CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-2009-00468-01(48801)-2017

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Declaratoria de incumpliendo de contrato de arrendamiento / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - Por falta de pago de las obligaciones a cargo de la arrendadora / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTOOperó la caducidad de la acción El 29 de septiembre de 2009, la Empresa Generadora de Energía del Tolima S.A. E.S.P.- EGETSA presentó demanda, en ejercicio de la acción contractual, en la cual solicitó que se declarara que la sociedad Gestión Energética S.A. E.S.P. GENSA incumplió el Contrato de Arrendamiento No. 026 A de 2003, celebrado inicialmente entre el Instituto de Planificación y Promoción Soluciones Energéticas IPSE –que posteriormente lo cedió a la demandada GENSA S.A. E.S.P.- y la Empresa Generadora de Energía del Tolima S.A. E.S.P. EGETSA, incumplimiento que se concretó en la falta de pago de las obligaciones a cargo de la arrendadora. RÉGIMEN CONTRACTUAL APLICABLE - Ante disparidad en el régimen jurídico que gobierna a las partes del contrato / RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO - Aplicación de las normas de la ley 80 de 1993 En la relación que se encuentra en controversia intervino, por un lado, el Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas, establecimiento público sometido al régimen de contratación estatal, y, por otro, la Empresa Generadora de Energía del Tolima EGETSA S.A. E.S.P., cuyos vínculos contractuales habrían de gobernarse por las normas previstas en las leyes 142 y 143 de 1994. Así pues,

ante la disparidad del régimen normativo llamado a informar los negocios jurídicos celebrados por ambas entidades, la Sala advierte que en este caso la relación negocial que habría de surgir entre ambos extremos debió regirse por las normas del Estatuto de Contratación Estatal. En primer término, (…) en el sector de los servicios públicos domiciliarios sólo pueden ser prestadores de los mismos y, por tanto, sujetos de su ámbito de cobertura, los identificados en los artículos 15 y 17 [de la ley 142 de 1994]. Igual conclusión se extrae del articulado de la Ley 143 de 1994, cuya lectura permite identificar como entidades facultadas para celebrar contratos para confiar en forma temporal la organización, prestación, mantenimiento y gestión de cualquiera de las actividades del servicio público de electricidad a la Nación, los departamentos y municipios y a las empresas públicas para celebrar los demás tipos de contratos. De ahí que al no identificarse el IPSE con alguna de esas denominaciones se concluye que su actividad contractual no se encuentra bajo el amparo de la regulación de los servicios públicos a la que se ha hecho mención. Un segundo elemento que debe destacarse guarda relación con el hecho de que en el caso subexamine la entidad estatal que se encuentra sometida al Estatuto de Contratación Estatal, IPSE, habría de ser la que fungiría como contratante en la relación obligacional, es decir, que sería la que entregaría a un tercero, regido por el derecho privado, la explotación de un bien y de la actividad comercial derivada del mismo, por manera que ha de ser el instrumento normativo de derecho público el que rija este vínculo, en tanto su función se encuentra claramente concebida para concretar el fin estatal allí sumido.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 15 / LEY 142 DE 1994ARTÍCULO 17 / LEY 143 DE 1994

PRÓRROGA DEL CONTRATO - No es procedente ampliar el plazo contractual cuando se encuentra vencido / AMPLIACIÓN DEL PLAZO - sólo pueden prorrogarse los plazos contractuales que se encuentran vigentes Se pone de presente que aun cuando en el contenido del otrosí se consignó que dicho acuerdo prorrogaba el Contrato No. 026 A 2003 por siete meses, contados a partir del 1 junio de 2006, la Sala advierte que, según se ha sostenido de manera reiterada por la jurisprudencia de esta Corporación en casos similares, dicha clase de pacto no habría de tener la virtualidad de ampliar el plazo contractual en cuanto a partir del mismo se pretendió derivar un amparo convencional retroactivo y, por otro lado, extender un término que ya se encontraba fenecido. NOTA DE RELATORÍA: Frente a la inviabilidad de prorrogar un plazo contractual vencido, consultar sentencias de 29 de enero de 2014, Exp. 26869, CP. Mauricio Fajardo Gómez; de 31 de julio de 2014, Exp. 21184, CP. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero; y de 29 de abril de 2015, Exp. 28977, CP. Hernán Andrade Rincón (E) VENCIMIENTO DEL PLAZO CONTRACTUAL - Caducidad de la acción contenciosa frente a la inviabilidad de prorrogar el contrato / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTENCIOSA - Prorrogas suscritas cuando el término

inicial se hallaba fenecido no son tenidas en cuenta en para la terminación del contrato / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTENCIOSA - Conteo del término desde la culminación del plazo contractual inicial En un asunto semejante al que ocupa la atención de la Sala, esta Subsección consideró que la acción se encontraba caducada en la medida en que la ampliación del plazo contractual dispuesta a través de un contrato adicional suscrito cuando ya el término inicial se hallaba vencido, no tenía vigor para extenderlo. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el término de caducidad de la acción contenciosa en los casos en los que se evidencia la inviabilidad de prorrogar un plazo contractual vencido, consultar sentencias de 9 de julio de 2014, Exp. 26549, CP. Hernán Andrade Rincón; de 9 de septiembre de 2015, Exp. 42296, CP. Hernán Andrade Rincón; de 5 de octubre de 2016, Exp. 36712, CP. Hernán Andrade Rincón. REGLAS DE INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS - Consideraciones sobre el régimen jurídico aplicable por cuenta de la mutación de la naturaleza de las partes / REGLAS DE INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS - Régimen jurídico que debe imperar en contratos adicionales, prórrogas u otrosíes, cuando el contrato inicial se suscribe bajo una regencia legal distinta / RÉGIMEN LEGAL DEL CONTRATO - Será el que gobierne la celebración del acuerdo inicial La Sala conviene la necesidad de acudir a las distintas posturas jurisprudenciales que se han creado en relación con el régimen jurídico que debe imperar en los

contratos adicionales, prórrogas u otrosíes, cuando quiera que el contrato inicial se suscribe bajo una normativa y el que le sigue se celebra bajo una regencia legal distinta. Sin embargo, se aclara que aunque en este evento la disparidad normativa que se encuentra en discusión no obedece al cambio de legislación por razón de la expedición de una reforma o de una disposición derogatoria, sino a la norma que resulta aplicable a la relación subsiguiente, por cuenta de la mutación de la naturaleza de las partes. (…) Del derrotero jurisprudencial más reciente se extrae que la línea imperante en materia del régimen legal aplicable a los contratos adicionales y a las prórrogas u otrosíes, será el que gobierne la celebración del contrato inicial. La justificación que sirve de apoyo a la tesis trazada y que para el caso concreto resulta de suma relevancia por la estrecha coincidencia que guarda, radica en que las prórrogas y/o lo contratos adicionales y/o otrosíes, no obstante fungir como mecanismos para introducir algunas modificaciones al contrato inicial, ya sea en su plazo, valor, alcance o ajuste obligacional, en cualquier caso y comoquiera que no trastornan o desdibujan su objeto, no constituyen un nuevo acuerdo, por manera que derivan su existencia del contrato primigenio y de allí penden los elementos de su esencia. Dicho en otras palabras, sin la previa existencia del contrato original, el contrato adicional, su prórroga o su otrosí no estarían llamados a subsistir. NOTA DE RELATORÍA: En relación con el régimen jurídico que debe imperar en los contratos adicionales,

prórrogas u otrosíes, cuando el contrato inicial se suscribe bajo una normativa distinta, consultar conceptos de la Sala de Consulta y del Servicio Civil, de 25 de abril de 2002, Exp. 1391, CP. César Hoyos Salazar; de 13 de diciembre de 2004, Exp. 1614, C.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce; de 2 de agosto de 2013, Exp. 2149, CP. Augusto Hernández Becerra. Y sentencias de 30 de octubre de 2003, Exp. 17213, CP. María Elena Giraldo Gómez; de 11 de febrero de 2009, Exp. 16653, CP. Ruth Stella Correa Palacio. RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO - Aplicación de las reglas que gobernaron el convenio inicial aunque la naturaleza de las partes haya mutado / RÉGIMEN JURÍDICO DEL OTROSÍ DEL CONTRATO - Normas comprendidas en la Ley 80 de 1993 por ser las que gobernaron el acuerdo inicial Se concluye que en cuanto el otrosí suscrito el 31 de julio de 2006 derivó su existencia del contrato primigenio, con independencia de que la naturaleza de los extremos co-contratantes hubiera variado antes de la celebración de aquel, el régimen legal llamado a informarlo correspondía al que gobernó el convenio del cual pendió su génesis, esto es, las normas compendiadas en la Ley 80 de 1993. AMPLIACIÓN DEL PLAZO DEL CONTRATO - No era procedente por haberse suscrito luego de haber fenecido el término estipulado / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD - No tiene en cuenta la prórroga del contrato /

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Operó el fenómeno jurídico de caducidad / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALESPresentada por fuera del término de ley No resultaba ajustado a derecho pretender, dos meses después de su vencimiento, dotar de causa jurídica retroactiva la relación de hecho mantenida en ese período -1 de junio a 31 de julio de 2006-, debido a que, (…) su existencia debía sujetarse a la misma solemnidad a la que se ciñó el acuerdo del cual pendía, formalidad que se imponía observar antes del vencimiento del plazo que aspiraba extender y no meses después de haber fenecido el término estipulado. (…) Así las cosas, en consideración a que el plazo del Contrato No. 026 A-2003 que se reputa incumplido venció el 1 de junio de 2006, desde entonces se habría de iniciar el cómputo de los seis meses previstos legalmente para su liquidación, ya fuere bilateral o unilateral. En línea con lo anotado, como el plazo de liquidación se cumplía el 2 de diciembre de 2006, a partir de ese momento la parte actora contaba con dos años para impetrar la correspondiente acción contractual, los que finalizaban el 3 de diciembre de 2008. (…) Al haberse interpuesto la demanda el 29 de septiembre de 2009, la Sala concluye que la acción se ejerció fuera del término legalmente establecido, sin que esta conclusión se altere por el hecho de que el 30 de junio de ese mismo año se hubiera radicado la solicitud de conciliación prejudicial, puesto que para esa fecha ya la acción se encontraba caducada. NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - No es dable su declaratoria al haber

operado la prescripción extraordinaria / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Posibilidad se sanearse por la prescripción extraordinaria. Fundamento normativo Al margen de lo expuesto en precedencia, la Sala no deja de lado el hecho de que tanto la decisión de primera instancia como el argumento de la apelación giran alrededor de la declaratoria oficiosa de nulidad absoluta del Contrato No. 026 -A2003, por lo que ante ese panorama cabría interrogarse si a pesar de haberse constatado la configuración de la caducidad de la acción resultaría viable abordar el análisis relativo a aquel fenómeno. Acontece sin embargo que, en voces del artículo 1742 del C. C., la nulidad absoluta se sanea en todo caso por prescripción extraordinaria. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el saneamiento de la nulidad absoluta del contrato por la existencia de prescripción extraordinaria, consultar sentencia del 28 de marzo de 2012, Exp. 22471, CP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1742

PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA - Reducción del término de 20 años a 10 años mediante reforma introducida a través de la Ley 791 de 2002 Se tiene que el término de prescripción extraordinaria, con sujeción a los dictados del artículo 2532 del Código Civil, en la forma en que fue modificado originalmente por la Ley 50 de 1936, era de 20 años. Pese a lo indicado, el término de prescripción extraordinaria contemplado primigeniamente se redujo a 10 años por

mérito de la reforma introducida a través de la Ley 791 de 2002 que entró a regir el 27 de diciembre de 2002.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 2532 / LEY 50 DE 1936 / LEY 791 DE 2002

NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Improcedente por haber operado la prescripción extraordinaria En consideración a que el contrato que ocupa la atención de la Sala se celebró el 30 de mayo de 2003, esto es, bajo la regencia de la reforma introducida por la Ley 791 de 2002, imperativo resulta señalar que el plazo de prescripción era aquel previsto en esta norma, esto es, el de 10 años, por ser la ley vigente al tiempo de celebración del acuerdo. Lo dicho conduce a señalar que el vencimiento de los 10 años, contados desde la celebración del Contrato No. 026 A de 2003, y, con ello, el lindero temporal para la procedencia de su declaratoria de nulidad, se produjo el 30 de mayo de 2013, fecha anterior, incluso, a aquella en que se dictó la sentencia de primera instancia -13 de agosto de 2013-, cuya apelación se resuelve. Se sigue de lo advertido que cualquier nulidad absoluta que eventualmente hubiera pesado sobre este contrato, desde el 30 de mayo de 2013 y a la fecha se encuentra saneada por prescripción extraordinaria, situación que, por contera y contrario a lo considerado por la primera instancia, se oponía a su declaratoria.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 73001-23-31-000-2009-00468-01(48801)

Actor: EMPRESA GENERADORA DE ENERGÍA DEL TOLIMA - EGETSA S.A.

Demandado: GESTIÓN ENERGÉTICA GENSA S.A. E.S.P.

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO / Ley 80 de 1993 – TIPOLOGÍA CONTRACTUAL / arrendamiento o concesión – IMPROCEDENCIA DE

DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO POR HABER OPERADO LA PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA– INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DEL CONCEDENTE / reglas de interpretación de los contratos. Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia del trece (13) de agosto de dos mil trece (2013), dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se dispuso: “PRIMERO: DECLARAR de oficio la NULIDAD ABSOLUTA del Contrato Interadministrativo de Arrendamiento de la Central Hidroeléctrica de Prado No. 026 - A-2003 celebrado el día 30 de mayo del año 2003, entre IPSE – Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas – y EGETSA S.A. E.S.P. – Empresa Generadora de Energía del Tolima, junto con su modificación No. 1 de mayo de 2003, el otro sí de fecha 31 de julio de 2006, y la cesión del mismo suscrita

entre IPSE y GENSA S.A. “SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda. “TERCERA: Sin condena en costas. “CUARTA: Por Secretaría hágase entrega de los remanentes que por concepto de gastos ordinarios del proceso existan a favor del accionante. “QUINTA: En firme la presente providencia, por Secretaría háganse las anotaciones en el programa Siglo XXI”.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda El 29 de septiembre de 2009, la Empresa Generadora de Energía del Tolima S.A.

E.S.P.- EGETSA presentó demanda, en ejercicio de la acción contractual, en la cual solicitó que se declarara que la sociedad Gestión Energética S.A. E.S.P. GENSA incumplió el Contrato de Arrendamiento No. 026 A de 2003, celebrado inicialmente entre el Instituto de Planificación y Promoción Soluciones Energéticas IPSE –que posteriormente lo cedió a la demandada GENSA S.A. E.S.P.- y la Empresa Generadora de Energía del Tolima S.A. E.S.P. EGETSA, incumplimiento que se concretó en la falta de pago de las obligaciones a cargo de la arrendadora. Como consecuencia, solicitó que se condenara a la demandada a pagar la suma de $13.881’489.324 por concepto de perjuicios derivados del alegado incumplimiento, así como los intereses corrientes y moratorios a que hubiere lugar.

2. Los hechos En el escrito de demanda, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos: 2.1. El 30 de mayo de 2003, el Instituto de Planificación y Promoción de

Soluciones Energéticas IPSE y la Empresa Generadora de Energía del Tolima EGETSA S.A. E.S.P. celebraron el Contrato No. 026 A 2003, cuyo objeto lo constituyó el arrendamiento de la Central Hidroeléctrica de Río Prado. Como retribución por el goce de la planta arrendada se pactó un canon mensual de $10’000.000 y el plazo se fijó en 36 meses. 2.2. Se indica en la demanda que para la época en que se suscribió el contrato, la Central Hidroeléctrica del Río Prado se encontraba en un alto grado de indisponibilidad debido a su deterioro, situación que le impedía prestar el servicio de generación de energía en condiciones óptimas y, por tanto, acceder a los cargos por confiabilidad otorgados por la “CREG”. A ello se sumó que el embalse presentaba el nivel mínimo operativo, lo cual no permitía realizar despachos de generación y obstaculizaba la obtención de un resultado financiero exitoso en la operación. 2.3. Según se pactó en el contrato, el arrendatario se obligó a realizar las mejoras y reparaciones necesarias en un plazo de 36 meses por valor de $5.568’000.000 y, además, se comprometió a realizar unas mejoras y reparaciones prioritarias por valor de $1.726’500.000, consideradas urgentes para detener el deterioro de la planta y optimizar la generación de energía. En ese sentido, las partes acordaron que podría prorrogarse el contrato de común acuerdo por términos consecutivos de seis meses para que el arrendatario recuperara los recursos destinados a las obras. 2.4. Se indica en la demanda que fue necesario realizar reparaciones no

contempladas en el diagnóstico inicial, cuestión que amplió el término de su ejecución hasta el año 2006. 2.5. El 1 de noviembre de 2005, el IPSE cedió a favor de GENSA el contrato de arrendamiento suscrito con EGETSA, por lo que asumió, en calidad de arrendador, la totalidad de los derechos y obligaciones inherentes a la relación negocial. 2.6. Señaló el libelista que las inversiones efectuadas por la arrendataria para la realización de las obras costaron $13.881’489.324, y se agregó que su ejecución fue avalada por la arrendadora. 2.7. El 31 de mayo de 2006, GENSA solicitó a EGETSA la entrega del activo arrendado por vencimiento del término, sin embargo, la arrendataria se opuso al requerimiento, ejerció su derecho de retención y mantuvo el uso y operación del activo hasta le fueran cubiertas las obligaciones en su favor. 2.8. Mediante escrito del 31 de julio de 2006, las partes prorrogaron el contrato por siete meses a partir del 1 de junio de ese mismo año. 2.9. A pesar de haber elevado varias solicitudes ante GENSA, dirigidas a obtener el pago de las sumas adeudadas a la arrendataria, la arrendadora se negó al reconocimiento de los valores invertidos en la recuperación de la Central Hidroeléctrica de Río Prado, ahora pretendidos por la demandante.

3. Fundamentos de derecho Como fundamento de sus pretensiones, la parte actora partió de explicar que el régimen aplicable al Contrato de Arrendamiento No. 026 A 2003 correspondía al

previsto en la Ley 142 de 1994 que remitía al amparo del derecho privado. En desarrollo de su argumentación, advirtió que la tipología contractual se identificaba con un arrendamiento, en tanto así lo orientaban los elementos de su esencia. En ese punto, acotó que existieron condiciones limitadas de disfrute de la central que se determinaron por el intercambio entre la renta y la posibilidad de servirse económicamente de la central, obligaciones recíprocas que, en su sentir, constituían el criterio que tipificaba el contrato. Entre otras consideraciones, señaló que el mayor beneficio del arrendador no residía en el pago del canon por parte del arrendatario, sino en la recuperación y la optimización de la capacidad operativa de la central a cargo del arrendatario. De lo expuesto derivó la obligación del arrendador de reembolsar al arrendatario el costo de las reparaciones indispensables no locativas que el arrendatario hiciere en la cosa arrendada. Igualmente, se refirió al contenido obligacional del contrato y concluyó que la arrendataria era la dueña del resultado de la explotación económica de la central, circunstancia que imponía al arrendador la obligación de devolver las inversiones realizadas para su recuperación por el arrendatario en beneficio del arrendador. Finalmente, aludió a la necesidad de preservar el equilibrio económico del contrato y a la aplicación del principio de buena fe en la relación negocial.

4. Actuación procesal 4.1. El Tribunal Administrativo de Tolima, mediante providencia del 22 de enero de 2010, admitió la demanda y ordenó notificar de la misma a la demandada.

4.2. En proveído del 12 de noviembre de 2010 se admitió el llamamiento en garantía formulado por GENSA S.A. E.S.P. frente al IPSE. 4.3. Por auto del 9 de marzo de 2011 la primera instancia abrió el debate probatorio.

5. Contestación de la demanda – Sociedad Gestión Energética S.A. E.S.P. –

GENSA S.A. E.S.P.

Mediante escrito allegado dentro del término legal, la demandada ejerció su derecho de contradicción. En primer término, se opuso a las pretensiones, por considerar que no le asistía al demandante derecho para invocarlas. Frente a los hechos en los que se sustentó la demanda, relató que en atención a los problemas de solvencia asociados a la liquidación de Electrolima S.A. y de la Central Hidroeléctrica de Río Prado, se diseñó un sistema, a través del cual fuera posible vincular a un operador experto, al que se le fijaría un canon bajo de arrendamiento para que, además, se hiciera cargo de algunas mejoras útiles y necesarias dentro de la Central. Explicó que la razón por la que acordó un canon mensual bajo estribó en que los ingresos obtenidos por el arrendatario en su explotación, consistente en la comercialización de energía, fueran destinados en parte a la recuperación del bien. Para reafirmar lo expuesto, precisó que EGETSA presentó un modelo económico que incluía un flujo de caja en el que se evidenciaba que el valor del canon era menor al que correspondía para efectos de compensar la retribución por su explotación, a partir de la realización de las mejoras necesarias y útiles y, a su

turno, el arrendatario recibiría los ingresos obtenidos por la venta de la energía producida por la Central Hidroeléctrica de Río Prado. Afirmó que si bien el embalse se recibió por el demandante en su estado mínimo operativo, ciertamente esa situación no afectaba el modelo financiero ni los ingresos esperados, por cuanto su estimación debió basarse en los afluentes que alimentaban el embalse para determinar la cantidad de energía que estaría en capacidad de generar y de embalsar. Puntualizó que la posibilidad de prorrogar el contrato, con el fin de permitir la recuperación de los valores invertidos, era una figura de carácter facultativo que no derivaba en derecho adquirido en favor del arrendatario y una obligación en cabeza del arrendador. Negó el hecho de que el IPSE o GENSA hubieran avalado algún tipo de inversión distinta a la pactada, e hizo énfasis en que el actor no tenía derecho a ejercer la retención del inmueble, dado que no existían obligaciones insolutas a su favor. Adicionalmente, formuló las siguientes excepciones que denominó: “Caducidad de la acción”, “el IPSE y GENSA cumplieron a cabalidad las obligaciones contenidas en el contrato”, “la literalidad del contrato determina como obligación del arrendatario la construcción de las mejoras útiles y necesarias”, “la intención de las partes era la de que el arrendatario asumiera las mejoras útiles, necesarias y demás necesarias para la explotación comercial de la Central Hidroeléctrica de Prado”, “inexistencia de obligación legal o contractual de liquidar el contrato de arrendamiento”, “inexistencia de perjuicios causados”, “contrato es

ley para las partes – Pacto en contrario a las obligaciones del arrendador previstas en la ley”, “nadie puede alegar su propia culpa”, “ compensación”, “enriquecimiento sin causa”. 5.1. Contestación del llamamiento en garantía – Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas - IPSE En relación con los hechos de la demanda, sostuvo que aun cuando la Central Hidroeléctrica de Río Prado requería mantenimientos, estos correspondían a los de cualquier activo operativo, los cuales no se habían podido realizar debido al difícil estado financiero de Electrolima. Agregó que esos fueron los motivos que condujeron a la suscripción del contrato de arrendamiento con EGETSA, y por ello se estableció un canon irrisorio para que esta, a su vez, asumiera los costos de mantenimiento y realizara las mejoras útiles y necesarias dentro de la Central. En lo sucesivo, la llamada en garantía expuso los mismos argumentos de defensa esgrimidos por la cesionaria del contrato, GENSA S.A. E.S.P. Respecto de las pretensiones del llamamiento en garantía, sostuvo que el IPSE cedió todos los derechos y obligaciones derivados del contrato, de tal suerte que en caso de prosperar las pretensiones de la demanda, la satisfacción de las mismas correspondería a GENSA S.A. E.S.P. También formuló las excepciones de caducidad, falta de jurisdicción y competencia y ausencia de incumplimiento del Contrato de Arrendamiento No. 026 A 2003.

6. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Tolima declaró de oficio la nulidad absoluta del contrato de arrendamiento de la Central Hidroeléctrica de Río Prado, celebrado el

30 de mayo de 2003, junto con su modificación No. 01 de mayo de 2003, su otrosí del 31 de julio de 2006 y la cesión del mismo suscrita entre IPSE y GENSA S.A., con sustento en las siguientes consideraciones: El a quo inició por referirse a la oportunidad en que se presentó la demanda, aspecto en relación con el cual sostuvo que al vencerse la prórroga del plazo contractual el 31 de diciembre de 2006, desde entonces y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, las partes contaban con cuatro meses para liquidar el contrato de mutuo acuerdo y con dos meses más para proceder a su liquidación unilateral, término que vencía el 30 de junio de 2007. En ese sentido advirtió que al haberse impetrado la solicitud de conciliación prejudicial el 30 de junio de 2009, ese día se interrumpió el término de caducidad hasta el 29 de septiembre del mismo año, fecha en que se expidió la certificación por la Procuraduría sobre el trámite conciliatorio. De ahí que al presentarse la demanda el 29 de ese mismo mes y año coligió que la acción se ejerció oportunamente. Previo a analizar el régimen jurídico del contrato No. 026 A 2003, señaló que su tipología obedecía, en realidad, a una concesión y no a un arrendamiento como impropiamente se había titulado, afirmación que apoyó en el contenido obligacional del texto contractual. Agregó que si bien para la época en que se suscribió el contrato el IPSE era una entidad estatal y EGETSA era una sociedad con participación mayoritaria de

capital privado, cuando el contrato se encontraba en ejecución EGETSA pasó a tener capital mayoritario público. Sin embargo, para la primera instancia esta circunstancia no convirtió el acuerdo en un contrato interadministrativo como se había denominado. Luego de concluir que la tipología correspondía a la de un contrato de concesión, por cuanto el Estado trasladó la explotación, mantenimiento y operación de la Central Hidroeléctrica de Río Prado a un tercero, advirtió que a la luz de la Ley 80 su celebración no podía realizarse de manera directa. Por el contrario, debía estar precedida del procedimiento de licitación pública, etapa que en el caso concreto no se adelantó. Atendiendo al contexto planteado, el fallador de primer grado consideró que el contrato así concebido adolecía de nulidad y procedió a declararla tanto del texto originario como del documento modificatorio, del otrosí y de la cesión del negocio jurídico. En lo atinente a las restituciones mutuas, estimó que el demandante EGETSA S.A. tenía toda la explotación de la hidroeléctrica, de modo que la obtención de mayores ingresos dependía de la gestión administrativa, es decir, que el negocio beneficiaba directamente al concesionario. De ahí desprendió que no resultaba viable pretender el pago de unas mejoras cuando las mismas fueron necesarias para poder explotar plenamente el objeto concesionado y obtener ganancias.

7. El recurso de apelación 7.1. La parte demandante La Empresa Generadora de Energía del Tolima EGETSA S.A. E.S.P. presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y basó su inconformidad, esencialmente, en el hecho de que el régimen contractual que

informó el negocio No. 026 A 2003, correspondía al derecho privado y no al Estatuto de Contratación de la Administración Pública. Al efecto realizó un recuento de la normativa que le resultaba aplicable al caso y se refirió a lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 142 de 1994 y en la Ley 143 del mismo año. Así mismo, puntualizó que la tipología contractual analizada, contrario a lo considerado por el juez de primera instancia, se identificaba con un contrato de arrendamiento, no con una concesión. En suma, concluyó que al tratarse de un contrato de arrendamiento gobernado por las normas del derecho común, para su celebración no se exigía legalmente que se agotara la etapa previa de la licitación pública, por manera que su inobservancia no podría servir como fundamento jurídico para la declaratoria oficiosa de nulidad del contrato.

8. Actuación en segunda instancia 8.1. Mediante providencia del 22 de noviembre de 2013, la Sección Tercera de esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto por la demandante. 8.2. Por medio de providencia del 14 de febrero de 2014, se corrió traslado a las partes para que