanda3 y notificados los demandados de la existencia del proceso, la Rama Judicial dio contestación el día 21 de octubre de 20094 y propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva. 3 Fl.173 C.1. 4 Fls.183 y 184 C.1 Del mismo modo, la Fiscalía General de la Nación contestó la demanda5 oponiéndose a las pretensiones y señalando frente a los hechos que debían probarse; como argumentos de defensa esgrimió que la decisión del Fiscal del caso se sutentó en el material probatorio recaudado en el proceso penal. Decretadas y practicadas las pruebas6, se corrió traslado para alegar7, oportunidad que fue aprovechada por las partes.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia del 4 de junio de 20128, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las consideraciones que se resumen así: En primer lugar, se pone de presente que si bien se libró orden de captura en contra del señor Herminso Aragonés Celis, lo cierto es que esta nunca se hizo efectiva, ya que él se presentó voluntariamente a rendir indagatoria, quedando en libertad de forma inmediata, bajo compromiso de presentarse ante las autoridades cuando fuera requerido. Seguidamente, se refirió a las fuentes normativas relacionadas con la responsabilidad patrimonial del Estado por falla del servicio judicial, concluyendo que en el caso sometido a consideración no existía ningún documento relacionado con la privación de la libertad del señor Herminso Aragonés Celis, razón por la cual el A quo consideró que “no es posible realizar un juicio real que permita determinar la antijuridicidad imputable al Estado por la privación de la libertad y verificar si a partir de ella, se produjo una situación injusta para el accionante”. Por otra parte, consideró que no se demostró que la orden de captura hubiese sido arbitraria o abiertamente ilegal, por el contrario, consideró que la Fiscalía dio cumplimiento al artículo 250 de la Constitución Política. 5 Fls.195 a 198 C.1 6 Fls.202 y 203 C.1. 7 Fl.305 C.1. 8 Fls.331 a 349 C. P. Finalmente, el Tribunal señaló que no existía medio de prueba alguno que acreditara el desplazamiento forzado aludido en la demanda, bajo una serie de afirmaciones que no cuentan con respaldo probatorio.

III. EL RECURSO DE APELACION Contra lo así decidido se alzó la parte demandante9 con fundamento en las siguientes razones: 1. “Sobre los hechos objeto de análisis en el presente proceso de reparación directa y su prueba”: relata el apelante la situación de los derechos humanos de los pobladores de Cajamarca en el contexto del conflicto armado. 2. “Los hechos constitutivos del daño antijurídico que se encuentran probados: actividad penal del Estado”: el accionante hizo un recuento de los hechos narrados en la demanda. 3. “Responsabilidad del Estado por actividad jurisdiccional”: en este aspecto el apelante realizó un análisis de la evolución que ha tenido la responsabilidad por la actividad de los jueces, y precisó que se presenta en dos ocasiones, la primera, por aquellos daños causados por actos propiamente de caracter jurisdiccional y la segunda, por actos u omisiones que no comportan tal naturaleza. 4. “Responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad”: el demandante hizo referencia a los artículos 242 y 414 del Decreto 2700 de 1991, artículos 65 y ss de la Ley 270 de 1996, precisando que el Consejo de Estado consideró que a partir de la entrada en vigencia de la ley estatutaria de la administración de justicia, esta entraría a regular el régimen de responsabilidad del Estado por ejercicio de la actividad jurisdiccional a partir del 15 de marzo de 1996, no pudiéndose limitar el alcance de los mencionados artículos. 5. “Acerca de la imputabilidad de los hechos generadores del daño a la administración: diferencias entre título de imputación y régimen de

responsabilidad”: señala el apelante que “el Tribunal en su fallo parece tratar indistintamente los conceptos de título de imputación y régimen de responsabilidad. En el primer caso nos encontramos ante la denominación 9 Fls.352 a 366 C.1 especial del daño que la ley otorga a los eventos de responsabilidad estatal por actividad de sus funcionarios judiciales. El Art. 65 de la citada Ley 270 de 1996 dispone que habrá lugar a la responsabilidad estatal cuando como consecuencia de “los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales”. Es así como precisa que se pueden distinguir los tres títulos de imputación de la norma antes mencionada, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, error jurisdiccional y privación injusta de la libertad, los cuales se diferencian de los clásicamente definidos por la jurisprudencia. Descendiendo al caso analizado, el apelante manifiesta que “si bien se constata que la víctima firmó una diligencia de compromiso luego de presentarse voluntariamente, por la cual se obligaba a dirigirse ante la Fiscalía 14 seccional, a cargo de la instrucción penal, cada vez que esta entidad así lo requiriera. Esa premisa en (sic) insuficiente para afirmar que no se causó un daño antijurídico, pues el adelantamiento de un proceso penal conlleva una carga pública que, luego de ser absuelto, se considera antijurídica; y que tiene como consecuencia evidentes restricciones para movilizarse al interior del país o para salir de él. En suma, aunque no hay una detención intramural, si es constante la afección en sus

derechos a la libre locomoción, a la tranquilidad, al libre establecimiento de domicilio, a la honra y buen nombre, entre otras”. “De esta forma resulta fundamental la distinción entre una privación jurídica de la libertad y una privación material de la libertad. No siendo concurrentes en todos los casos ambas hipótesis; pues en la primera de ellas hay una decisión de parte de autoridad competente de imponer una medida de aseguramiento que restringe los derechos del ciudadano procesado; mientras que la segunda es complemento o consecuencia de la anterior en los eventos en que se impone una detención preventiva, ya sea en establecimiento carcelario o domiciliaria (…)” En consecuencia, considera que en el presente caso la privación de la víctima fue injusta por cuanto no estaba en el deber jurídico de soportar la investigación que se adelantó en su contra, correspondiéndole por lo tanto a la Fiscalía responder por los daños irrogados. 6. “Sobre el desplazamiento de los demandantes”: al respecto, se pone de presente que como consecuencia de las imputaciones hechas al señor Aragonés de estar incurso en el delito de rebelión, él y su familia fueron objeto de amenazas y atentados desde agosto de 2003, que culminó con su desplazamiento, que aún persiste.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público guardó silencio.

V. CONSIDERACIONES 1.- Aspectos procesales 1.1. Legitimación en la causa La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”10, o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que

figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones. En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes Maira Alejandra Aragonés Gómez y Jaime Aragonés Gómez en su calidad de hijos de Hermiso Aragonés, quienes en la condición aducida se encuentran legitimados en la causa por activa con los registros civiles de nacimiento. A su vez, acuden al plenario, Jhon Jairo, Catherine y Carlos Alberto Aragonés Gómez en su condición de hijos de crianza11, quienes se encuentran legitimados 10 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. 11 Con relación a los hijos de crianza, la postura reiterada de la Jurisprudencia, constitucional y contenciosa, ha permitido que acreditada por cualquiera de los medios probatorios la circunstancia o relación de especial afecto y protección que se adjetiva como “hijo de crianza”, se infieran los padecimientos y perjuicios que les legitiman para comparecer ante el Juez y solicitar la indemnización de tales perjuicios, esto es, se infiera la legitimación material para actuar en acción de reparación directa. No obstante, la Sala ha considerado que debe, igualmente, ser rigurosa en cuanto a la prueba de la relación de crianza en legitimación de su interés dentro del sub lite y para en la causa por activa por cuanto el trato, la fama y el tiempo, elementos

necesarios para acreditar está condición se encuentran demostrados con las declaraciones extra juicio12-13 de Carlos Edilson Osorio Salazar y Blanca Damaris Molina de Céspedes, quienes son coincidentes en afirmar que los demandantes eran conocidos como hijos del privado de la libertad y que éste los tenía “bajo su responsabilidad”. Igualmente, obra en el plenario la diligencia de indagatoria14 rendida por Herminso Aragonés en la que manifestó que tenía 4 hijos, entre ellos los aquí demandantes15. cuya acreditación se remite a lo establecido por el artículo 399 del Código Civil Colombiano sobre la prueba de la posesión notoria del estado civil. De igual forma, respecto a la posesión notoria del estado de hijo, ya sea legítimo o de crianza, la Sala recogió los criterios expuestos por la Corte Suprema de Justicia al prever como elementos configurativos de dicho estado, el trato, la fama y el tiempo. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección

C. Sentencia de 8 de abril de 2014. Exp.:25.279. 12 Fls.134-135 C.1 13 Con relación a las declaraciones extra proceso, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 12 de noviembre de 2014. Exp.: 27.578 y de 27 d agosto de 2015. Exp.:48.995 “El artículo 298 del C.P.C. taxativamente establecía en cabeza del juez el deber de rechazar de plano los testimonios extraproceso que pretendieran usarse para fines judiciales, cuando estos no cumplieran con los requisitos allí establecidos, es decir: (i) cuando no se trataran como prueba anticipada, (ii) cuando no se practicaran por persona gravemente enferma

y (iii) cuando se omitiera la citación de la parte contraria, a menos que se declarara bajo la gravedad de juramento que se ignoraba su ubicación. Sin embargo, en ambos casos, esto es cuando el testimonio extraprocesal se rendía con fines extra judiciales o judiciales, para que pudiera ser apreciable por el juez, se requería del cumplimiento de los requisitos de la ratificación, según el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil. (…) No obstante lo anterior, la Sala prevé que actualmente los artículos 188 y 222 del nuevo Código General del Proceso permitieron que “las declaraciones extraprocesales que se aporten con la demanda pueden ser valoradas sin necesidad de que sean ratificadas (…) aun cuando no hayan sido practicadas con audiencia de la entidad demandada (…)”. En este sentido, aunque la norma citada no es aplicable al caso concreto, por cuanto es posterior a la práctica de la declaración extra proceso sobre la cuales se discute e, incluso, es posterior a la presentación e iniciación del proceso que aquí se debate, también es claro que ella recoge el giró que en materia probatoria ha dado nuestro derecho procesal e ilumina la interpretación o valoración que el Juez contencioso administrativo, dentro del Estado Social de Derecho debe hacer de la prueba, en atención a los principios de prevalencia del interés sustancial o material de los derechos subjetivos sobre el simplemente formal o procesal”. 14 En cuanto a la valoración de la diligencia de indagatoria rendida por el actor, esta Corporación ha sostenido: “la indagatoria puede ser concebida como medio de defensa y a la vez medio de prueba de la cual pueden sustraerse no solo lo que al investigado le beneficia, sino eventualmente

lo que le compromete jurídicamente, lo cual no contraría la protección del derecho a no auto incriminarse como lo ampara el artículo 33 constitucional, en la medida que no se obtenga una confesión forzada, por medios intimidatorios. (…). En estos casos, la valoración integral de las pruebas obrantes en el proceso administrativo, han permitido que las indagatorias no solo sean tomadas como medio de defensa judicial cuando estas satisfacen los principios de contradicción, necesidad, pertinencia y conducencia, sino también como medios de convicción válidos para el fallador judicial, de tal suerte que sí pueden ser incorporadas a los procesos de responsabilidad estatal. En el presente caso, se hace necesaria la valoración de la indagatoria para el análisis integral del caso, ya que la etapa instructiva de 1999 padece serios vicios de legalidad; adicionalmente, se cuenta con la sentencia penal y la resolución sancionatoria de la DIAN, los cuales son medios de convicción que apuntan en un mismo sentido, esto es, el conocimiento válido al momento de imponer la medida de aseguramiento (…)” - Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 26 de noviembre de 2015, exp.36.170, reiterada en sentencias del 13 de abril de 2016, exp. 40.111 y del 8 de noviembre de 2016. Exp.44697, proferida de la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación. 15 Fls.245 – 249 C.4 Aunado a lo anterior, está acreditado que los demandantes eran hijos de la compañera permanente del actor, según consta en los registros civiles de nacimiento de éstos últimos.

