CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-2009-00038-01(40267)-2016

NORMATIVIDAD DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADOFundamento constitucional / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL

DAÑO ANTIJURÍDICO / CLÁUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

DAÑO ANTIJURÍDICO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / ANTIJURICIDAD DEL DAÑO - Aquel que no se está en el deber jurídico de soportar / ADMINISTRACIÓN PUBLICA / CARGAS PÚBLICAS El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.” NOTA DE RELATORÍA: Sobre la noción de daño antijurídico, consultar sentencia de 25 de

marzo de 2003, Exp. C-254, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO - Atribución fáctica y jurídica / FACTOR DE ATRIBUCIÓN DEL DAÑO / FALLA DEL SERVICIO / TEORÍA DEL

RIESGO EXCEPCIONAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PUBLICAS La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Primera posición. Teoría subjetiva o restrictiva / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de acreditación / DETENCIÓN ILEGAL La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial. (…) Así las cosas, tal

declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la primera posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar providencia de 2 de mayo de 2007, Exp. 15989, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Segunda posición / IMPUTACIÓN OBJETIVA - Eventos de procedencia / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de demostrar lo injusto de la detención En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la segunda posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 17 de noviembre de 1995, Exp. 10056, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Tercera posición. Existencia de decisión absolutoria sin importar la clase de restricción / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Aunque la absolución no provenga de los eventos de imputación objetiva En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. (…) En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414

EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA

/ CULPA GRAVE / DOLO / CONCEPTO DE CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / CONCEPTO DE CULPA GRAVE / APRECIACIÓN DE LA CULPA

CIVIL / CULPA DE LA VÍCTIMA

[E]l artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.” (…) Asimismo, la culpa exclusiva de la víctima, es entendida como “la violación por parte de ésta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado”, y tal situación releva de responsabilidad al Estado cuando la producción del daño se ha ocasionado con la acción u omisión de la víctima, por lo que esta debe asumir las consecuencias de su proceder. (…) Y se entiende por culpa grave no cualquier equivocación, error de juicio o actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, sino aquel comportamiento que revista tal gravedad que implique “manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suele emplear en sus negocios propios”, en los términos del Código Civil.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 68 / LEY 270 DE 1996ARTICULO 70 / CÓDIGO CIVIL

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / HURTO AGRAVADO Y CALIFICADO / RECEPTACIÓN / DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO / CONTRA LA EFICAZ Y RECTA IMPARTICIÓN DE JUSTICIA / DETENCIÓN PREVENTIVA / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN - El sindicado no cometió el delito / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CAUSAL DE EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD / HECHO DE LA VÍCTIMA - Comportamiento gravemente culposo del demandante / CULPA GRAVE / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / CONFIGURACIÓN DE LA

CULPA / CAUSALES EXCLUYENTES DE LA RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO

[L]a Sala encuentra configurada la culpa grave de la víctima en, i) al incumplir con la prohibición legal de quedarse con uniformes de uso privativo de las fuerzas militares y no entregarlos a la entidad militar para que esta adelantara el procedimiento respectivo, ii) guardar elementos en su inmueble de los cuales desconocía su procedencia; por último, iii) desconocer los datos de su “amigo” pues no pudo suministrarlos a los policiales, ni a la autoridad judicial competente, por lo que faltó a su deber de guardar diligencia y cuidado. (…) Dadas las particularidades del presente caso y los elementos de prueba a los cuales se hizo alusión, está demostrado en el expediente la culpa grave y exclusiva de la víctima, en el acaecimiento del daño -privación injusta de la libertad-, por lo que no es posible endilgarle responsabilidad al ente demandado.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez

Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., siete (7) de julio de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 73001-23-31-000-2009-00038-01(40267) Actor: RAFAEL LOPEZ ESTRADA Demandado: LA NACION - FISCALIA GENERAL DE LA NACION - MINISTERIO

DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se confirma la sentencia que negó las pretensiones de la demanda porque se configuró un eximente de responsabilidad como lo es la culpa exclusiva de la víctima. Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad del Estado - El derecho a la libertad individual - Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad. Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte actora2 contra la sentencia del 12 de noviembre de 20103 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Fue presentada el 4 de junio de 20074 por Rafael López Estrada obrando en nombre propio, quien mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa contenida en el artículo 86 del C.C.A, solicitó que se declare administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación -Ministerio de

Defensa NacionalPolicía Nacional, Consejo Superior de la Judicatura y Fiscalía General de la Nación por los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado 2 Fls.358-363 C.P 3 Fls. 339-2453 C.P 4 Fls. 34-48 C.1 libertad del actor, y que, en consecuencia, sean condenados a pagar por perjuicios morales5 y materiales6 la suma de 206.525.000.

