CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-2009-00220-01(43930)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Condena. Caso medida de detención preventiva a ciudadano sindicado por la comisión de los delitos de concierto para delinquir y cohecho propio / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTADSentencia absolutoria. Régimen de imputación de responsabilidad objetivo / INVESTIGACIÓN PENAL - Denuncia anónima Todas estas probanzas demuestran que el (…) [el señor] (…) se encontró privado de la libertad por un periodo de 2 años y 14 días, en virtud de un proceso penal que terminó con una sentencia absolutoria a su favor (…). Así que entonces se abre paso la responsabilidad del Estado, a título objetivo. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque; sobre el particular, ver las consideraciones expresadas en los votos disidentes de los exps. 35796 numerales 2 y 3, 37100, 36146 y 48842 numeral 5. RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MORALES POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Actualización de sumas. Fórmula actuarial / PERJUICIOS MORALES - Aplicación de criterio de unificación jurisprudencial. Periodo de privación superior a 18 meses / PERJUICIOS MORALES - Reconoce 100 smlmv a las víctimas Se encuentra acreditado que la privación injusta de la libertad tuvo lugar por el término de 2 años y 14 días, esto es, entre el 14 de junio de 2002 y el 28 de junio de 2004, inclusive, situación que ubica a los demandantes en el primer rango

indemnizatorio, esto es, el correspondiente a la privación superior a 18 meses, en donde se reconoce la suma equivalente a 100 s.m.l.m.v dentro del primer nivel de cercanía afectiva. (…) En consecuencia, la Sala condenará al pago de la indemnización de perjuicios morales. DAÑOS CAUSADOS A LA VIDA DE RELACIÓN POR LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Niega / PRUEBA DICTAMEN PERICIALNo cumple requisitos de claridad, solidez ni exhausitividad Sobre el dictamen pericial con el cual la parte actora pretende acreditar el perjuicio causado, se destaca que el mismo no le trae convicción suficiente a esta Sala, entre otras cosas, porque no cuenta con los requisitos de claridad, solidez, exhaustividad, precisión y calidad de fundamentos, que debe tener en cuenta el juez al momento de apreciar un dictamen, de conformidad con lo establecido en el artículo 232 del Código General del Proceso; así bajo la óptica de la sana crítica, esta Sala encuentra que el mencionado dictamen no es suficiente. Pero aunado a lo anterior, se destaca que el mismo ni siquiera hace referencia a la situación manifestada en la demanda y en la cual hace consistir el perjuicio que pretende le sea indemnizado, esto es, como ya se dijo, en la imposibilidad de relacionarse plenamente con su compañera permanente, por lo cual se tendrá por no demostrado el perjuicio alegado como daño a la vida de relación.

RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE LUCRO CESANTE POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Niega pago

de salarios retenidos, ya fueron cancelados con antelación / SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES / LUCRO CESANTE - Actualización de sumas. Fórmula actuarial La parte actora solicitó por concepto de lucro cesante la suma equivalente a la “indexación del 50% de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos que fueron retenidos a éste servidor público”, al respecto la Sala encuentra acreditado que mediante resolución 1852 de 6 de agosto de 2004, el Director General de la Policía Nacional ordenó la cancelación de los haberes retenidos al señor (…), sin embargo, en el expediente no obra prueba alguna de la cantidad de dinero que le fue retenido, resultando imposible para esta Sala actualizar una suma de dinero no demostrada. (…) Por lo anterior, se negará esta pretensión. RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE DAÑO EMERGENTE - Niega solicitud de subsidio de vivienda, , ya fueron cancelados con antelación Por concepto de daño material en la modalidad de daño emergente, la parte actora solicitó el pago del “subsidio de vivienda que otorga la Policía Nacional a favor de los Suboficiales que se encuentran en las condiciones y rango que detenta el servidor público, Sargento (…)”. La Sala negará esta pretensión, pues es claro que no se le ocasionó ningún perjuicio en este sentido, no sin antes hacer un llamado de atención, tanto a los demandantes como a los apoderados, con el fin de recordarles que sus actuaciones en el proceso deben ser de buena fe y atendiendo a la lealtad procesal, características que, a simple vista, no recubren

esta pretensión de la demanda. Adicionalmente, se solicitó en el recurso de apelación el reconocimiento de los honorarios pagados al apoderado en el proceso penal, solicitud que no puede ser tenida en cuenta por esta Sala toda vez que se realizó en una etapa procesal impertinente para ello.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., ocho (08) de marzo del dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 73001-23-31-000-2009-00220-01(43930)