A su vez, acude al plenario Martha Uribía Gómez en su calidad de compañera permanente16 de la víctima directa, quien en la condición aducida se encuentra legitimada en la causa por activa, pues obran las declaraciones extra juicio17 de Carlos Edilson Osorio Salazar y Blanca Damaris Molina de Céspedes quienes son coincidentes en afirmar que la demandante es la compañera permanente de la víctima. Además, corrobora la existencia de la unión marital que fruto de ella nacieron Maira Alejandra Aragonés y Jaime Aragonés Gómez, según se infiere de los correspondientes registros civiles de nacimiento, aunado a que en la diligencia de indagatoria rendida por Herminso Aragonés dentro del proceso penal, éste manifestó que convivía en unión libre con la demandante18. Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación – Consejo Superior de la Judicatura – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Fiscalía General de la Nación, frente a lo cual debe preverse que el asunto que aquí se conoce fue de conocimiento de las Fiscalías y los Juzgados Penales en las etapas de instrucción y juzgamiento a la luz de la Ley 600 de 2000, en razón a lo cual la Sala considera que las entidades demandadas se encuentran legitimadas en la causa por pasiva. 1.2.- Caducidad de la acción de reparación directa La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone

16 Al respecto, para establecer el medio probatorio idóneo en la acreditación de la calidad alegada por esta demandante, es de resaltarse la naturaleza fáctica de la unión marital, pues, esta comporta una situación de hecho que produce efectos jurídicos Entonces en relación con la prueba de la unión marital de hecho, según lo dispuesto por el texto inicial del artículo 4° de la Ley 54 de 1990, antes de la modificación introducida por el artículo 2° de la Ley 979 de 2005, la existencia de la unión marital de hecho se acredita por los medios ordinarios de prueba, consagrados en el Código de Procedimiento Civil, es decir, por los contenidos en el artículo 175 ibídem, a saber: la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez. 17 Fls.134-135 C.1 18 Fls.245 – 249 C.4 que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 200119, y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y

formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo20. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez21. Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación22. En el caso concreto, la Sala observa que el demandante fue absuelto mediante providencia que quedó ejecutoriada el 21 de marzo de 200623 y la demanda de reparación directa tuvo lugar el 12 de marzo de 2008, esto es, dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A.

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado 19 ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero.

Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto) 20 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909.

21 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372. 22 Consejo de Estado, Auto de 9 de mayo de 2011, Rad. 40.324. 23 En atención a que la Sala no encuentra establecida la fecha exacta en que la providencia de preclusión fue notificada al procesado ni aparece constancia de ejecutoria de la misma, para determinar con certeza a partir de cuándo habrá de computarse el término de caducidad, prevé que en aplicación de los artículos 178 y 187 del Código de Procedimiento Penal, la providencia fue proferida el 9 de marzo de 2006, momento que se adiciona con 3 días de notificación personal, 1 día de notificación por estado y 3 días de ejecutoria, que en el caso de autos corresponden al 21 de marzo de 2006, fecha que se acoge como término a partir del cual se contabiliza la caducidad de la acción. Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”24. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo25 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

3. El derecho a la libertad individual 24 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 25 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM,

No.4, 2000, p.174. Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía

de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

4. Profundización de la noción del daño y daño antijurídico en los eventos de privación injusta de la libertad. 4.1.- Noción del daño y daño antijurídico.

Por daño ha de entenderse la lesión definitiva a un derecho o a un interés jurídicamente tutelado de una persona. Daña que deberá ser personal, cierto y directo, tal y como lo explica Mazeaud: “Es un principio fundamental del derecho francés, aun cuando no esté formulado en ningún texto legal, que, para proceder judicialmente, hay que tener un interés: «Donde no hay interés, no hay acción». Una vez establecido el principio, ha surgido