2. Como fundamento de sus pretensiones la parte actora expuso los siguientes hechos7: El día 13 de agosto de 2006 siendo las 20:30 horas unidades de la Policía Nacional allanaron la finca de la familia del señor Rafael López Estrada en el procedimiento incautaron unos bienes y detuvieron al actor junto con el administrador de la finca, tal situación se dio porque un informante señaló que allí se guardaban unos elementos que fueron hurtados de un camión de la empresa Coomotor que se había realizado cerca de la jurisdicción el 10 de agosto de la misma anualidad por unos hombres que portaban prendas de uso privativo de las Fuerzas Militares Los capturados fueron judicializados por la policía por la mercancía que

encontraron en la finca y se les endilgo también el hurto del camión de la empresa Coomotor con fundamento en la denuncia que fue interpuesta por el conductor del vehículo, y en consecuencia fueron dejados a disposición de la Fiscalía General de la Nación mediante informe “116 GRANT SIJIN DETOL”, previo a ello fueron presentados ante la prensa como piratas terrestres. La Fiscalía Seccional 30 del Espinal - Tolima dictó orden de captura por los delitos de Hurto Agravado y Receptación, contra Rafael López Estrada privándolo de su libertad por un espacio de 45 días “y manteniéndole en suspenso su libertad por cuatro meses (4) acarreándole a él y a su familia un sufrimiento exagerado y una carga pública que no es normal exigirle a todo ciudadano”. El 19 de diciembre de 2006 la Fiscalía Seccional 30 del Espinal - Tolima precluyó la investigación “en cuanto atañe el hecho punible contra la propiedad, debe la instancia indicar que hecho un nuevo estudio de las piezas procesales que conforman la foliatura, en esta oportunidad procesal no vislumbra culpabilidad alguna en cabeza de los señores LÒPEZ ESTRADA (…)” (resaltado propio) (…) “se reitera, ante la ausencia de prueba alguna que demuestre algún grado de participación en los delitos que se les reprocharon 5 Pidió 250 S.M.LM.V 6 El actor señaló que los perjuicios materiales por daño emergente y lucro cesante: “a) ingresos dejados de percibir $9.000.000; b) hurto de su socio $75.600.000; c) honorarios jurídicos $10.000.000; d) gastos

penitenciarios $2.000.000, e) pago nuevo empleo”. 7 Fls. 34-48.C.1 en las correspondientes diligencias de indagatoria … se ordena EL ARCHIVO DEFINITVO”. (Negrilla de la Sala)

3. El trámite procesal Admitida la demanda8 y noticiada al Fiscal General de la Nación9 al Ministro de Defensa10 y al Director de la Policía Nacional11, el asunto se fijó en lista. 3.1. En escrito radicado el 26 de septiembre de 2007 el apoderado de la NaciónMinisterio de Defensa Nacionaldio respuesta a la demanda12 oponiéndose a las pretensiones y propuso la excepción de falta de legitimación por pasiva pues “la Policía Nacional es independiente administrativa y presupuestalmente del Ministerio de Defensa razón por la cual es erróneo dirigir la demanda en contra de la entidad que represento (…) el segunda lugar, el acto administrativo del que se desprende la nulidad, emanó de la Dirección General de la Policía Nacional y es ella, en forma exclusiva, quien puede sustentar el contenido de dicho acto”. 3.2. Por otra parte, la Nación -Ministerio de DefensaPolicía Nacional radicó escrito el 5 de octubre de 200713 con el que contestó la demanda, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones en consideración a que no se reúnen las condiciones del artículo 90 de la Constitución Política para declarar la responsabilidad y proferir condena, toda vez que si bien se ha podido ocasionar un daño, este no es antijurídico pues el actor estaba en la obligación de soportarlo. 3.2.1 Con respecto a las publicaciones en los medios de comunicación, señaló

que esta no puede ser catalogada como afectación del buen nombre, el debido proceso y el principio de inocencia que le asistía al demandante pues los diarios informan en términos presuntivos, sin asegurar o endilgar responsabilidad alguna al sindicado. 3.3. Finalmente, la Fiscalía General de la Nación contestó la demanda mediante escrito radicado el 4 de octubre de 200714, oponiéndose a todas y cada una de las 8 Fls. 219 -220 C.1 9 Fl.223 C.1 10 Fl. 224 C.1 11 Fl. 225 C.1 12 Fls. 279-283 C.1 13 Fls. 235-252 C.1 14 Fls. 263-272 C.1 pretensiones toda vez que no se incurrió en falla de la administración por omisión, retardo, irregularidad, ineficacia o ausencia del servicio, asimismo, se le respetó el debido proceso al actor, además el demandante tenía el deber de soportar la carga de detención preventiva, por lo que en el caso concreto no existe un daño antijurídico, ya que para que éste exista deben reunirse una serie de elementos tales como el nexo de causalidad entre la detención y el error jurisdiccional. 3.3.1 La entidad demanda se pronunció respecto de cada una de las pretensiones y señaló: i) que no se encuentra probada en la demanda que el actor percibiera $200.000 diarios, ii) que no puede pretender que se le reconozca el valor de los cerdos hurtados, pues esa responsabilidad recae en su socio a quien debería denunciar, iii) demanda los honorarios de abogado, cuando en el contrato anexo,

es suscrito para la defensa de dos personas, respecto del cual es claro que al ser una defensa común, igual categoría tendrían los gastos de abogado, hoy pretende recuperar sumas que ni siquiera invirtió, y iv) frente a los gastos que asumió cuando estuvo detenido, lo cierto es que el INPEC asume la comida y alojamiento de los reclusos, por lo que no es de recibo esa pretensión. 3.3.2 Propuso las excepciones: i) de “falta de interés en la causa, pues al no haberse adelantado ninguna actuación que violara a normativa vigente, no está llamada la parte actora a reclamar la reparación de daño alguno” y ii) la genérica la que se desprende de los hechos, de las pruebas y las normas legales pertinentes. Después de decretar15 y practicar pruebas, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión16, oportunidad que fue aprovechada por la parte demandante17, la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional18 y la Fiscalía General de la Nación19.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En fallo del 12 de noviembre de 2010 el Tribunal Administrativo de Tolima decidió negar las pretensiones de la demanda20 porque la Fiscalía ejerció su actividad 15 Fls. 301-302 C.1 16 Fl. 315 C.1 17 Fls.316-321 C.1 18 Fls 322-334 C.1 19 Fls.335-338 C.1 20 Fls. 339-355 C.P investigativa y el señor Rafael López Lastre estaba obligado a soportar las consecuencias de su actuar, pues al guardar en la bodega de su finca objetos

hurtados le imponía la carga pública de soportar la investigación penal y por eso no puede endilgarle al Estado responsabilidad alguna.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Por medio de escrito radicado del 10 de noviembre de 201021, la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, por cuanto consideró que el juez A quo no se pronunció respecto de la responsabilidad de la Policía Nacional.

Indicó que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que “el Estado Colombiano debe responder por la privación injusta de la libertad, aun si la absolución es consecuencia de la duda, (…)”, respecto al caso sub examine señaló que se encuentra probado que la Fiscalía Seccional 30 del Espinal - Tolima precluyó la investigación a favor del señor López Estrada pues al analizar las pruebas dentro del proceso penal no vislumbraron culpabilidad alguna en cabeza del sindicado.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público mediante escrito del 26 de abril de 2011 solicitó22 que se modifique la sentencia de primera instancia en cuanto declaró la falta de legitimación en la causa del Ministerio de Defensa -Policía Nacional-, para en su lugar se le absuelva de responsabilidad a esta demandada y se declare la culpa exclusiva de la víctima, ya que la investigación penal se adelantó porque el actor fue capturado en el caso de flagrancia o cuasiflagrancia de infracción penal o de policía pues en la finca del actor fue encontrada una “(…) mercancía hurtada, además de uniformes militares, munición, y otros elementos (…)”.

Recalcó que para hablar de culpa de la víctima se impone acreditar de manera inequívoca que su acción u omisión fue la causa fehaciente para que se librara en su contra orden de captura y para que se decidiera mantenerlo privado de la libertad. Es claro que el señor López Estrada decidió guardar en su finca unas 21 Fls. 358-363 C.P 22 Fls.387 – 411 C.P cajas de “un amigo” de quien omitió hacer una plena identificación y dicha mercancía fue hurtada a un camión de Coomotor. No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado procede la Sala a desatar la alzada previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos previos 1.1 Legitimación en la causa En primer lugar, la jurisprudencia constitucional se ha referido a la legitimación en la causa, como la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”23, de forma tal que cuando una de las partes carece de dicha calidad o condición, no puede el juez adoptar una decisión favorable a las pretensiones demandadas.

Por su parte, esta Corporación24 ha sostenido que la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Entendido así el concepto de legitimación en la causa, es evidente que cuando ella falte, bien en el demandante o bien en el demandado, la sentencia no puede ser inhibitoria sino desestimatoria de las pretensiones aducidas, pues querrá decir que

quien las adujo o la persona contra las que se adujeron no eran las titulares del derecho o de la obligación correlativa alegada. 1.1.1 Legitimación en la causa por pasiva En el caso de autos la parte actora solicitó que se declare administrativa y patrimonialmente responsable a la Fiscalía General de la Nación y a la Policía 23 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. 24 Sentencia del 23 de octubre de 1990. Expediente No. 6054. Nacional de la privación injusta de la libertad del demandante, como posible autor del delito de Hurto Calificado Agravado y Receptación. Al respecto, la Sala observa que de conformidad con el artículo 331 del Código de Procedimiento Penal – Ley 600 de 2000, vigente para la época de los hechos, es competencia de la Fiscalía General de la Nación, abrir la instrucción penal con el fin de determinar si se ha infringido la ley penal, quien o quienes son los autores o participes de la conducta punible, los motivos determinantes que influyeron en la violación de la ley penal, las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se realizó la conducta, entre otros factores. Asimismo, el ente investigador una vez haya abierto la instrucción penal y escuchado al procesado en indagatoria, por medio de Resolución interlocutoria deberá definir la situación jurídica de éste, indicando si hay lugar o no a imponer medida de aseguramiento de detención preventiva, en los términos del artículo 354 de la normatividad en comento. En consecuencia, en el caso en estudio la Sala considera que es la Fiscalía General de la Nación la llamada a responder en caso de encontrarse injusta la

privación de la libertad del señor Rafael López Estrada, por cuanto es en ella y no en la Policía Nacional, en quien recae la facultad de definir la situación jurídica del procesado, aun cuando esta última haya actuado a lo largo del proceso, en ejercicio de sus facultades de policía judicial. Pues en virtud de lo dispuesto en los artículos 311 y 312 del Código de Procedimiento Penal – Ley 600 de 2000, el Fiscal General de la Nación o sus delegados son los servidores competentes para dirigir y coordinar las funciones de Policía Judicial. Según lo previsto en el artículo 316 ibidem, una vez iniciada la investigación penal, la Policía Nacional o quien ejerza las funciones de Policía Judicial sólo podrá actuar a órdenes de la Fiscalía. En conclusión, la Sala considera que es la Fiscalía General de la Nación quien decide la imposición de la medida de aseguramiento y que si bien la Policía Nacional actúa como policía judicial, esta función la ejerce bajo la coordinación de la Fiscalía General de la Nación. Por lo cual en el caso de autos hay lugar a declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva, en cabeza de la Policía Nacional.

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y

la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”25. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo26 que permita la mejora o la 25 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 26 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad

civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

3. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

4. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial27.

También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber

que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”28. 27 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 28 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”29 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,30-31 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del

artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”32 En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privació