Actor: JOSÉ NINSO MORENO CASTAÑO Y OTROS

Demandado: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE

ADMINISTRACIÓN JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Descriptor: Revoca la sentencia en la que se negaron las pretensiones de la demanda, toda vez que el actor fue absuelto porque no cometió el hecho. Restrictor: Aspectos procesales – Legitimación en la causa / caducidad de la acción de reparación directa / Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado / El derecho a la libertad individual / Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad / Unificación Jurisprudencial sobre liquidación de perjuicios morales. Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 20 de febrero de 2012 por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Fue presentada el 02 de septiembre de 2008 por los señores José Ninso Moreno Castaño, María Luisa García Solano, Luisa Fernanda Moreno García, Jeimy Alejandra Moreno Garzón, Zahira Alexandra Moreno García, Laura Daniela Moreno García y Carlos Arturo Moreno Tique mediante apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, en la cual solicitó que se declarara a la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y a la Fiscalía General de la Nación responsables de los perjuicios ocasionados a los demandantes con la privación injusta de la que fue objeto el actor.

Como consecuencia de la anterior declaración solicitó el pago, por concepto de perjuicios materiales, el 50% de la indexación de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos que fueron retenidos el 23 de julio de 2002, y el equivalente al subsidio de vivienda que otorga la Policía Nacional a favor de los suboficiales; por concepto de perjuicios inmateriales, en su modalidad de daño moral solicitó el equivalente a 1.000 salarios mínimos mensuales para todos y cada uno de los demandantes; y en la modalidad de daño a la vida de relación se pidió la suma de $80.000.000 para el señor Moreno Castaño.

2. La Sala sintetiza los hechos que sirven como fundamento de las pretensiones, así: El señor José Ninso Moreno Castaño se desempeñaba como miembro de la Policía Nacional en el municipio de Prado - Tolima. En virtud de una denuncia anónima 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado. relacionada con la permanencia de miembros de grupos armados insurgentes en la zona, el homicidio de algunas personas, y la aquiescencia de las autoridades al respecto; se inició investigación penal por los delitos de concierto para delinquir y cohecho propio, en contra del señor José Ninso Moreno Castaño y otros.

El señor Moreno Castaño fue privado de la libertad, en su contra se profirió resolución de acusación el 16 de abril de 2003 y, finalmente, fue absuelto por el Juzgado Segundo Especializado de Ibagué en sentencia del 28 de junio de 2004, la cual fue confirmada por el Tribunal Superior de Ibagué – Sala Penal, en providencia del 7 de septiembre de 2006.

3. El trámite procesal La demanda fue inadmitida2 y subsanada por la parte actora3; posteriormente fue remitida por competencia - factor territorial al Tribunal Administrativo del Tolima4, el cual avocó conocimiento y admitió la demanda5. Noticiadas las partes demandadas de la existencia del proceso, la Fiscalía General de la Nación dio respuesta al escrito demandatorio oponiéndose a las pretensiones de la demanda6.

Decretadas y practicadas las pruebas7, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público, para alegar y rendir concepto de fondo, respectivamente8. Oportunidad que fue

aprovechada por la Fiscalía General de la Nación; las demás partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En fallo del 20 de febrero de 2012 el Tribunal Administrativo del Tolima9 resolvió negar las pretensiones de la demanda. Para el efecto, consideró que no existe responsabilidad atribuible al Estado, pues existían razones serias que permitieron el inicio de la investigación y la consecuente privación de la libertad. 2 Fls. 33 y 34 del C.1. 3 Fls. 35 y 36 del C.1. 4 Fls. 36 a 37 del C.1. 5 Fls. 45 y 46 del C.1. 6 Fls. 65 a 81 del C.1. 7 Fl. 82 y 83 del c.1. 8 Fl. 93 del C1 9 Fls. 144 a 151 del C.P.

El A quo realizó un análisis del fundamento normativo y el régimen aplicable a la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad en vigencia de la ley 270 de 1996. Y concluyó: “[…] La Sala denegará las súplicas de la demanda, teniendo en cuenta que no hay argumento para catalogar como antijurídico al daño que pudo haber sufrido el demandante en virtud de los días que estuvo privado de su libertad, ya que en su caso, la autoridad actuó en forma diligente, no fue arbitraria, subjetiva, ni caprichosa, puesto que existieron elementos de juicio que justificaban el acto, y aunque el proceso penal culminó con una providencia absolutoria por aplicación del principio in dubio pro reo, no por ello puede aceptarse que la privación de la

libertad haya sido injusta, y por lo tanto revista el carácter de indemnizable.”

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así decidido se alzó la parte demandada10, y en el escrito de apelación la apoderada sostuvo que la sentencia impugnada desconoce el precedente jurisprudencial, argumentando que la posición de esta Corporación en materia de responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad consiste en que así la preclusión o absolución se haya basado en argumentos diferentes a los eventos contemplados en el artículo 414 del decreto 2700 de 1991, como en este caso, basada en la aplicación del principio del in dubio pro reo; ello no le da carácter de justa a la privación de la libertad.

Para fundamentar lo anterior, el actor transcribió algunos apartes de una jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional. Continuó haciendo referencia a los elementos que configuran la responsabilidad del Estado, y concluyó haciendo alusión a los perjuicios que derivaron de la privación injusta de la libertad, y adicionalmente, solicitó el pago de los honorarios de abogado como un daño material en la modalidad de daño emergente.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público guardó silencio. 10 Fls. 153 a 167 del C.P.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, la Sala procede a desatar la alzada previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES 1.- Aspectos procesales 1.1.- Legitimación en la causa La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el

interés sustancial que se discute en el proceso”11, o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones. En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes José Ninso Moreno Castaño (afectado), Luisa Fernanda Moreno García, Jeimy Alejandra Moreno Garzón, Zahira Alexandra Moreno García, Laura Daniela Moreno García y Carlos Arturo Moreno Tique (hijos); quienes se encuentran legitimados en la causa por activa con los registros civiles de nacimiento12. A su vez, acude al plenario María Luisa García Solano en su condición de compañera permanente13, cuya calidad se encuentra acreditada con las declaraciones extra proceso14 11 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. 12 Fls. 2 a 5 de C.2 de pruebas. 13 Al respecto, para establecer el medio probatorio idóneo en la acreditación de la calidad alegada por esta demandante, es de resaltarse la naturaleza fáctica de la unión marital, pues, esta comporta una situación de hecho que produce efectos jurídicos Entonces en relación con la prueba de la unión marital de hecho, según lo dispuesto por el texto inicial del artículo 4° de la Ley 54 de 1990, antes de la modificación introducida por el artículo 2° de la Ley 979 de 2005, la existencia de la unión marital de hecho se acredita por los medios ordinarios de prueba, consagrados en el

Código de Procedimiento Civil, es decir, por los contenidos en el artículo 175 ibídem, a saber: la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez. 14 Con relación a las declaraciones extra proceso, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 12 de noviembre de 2014. Exp.: 27.578 y de 27 d rendidas por Irma Yaneth Méndez García y María del Carmen Suarez Herreras, personas cercanas a la víctima directa, quienes son coincidentes en afirmar que María Luisa García Solano y el señor José Ninson Moreno Castaño mantienen una unión marital de hecho15. Asimismo, el dicho de las declarantes es corroborado con el contenido de la diligencia de indagatoria16 rendida dentro del proceso penal por José Ninso Moreno Castaño, quien manifestó dentro de sus generales de ley que se encontraba “casado” con María Luisa García Solano, a lo cual se suma el hecho de que dentro de dicha unión nacieron 3 hijas, la mayor de ellas nacida en el año 1992, hechos estos que son indicativos de la existencia de vínculo entre la víctima y la compañera permanente y que la legitima en la causa por activa. Por otra parte, la Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial, frente a lo agosto de 2015. Exp.:48.995 “El artículo 298 del C.P.C. taxativamente establecía en cabeza del juez el deber de rechazar de plano los testimonios extraproceso que pretendieran usarse para fines judiciales, cuando estos no cumplieran con los requisitos allí establecidos, es decir: (i) cuando no

se trataran como prueba anticipada, (ii) cuando no se practicaran por persona gravemente enferma y (iii) cuando se omitiera la citación de la parte contraria, a menos que se declarara bajo la gravedad de juramento que se ignoraba su ubicación. Sin embargo, en ambos casos, esto es cuando el testimonio extraprocesal se rendía con fines extra judiciales o judiciales, para que pudiera ser apreciable por el juez, se requería del cumplimiento de los requisitos de la ratificación, según el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil. (…) No obstante lo anterior, la Sala prevé que actualmente los artículos 188 y 222 del nuevo Código General del Proceso permitieron que “las declaraciones extraprocesales que se aporten con la demanda pueden ser valoradas sin necesidad de que sean ratificadas (…) aun cuando no hayan sido practicadas con audiencia de la entidad demandada (…)”. En este sentido, aunque la norma citada no es aplicable al caso concreto, por cuanto es posterior a la práctica de la declaración extra proceso sobre la cuales se discute e, incluso, es posterior a la presentación e iniciación del proceso que aquí se debate, también es claro que ella recoge el giró que en materia probatoria ha dado nuestro derecho procesal e ilumina la interpretación o valoración que el Juez contencioso administrativo, dentro del Estado Social de Derecho debe hacer de la prueba, en atención a los principios de prevalencia del interés sustancial o material de los derechos subjetivos sobre el simplemente formal o procesal”. 15 Fl. 10 del C.2. de pruebas 16 En cuanto a la valoración de la diligencia de indagatoria rendida por el actor, esta Corporación ha sostenido: “la indagatoria puede ser concebida como medio de defensa y a la vez medio de

prueba de la cual pueden sustraerse no solo lo que al investigado le beneficia, sino eventualmente lo que le compromete jurídicamente, lo cual no contraría la protección del derecho a no auto incriminarse como lo ampara el artículo 33 constitucional, en la medida que no se obtenga una confesión forzada, por medios intimidatorios. (…). En estos casos, la valoración integral de las pruebas obrantes en el proceso administrativo, han permitido que las indagatorias no solo sean tomadas como medio de defensa judicial cuando estas satisfacen los principios de contradicción, necesidad, pertinencia y conducencia, sino también como medios de convicción válidos para el fallador judicial, de tal suerte que sí pueden ser incorporadas a los procesos de responsabilidad estatal. En el presente caso, se hace necesaria la valoración de la indagatoria para el análisis integral del caso, ya que la etapa instructiva de 1999 padece serios vicios de legalidad; adicionalmente, se cuenta con la sentencia penal y la resolución sancionatoria de la DIAN, los cuales son medios de convicción que apuntan en un mismo sentido, esto es, el conocimiento válido al momento de imponer la medida de aseguramiento (…)” - Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 26 de noviembre de 2015, exp.36.170, reiterada en sentencias del 13 de abril de 2016, exp. 40.111 y del 8 de noviembre de 2016. Exp.44697, proferida de la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación. cual debe preverse que el asunto que aquí se discute fue de conocimiento de los entes investigador y juzgador en las etapas de instrucción y juzgamiento a la luz de la Ley 600

de 2000, razón por la que la Sala considera que las entidades demandadas están legitimadas en la causa por pasiva. 1.2.- Caducidad de la acción de reparación directa La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 200117, y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo18. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez19. Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación20. 17 ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación

de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto) 18 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909, M.P. Delio Gómez Leyva. 19 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 20 Consejo de Estado, auto de 9 de mayo de 2011, Rad. 40.324, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. En el caso concreto, la Sala observa que el demandante fue absuelto mediante providencia que quedó ejecutoriada el 06 de octubre de 200621 y la demanda de reparación directa tuvo lugar el 02 de septiembre de 2008, esto es, dentro del término de caducidad de 2 años previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A.

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”22. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe 21 Fecha en la que se venció el término para recurrir en casación, según consta en el Fls.92 C.1 (reverso) 22 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003.

contribuir con un efecto preventivo23 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

3. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

4. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial24. 23 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de

una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. 24 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”25. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”26 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la

libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,27-28 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”29 25 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de junio de 2007, Expediente: 15989. 26 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 27 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 28 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien

haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave. 29 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995, expediente: En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria,