CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-2009-00568-01(43786)B-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Condena. Caso captura y medida de detención preventiva contra ciudadano sindicado del delito de violencia intrafamiliar / SENTENCIA PENAL ABSOLUTORIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Declara probada. Régimen de imputación / FALLA DEL SERVICIO - Captura ilegal / FALLA DEL SERVICIO - Privación de la libertad sin orden de captura El Juzgado Promiscuo Municipal de Roncesvalles impuso medida de aseguramiento a [el demandante] (…) por el delito de violencia intrafamiliar (…) Sin embargo, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Ibagué, con funciones de conocimiento, declaró la nulidad de todo lo actuado por ilegalidad de la captura, pues no se demostró que el sindicado fuera sorprendido ni capturado al momento de cometer el delito –flagrancia-, ni tampoco existía una orden de captura previa. Así las cosas, como la privación de libertad [del demandante] (…) se fundamentó en una captura ilegal, esto es, que no fue aprendido en flagrancia ni tampoco medió una orden de captura, el título de imputación aplicable es el de falla en el servicio, lo que torna en injusta la privación de la libertad. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Jaime Orlando Santofimio; a la fecha, esta relatoría no cuenta con el medio magnético de los citados votos disidentes. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Daño antijurídico / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Hipótesis / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Artículo 90 de la Constitución

Política. Cláusula general de responsabilidad El daño antijurídico está demostrado porque [el demandante] (…) estuvo privado de su derecho fundamental a la libertad personal, desde el 28 de junio hasta el 20 de agosto de 2008. Es claro que la lesión al derecho de la libertad personal genera perjuicios que el demandante no estaba en la obligación de soportar (…) La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en el artículo 68 que establece que quien haya sido privado de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios. La jurisprudencia tiene determinado, a partir de una interpretación del artículo 90 de la Constitución Política, que cuando una persona privada de la libertad sea absuelta (i) porque el hecho no existió, (ii) el sindicado no lo cometió, o (iii) la conducta no constituía hecho punible, se configura un evento de detención injusta en virtud del título de imputación de daño especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas. A estas hipótesis, la Sala agregó la aplicación del principio in dubio pro reo, con fundamento en la misma cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado del artículo 90 CN. La privación de la libertad en estos casos se da con pleno acatamiento de las exigencias legales, pero la expedición de una providencia absolutoria, pone en evidencia que la medida de aseguramiento fue injusta y la persona no estaba obligada a soportarla.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 68 / CONSTITUCIÓN

POLÍTICA - ARTÍCULO 90

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 73001-23-31-000-2009-00568-01(43786)

Actor: ORLANDO VIDAL MORALES Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. COPIAS SIMPLES-Valor probatorio. APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD-Falla del servicio por captura ilegal.

PERJUICIO MORAL-Aplicación de criterios de sentencias de unificación. PERJUICIO MORAL-Se infiere del vínculo parental o marital. LUCRO CESANTE-Se liquida con el salario devengado. La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 25 de abril de 20131, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 20 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO Un Juez impuso medida de aseguramiento a Orlando Vidal Morales por el delito de violencia intrafamiliar y otro declaró la nulidad de todo lo actuado porque la captura fue ilegal. Califica la privación de la libertad de injusta.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda El 4 de diciembre de 2009, Orlando Vidal Morales en nombre propio y en representación de los menores Andrés Felipe Vidal Pérez y Juanita Vidal Pérez; Efigenia Morales y Benjamín Vidal Espinosa, a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa contra la Nación-Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación para que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos con ocasión de la 1 Según el Acta nº. 10 de la Sala Plena de la Sección Tercera. privación de la libertad de Orlando Vidal Morales, entre el 28 de junio y el 20 de agosto de

2008. Solicitaron 100 SMLMV para la víctima directa, 80 SMLMV para cada uno de sus hijos y su madre y 60 SMLMV para su padre, por perjuicios morales y $17.466.840 por lo dejado de percibir por la renuncia al contrato de prestación de servicios que tenía la víctima con el SENA, por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante. En apoyo de las pretensiones, la demandante afirmó que un Juez le impuso medida de aseguramiento a Orlando Vidal Morales. Resaltó que otro declaró la nulidad de todo lo actuado. Adujo que la privación de la libertad fue injusta ya que la nulidad se declaró porque la captura fue ilegal.

II. Trámite procesal El 26 de mayo de 2010 se admitió la demanda y se ordenó su notificación. En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Rama Judicial, al oponerse a las pretensiones, señaló que no incurrió en falla del servicio, pues actuó conforme a la ley. La

Nación-Fiscalía General de la Nación propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. El 4 de noviembre de 2011 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. Las partes y el Ministerio Público guardó silencio. El 20 de febrero de 2012, el Tribunal Administrativo del Tolima en la sentencia negó las pretensiones porque al ser sorprendido en flagrancia, debía soportar la carga de la privación de la libertad. La demandante interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 21 de marzo de 2012 y admitido el 11 de mayo de 2012. La recurrente esgrimió que fue injusta la privación de la libertad, pues se acreditó la falla del servicio con la providencia que declaró la nulidad de todo lo actuado. El 7 de junio de 2012 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La Nación-Fiscalía General de la Nación alegó que su actuar tuvo fundamento legal y probatorio. La Nación-Rama Judicial, la demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 19962.

Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo3, en este caso por hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.).

Caducidad

3. El término para formular pretensiones, en procesos de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente de inmueble por trabajo público o por cualquier otra causa. 2 El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad 34.985 [fundamento jurídico 3], con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce siempre en segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146 [fundamento jurídico 1]. 3 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de

junio de 1993, Rad. 7.303 y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3]. En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño4. La demanda se interpuso en tiempo -4 de diciembre de 2009porque el demandante tuvo conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado desde el 20 de agosto de 2008, fecha en que quedó ejecutoriada la providencia que declaro la nulidad de todo lo actuado [hecho probado 7.3]. Legitimación en la causa

4. Orlando Vidal Morales, Andrés Felipe Vidal Pérez, Juanita Vidal Pérez, Efigenia Morales y Benjamín Vidal Espinosa son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que el primero es el sujeto pasivo de la investigación penal y los demás conforman su núcleo familiar [hecho probado 7.6].

La Nación-Fiscalía General de la Nación-Rama Judicial está legitimada en la causa por pasiva, pues fue la entidad encargada de la investigación, de la imputación, de presentar la solicitud de medida de aseguramiento, de la legalización de captura y de la imposición de la medida de aseguramiento.

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la declaratoria de nulidad de todo lo actuado con fundamento en que la captura fue ilegal, torna en injusta la privación de la libertad.

III. Análisis de la Sala

5. Como la sentencia fue recurrida por la parte demandante, la Sala estudiará el asunto, de conformidad con el artículo 357 del CPC.

Hechos probados 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 1996, Rad. 11.425.

6. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación5, consideró que tenían mérito probatorio.

7. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 7.1 El 28 de junio de 2008, la Policía Nacional capturaron a Orlando Vidal Morales por el delito de violencia intrafamiliar, según da cuenta copia auténtica del informe rendido por la Policía y del acta de derechos del capturado (f. 308-311 c. 1). 7.2 El 29 de junio de 2008, el Juzgado Promiscuo Municipal de Roncesvalles, Tolima con funciones de control de garantías, por solicitud de la Fiscalía, legalizó la captura de Orlando Vidal Morales y le impuso medida de aseguramiento por el delito de violencia intrafamiliar, según da cuenta el audio de la audiencia (f. 228 c. 3). 7.3 El 20 de agosto de 2008, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Ibagué, Tolima con funciones de conocimiento, declaró la nulidad de todo lo actuado, según da cuenta copia auténtica del acta de la audiencia (f. 418 c. 3). La providencia quedó ejecutoriada el 20 de

agosto de 2008, pues contra ésta no procedió recurso alguno, según da cuenta copia del acta y el audio de la audiencia (f. 228 y 418 c. 3). 7.4 El 20 de agosto de 2008, Orlando Vidal Morales recuperó su libertad, según da cuenta el certificado original expedido por el Centro de Servicios Judiciales S.P.A. de Ibagué y copia auténtica de la boleta de libertad (f. 185-186 c. p y f. 253 c. 3). 7.5 El 24 de octubre de 2008, la Fiscalía General de la Nación ordenó el archivo del proceso ya que Orlando Vidal Morales y su esposa conciliaron sus diferencias, según da cuenta copia auténtica de la orden de archivo de las diligencias (f. 385-388 c.3). 5 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022 [fundamento jurídico 1]. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los argumentos de la inconformidad se encuentran consignados en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 26.984. 7.6 Orlando Vidal Morales es hijo de Efigenia Morales y Benjamín Vidal Espinosa y padre de Andrés Felipe Vidal Pérez y Juanita Vidal Pérez, según dan cuenta copias auténticas de los registros civiles de nacimiento (f. 97-99 c. 1). La privación de la libertad fue injusta por una falla del servicio

8. El daño antijurídico está demostrado porque Orlando Vidal Morales estuvo privado de su derecho fundamental a la libertad personal, desde el 28 de junio hasta el 20 de agosto

de 2008 [hechos probados 7.1 y 7.4]. Es claro que la lesión al derecho de la libertad personal genera perjuicios que el demandante no estaba en la obligación de soportar.

9. La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en el artículo 68 que establece que quien haya sido privado de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.

La jurisprudencia6 tiene determinado, a partir de una interpretación del artículo 90 de la Constitución Política, que cuando una persona privada de la libertad sea absuelta (i) porque el hecho no existió, (ii) el sindicado no lo cometió, o (iii) la conducta no constituía hecho punible, se configura un evento de detención injusta en virtud del título de imputación de daño especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas. A estas hipótesis, la Sala agregó la aplicación del principio in dubio pro reo,7 con fundamento en la misma cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado del artículo 90 CN8. La privación de la libertad en estos casos se da con pleno acatamiento de las exigencias legales, pero la expedición de una providencia absolutoria, pone en evidencia que la medida de aseguramiento fue injusta y la persona no estaba obligada a soportarla. Si el procesado es exonerado por cualquier causa distinta de las mencionadas, la reparación solo procederá cuando se acredite que existió una falla del servicio al 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, Rad. 15.463 [fundamento

jurídico 2.2.2]. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 diciembre de 2006, Rad. 13.168 [fundamento jurídico 5] y sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, Rad. 23.354 [fundamento jurídico 2.3.2]. 8 El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146 [fundamento jurídico 3]. momento de decretarse la medida de aseguramiento, es decir, que no se cumplían los requisitos legales para la restricción de la libertad9. La Sala ha sostenido que en todos los casos es posible que el Estado se exonere si se acredita que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o de la propia víctima en los términos del artículo 70 de la Ley 270 de 1996.

10. El Juzgado Promiscuo Municipal de Roncesvalles impuso medida de aseguramiento a Orlando Vidal Morales por el delito de violencia intrafamiliar [hecho probado 7.2].

Sin embargo, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Ibagué, con funciones de conocimiento, declaró la nulidad de todo lo actuado por ilegalidad de la captura [hecho probado 7.3], pues no se demostró que el sindicado fuera sorprendido ni capturado al momento de cometer el delito –flagrancia-, ni tampoco existía una orden de captura

previa. Así lo puso de relieve la providencia al indicar: […] Si no existe el fenómeno de la flagrancia y fue el argumento que sostuvo jurídicamente el juez de control de garantías de primer nivel, resulta absolutamente improcedente la legalización de la captura y la captura se torna indiscutiblemente en ilegal porque no había orden de captura ni había flagrancia técnicamente considerada, en consecuencia, esa captura refulge abiertamente ilegal, no podía hacerla la Policía […]. (f. 228 c. 3 CD) Así las cosas, como la privación de libertad de Orlando Vidal Morales se fundamentó en una captura ilegal, esto es, que no fue aprendido en flagrancia ni tampoco medió una orden de captura, el título de imputación aplicable es el de falla en el servicio, lo que torna en injusta la privación de la libertad. En tal virtud, el daño es imputable a la Nación-Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación y, por ello, se revocará la sentencia apelada. Indemnización de perjuicios 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, Rad. 18.960 [fundamento jurídico 3.3].

10. La demanda solicitó el reconocimiento de 100 SMLMV, a favor de la víctima directa, 80 SMLMV para cada uno de sus hijos y su madre y 60 SMLMV para su padre, por concepto de perjuicios morales.

Recientemente, la Sección Tercera unificó sus criterios de indemnización de perjuicios morales en los eventos de privación injusta de la libertad10. En esta providencia se

trazaron unos parámetros de guía para la tasación del daño moral de acuerdo a factores como la duración de la privación de la libertad y el grado de parentesco de los demandantes en relación con la víctima directa. Estos derroteros quedaron consignados en el siguiente cuadro: Cuando se demuestra que el demandante es padre, hermano, hijo o cónyuge de la víctima el perjuicio moral se infiere del vínculo parental o marital existente entre los demandantes y la persona víctima del hecho11. Orlando Vidal Morales fue privado de la libertad durante un periodo de 1.7 meses y está acreditado que es hijo de Efigenia Morales y Benjamín Vidal Espinosa y padre de Andrés Felipe Vidal Pérez y Juanita Vidal Pérez [hechos probados 7.1, 7.4 y 7.6]. Demostrada la relación de parentesco, con base en los criterios arriba expuestos, se reconocerá 35 SMLMV para la víctima directa, sus padres y sus hijos.

11. La demanda solicitó el reconocimiento del lucro cesante, $17.466.840 a favor de Orlando Vidal Morales, por los dineros dejados de percibir por la renuncia al contrato de prestación de servicios con el SENA. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, Rad. 36.149

[fundamento jurídico 7.1]. 11 Cfr. Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia del 17 de julio de 1992, Rad. 6.750. Orlando Vidal Morales tenía un contrato de prestación de servicios con el Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA como instructor de formación profesional titulada en asistencia administrativa por un valor de $17.466.840 y un plazo de ejecución de 8 meses,

según da cuenta copia del contrato de prestación de servicios nº. 8 suscrito el 26 de marzo de 2008 y certificación original expedida por esa entidad (f. 8-11 c.1). Al estar demostrado que el demandante ejercía una actividad económica y como el contrato de prestación de servicios era por un valor total de $17.466.840, se deduce que Orlando Vidal Morales percibía mensualmente $2.183.355, suma que será actualizada, de conformidad con la siguiente fórmula: Vp = Vh x índice final_ índice inicial

Donde: Vp= Valor presente Vh= Valor histórico índice12 final a la fecha de esta sentencia: 137,71 (mayo de 2017) índice inicial al momento de la detención: 98,46 (junio de 2008) VP = $2.183.355 Índice final – mayo de 2017 (137,71) = $3053.725

Índice inicial – junio de 2008 (98,46) El período de indemnización será el comprendido entre el 29 de junio de y el 20 de agosto de 2008 [hechos probados 7.1 y 7.4], esto es 1,7 meses. La liquidación se realizará de conformidad con la siguiente fórmula: S = Ra (1+ i) n - 1 i Donde: Ra= ingreso base de liquidación i= interés legal n= periodo de indemnización S = $3.053.725 (1 + 0,004867) 1,7 – 1 = $5200.171 12 Estos factores corresponden a los índices de precios al consumidor que pueden ser consultados

en el Banco de la República: http://www.banrep.gov.co/es/ipc. 0,004867

12. Finalmente, de conformidad con el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVÓCASE la sentencia del 20 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima y, en su lugar, se dispone: PRIMERO. DECLÁRASE no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación-Fiscalía General de la Nación. SEGUNDO. DECLÁRASE patrimonialmente responsable a la Nación-Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación, por la privación injusta de la libertad de Orlando Vidal Morales. TERCERO. CONDÉNASE a la Nación-Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación a pagar por concepto de perjuicios morales a Orlando Vidal Morales, Andrés Felipe Vidal Pérez, Juanita Vidal Pérez, Efigenia Morales y Benjamín Vidal Espinosa, la suma equivalente en pesos a 35 SMLMV para cada uno. CUARTO. CONDÉNASE a la Nación-Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación a pagar a Orlando Vidal Morales, por concepto de lucro cesante, la suma de cinco millones doscientos mil ciento setenta y un pesos $5.200.171. QUINTO. Sin condena en costas

SEXTO. CÚMPLASE lo dispuesto en esta providencia, en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. SÉPTIMO. En firme este fallo DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento y expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias pertinentes conforme a la ley.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Sala Aclaró voto

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE