CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-2010-00035-02(51066)

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE

APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE

ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / NORMAS PROCESALES EN LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / APLICACIÓN DEL CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / VIGENCIA DEL CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / APLICACIÓN DE LA VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO / TRANSICIÓN DE LA LEY / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / TRANSICIÓN DE LA NORMA / REMISIÓN DE LA NORMA La Sala estima necesario precisar que al presente asunto le resultan aplicables las reglas del Código Contencioso Administrativo -Decreto 01 de 1984-, toda vez que la demanda se interpuso el 29 de diciembre de 2010, vale decir, en vigencia de dicha norma y antes de que entrara en vigor la Ley 1437 de 2011, por la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que prescribe en el artículo 308 la regla de transición para procesos iniciados en vigencia del anterior estatuto, conforme a la cual los mismos se seguirán rigiendo por el Código Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / CUANTÍA DEL PROCESO / PROCESO DE DOBLE

INSTANCIA El Consejo de Estado es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2 y 75 de la Ley 80 de 1993. También le asiste competencia a la Sala para conocer de este asunto, toda vez que el monto de la pretensión indemnizatoria ascendió a $2.620’623.736,98, suma que excede los 500 SMLMV a la fecha de la presentación de la demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 2 / LEY 80 DE 1993ARTÍCULO 75

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA /

CONTRATISTA / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / EXIGIBILIDAD DE LA GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA / PÓLIZA DE SEGURO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / INVÍAS / ENTIDAD ESTATAL / CONTRATANTE Las sociedades Estudios Técnicos S.A. e Inconal S.A., personas que conformaron el Consorcio Progresar, están legitimadas en la causa por activa, puesto que fungieron como parte contratista en el contrato de obra 2040 de 2004, respecto del cual se expidió el acto administrativo objeto de la presente controversia, en el cual se ordenó hacer efectiva la garantía de estabilidad de la obra contenida en una póliza de seguros expedida por Mundial de Seguros S.A. hasta el monto de la cobertura de la póliza y, además, se le impuso al contratista la obligación de pagar

el excedente. Por su parte, el Instituto Nacional de Vías -Invíasse halla legitimado en la causa por pasiva, toda vez que actuó como entidad estatal contratante en el negocio jurídico objeto de la controversia y expidió el acto administrativo demandado. ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA / EXIGIBILIDAD DE LA GARANTÍA DE

ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA / DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL

SINIESTRO / OCURRENCIA DEL SINIESTRO / ACTO ADMINISTRATIVO

CONTRACTUAL / INVÍAS / APLICACIÓN DEL ESTATUTO GENERAL DE

CONTRATACIÓN / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Se observa que, en el sub-lite, se demandó un acto administrativo contractual, por medio del cual el Instituto Nacional de Vías -Invíasdecidió declarar ocurrido el siniestro de estabilidad de la obra y ordenó hacer efectiva la garantía. De conformidad con lo estipulado en el artículo 77 de la Ley 80 de 1993, los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual serán susceptibles del ejercicio de la acción contractual, lo que nos lleva a concluir que la acción incoada es la correcta.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 77

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA / EXIGIBILIDAD DE LA GARANTÍA DE

ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA / DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL

SINIESTRO / OCURRENCIA DEL SINIESTRO / ACTO ADMINISTRATIVO

CONTRACTUAL / INVÍAS / EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

ACTO ADMINISTRATIVO EJECUTORIADO / NOTIFICACIÓN DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL /

SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN /

REANUDACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN /

CONCILIACIÓN FALLIDA / OPORTUNIDAD PARA LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / INEXISTENCIA DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN En lo atinente al ejercicio oportuno de la acción de controversias contractuales, el artículo 136 -numeral 10 del C.C.A.- dispone que “el término de caducidad será de dos (2) años, que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento”. En el presente caso, el Instituto Nacional de Vías -Invías-, mediante Resolución (…), declaró ocurrido el siniestro de estabilidad de la obra y ordenó hacer efectiva la garantía, acto administrativo que fue objeto del recurso de reposición interpuesto por el Consorcio Progresar y la compañía aseguradora Mundial de Seguros S.A., el cual fue resuelto mediante Resolución (…), que confirmó lo decidido. El acto administrativo quedó ejecutoriado (…), de acuerdo con la constancia obrante en el

expediente. Teniendo en cuenta que la notificación de la Resolución (…) se surtió (…), al día siguiente empezó a correr el término de los dos años para presentar la demanda. En consecuencia, el plazo corrió, en principio (…); sin embargo, en virtud del trámite del procedimiento de conciliación extrajudicial que se surtió, el término para presentar la demanda se prorrogó (…), y como dicha presentación se produjo (…) resulta evidente que lo fue en tiempo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 10

COSA JUZGADA / OBJETO DE LA COSA JUZGADA / PRINCIPIO DE COSA JUZGADA / ALCANCE DE LA COSA JUZGADA / CARACTERÍSTICAS DE LA COSA JUZGADA / REQUISITOS DE LA COSA JUZGADA / LÍMITES DE LA COSA JUZGADA / EFECTOS DE LA COSA JUZGADA / CONFIGURACIÓN DE LA COSA JUZGADA / ELEMENTOS DE LA COSA JUZGADA / FINALIDAD DE LA COSA JUZGADA / PRINCIPIO DE NON BIS IN IDEM / ALCANCE DEL PRINCIPIO DE NON BIS IN IDEM / CONCEPTO DE PRINCIPIO DE NON BIS IN IDEM / COSA JUZGADA EN PRINCIPIO NON BIS IN IDEM / ELEMENTOS DEL PRINCIPIO DE NON BIS IN IDEM / INTANGIBILIDAD DE LA SENTENCIA / SENTENCIA EN FIRME / ELEMENTOS DE LA COSA JUZGADA / IDENTIDAD

DE PARTES / IDENTIDAD DE OBJETO / IDENTIDAD DE CAUSA

Como es bien sabido, el derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la C.P., encuentra una de sus manifestaciones en el cumplimiento de los principios constitucionales de la cosa juzgada y del non bis in ídem, ambos dirigidos al mismo objetivo, esto es, a la prohibición para el juez de resolver dos veces el mismo asunto, razón por la cual se debe abstener de pronunciarse sobre hechos, conductas o asuntos previamente finiquitados en otro proceso judicial en virtud de los principios mencionados. Su conocimiento se debe limitar exclusivamente al análisis y decisión de cuestiones que no hayan sido debatidas y resueltas en un proceso judicial anterior. Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 332 del C.P.C., existe cosa juzgada entre dos procesos judiciales y ésta puede ser declarada en el juicio posterior, cuando i) ambos procesos versan sobre el mismo objeto (eadem res); ii) ambos juicios se fundan en la misma causa (eadem causa petendi); y, iii) existe identidad jurídica de partes (eadem conditio personarum) entre ambos procesos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 332

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la cosa juzgada ver sentencia de la Corte Constitucional, sentencia T 652, del 27 de noviembre de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz y sentencia T 162, del 30 de abril de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

ACTO ADMINISTRATIVO / VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / COSA JUZGADA / ALCANCE DE

LA COSA JUZGADA / CARACTERÍSTICAS DE LA COSA JUZGADA / REQUISITOS DE LA COSA JUZGADA / ELEMENTOS DE LA COSA JUZGADA / IDENTIDAD DE OBJETO / IDENTIDAD DE CAUSA / NULIDAD DEL

ACTO ADMINISTRATIVO / SENTENCIA / EFECTOS DE COSA JUZGADA /

NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / EFECTO ERGA OMNES / EFECTO

ERGA OMNES DE LA SENTENCIA / LÍMITES DEL RECURSO DE

APELACIÓN / DEMANDA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / CONTENIDO DE LA DEMANDA De acuerdo con lo anterior, cuando se trate de una sentencia que ha resuelto sobre la validez de un determinado acto administrativo, para efectos de determinar si operó o no la cosa juzgada no resulta indispensable el elemento “identidad de partes”, pues la norma, en sus dos primeros incisos, referidos a las sentencias que declaren o nieguen la nulidad de actos administrativos, no enunció este requisito, como sí lo hizo a continuación respecto de las proferidas en procesos de reparación directa o contractuales. Esa distinción encuentra su justificación en el hecho de que cuando se impugnan actos administrativos, lo que resulta relevante es si se declara o no su nulidad, puesto que, si se declara la nulidad del acto, esa decisión judicial produce efectos de cosa juzgada erga omnes, es decir que, para todos los efectos, el acto anulado desaparece del ámbito jurídico, por lo que resulta improcedente cualquier pronunciamiento judicial posterior referido a la

misma decisión administrativa, independientemente de quiénes sean las partes en ese segundo proceso. En cambio, si se niegan las pretensiones anulatorias, la sentencia sólo producirá efectos de cosa juzgada erga omnes en relación con la causa petendi juzgada, lo que significa que no podrá volver a ser juzgado el acto administrativo por las mismas razones de hecho y de derecho aducidas en ese primer proceso, pero sí podrá serlo si la impugnación encuentra sustento en unos cargos diferentes a los aducidos en el proceso anterior.

SENTENCIA / CONTENIDO DE LA SENTENCIA / DECISIÓN JUDICIAL /

IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO / VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / COSA JUZGADA / ALCANCE DE LA COSA JUZGADA / EFECTOS DE COSA JUZGADA / EFECTO ERGA OMNES /

EFECTO ERGA OMNES DE LA SENTENCIA / PRETENSIONES DE LA

DEMANDA / FUNDAMENTO FÁCTICA DE LA DEMANDA / FUNDAMENTO

JURÍDICO DE LA DEMANDA / FUNDAMENTOS DE HECHO / FUNDAMENTOS DE DERECHO En el presente caso se observa que, en efecto, la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación, mediante sentencia (…), resolvió confirmar el fallo de primera instancia allí apelado, (…) en el cual decidió negar las pretensiones de la demanda que dio origen a ese proceso. Ahora bien, retomando las disposiciones que se refieren a los efectos de las sentencias que deciden sobre la

validez de los actos administrativos, se tiene que, cuando se niegan las pretensiones anulatorias, dicha sentencia sí produce efectos de cosa juzgada erga omnes, pero sólo en relación con la causa petendi juzgada. Quiere decir lo anterior que, en el presente caso, la decisión de la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación -la primera sentencia-, en virtud de la cual se confirmó la denegatoria de las pretensiones anulatorias en contra de las Resoluciones (…) demandadas en el sub-lite-, sólo habrá hecho tránsito a cosa juzgada en relación con los motivos de hecho y de derecho aducidos en dicho proceso en contra del acto administrativo demandado, por lo que resulta necesario establecer cuáles fueron los cargos que allí se hicieron en contra de las referidas resoluciones, para definir si coinciden o no con los efectuados en el sub-lite y si, por lo tanto, cabe predicar la cosa juzgada en el presente proceso.

SENTENCIA / CONTENIDO DE LA SENTENCIA / DECISIÓN JUDICIAL /

IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO

ADMINISTRATIVO / VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO / LEGALIDAD

DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PRETENSIONES DE LA DEMANDA /

FUNDAMENTO FÁCTICO DE LA DEMANDA / FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA DEMANDA / FUNDAMENTOS DE HECHO / FUNDAMENTOS DE DERECHO / GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA / EXIGIBILIDAD DE LA

GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA / DECLARACIÓN DE

EXISTENCIA DEL SINIESTRO / OCURRENCIA DEL SINIESTRO / ACTO

ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / INVÍAS / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO Como se reseñó al inicio de la presente providencia, la parte actora, en el sub-lite, alegó los mismos hechos que fueron planteados en el proceso que culminó con la sentencia del Consejo de Estado del 31 de agosto de 2015, relacionados con la efectividad de la garantía de estabilidad de la obra del Contrato (…), por circunstancias que según la parte actora no se presentaron con posterioridad a la entrega de las obras, sino que se venían dando desde la etapa de ejecución del contrato y por razones ajenas al contratista. Así mismo, resultan coincidentes los fundamentos de derecho, puesto que, en términos similares a los aducidos en el otro proceso, en el presente caso se adujo la falsa motivación del acto administrativo demandado, fundada en que las fallas de la obra no se presentaron con posterioridad a su entrega definitiva, sino que fueron anteriores; y que las mismas no eran imputables a la mala calidad de los materiales o a errores atribuibles al contratista, sino a circunstancias que le eran ajenas. Y de igual manera, en los dos procesos se adujo la imposibilidad de que la entidad ejecutara el acto administrativo en el que declaró el siniestro, por existir de por medio un acuerdo de pago suscrito entre aquella y uno de los consorciados.

COSA JUZGADA / ALCANCE DE LA COSA JUZGADA / CARACTERÍSTICAS DE LA COSA JUZGADA / REQUISITOS DE LA COSA JUZGADA /

ELEMENTOS DE LA COSA JUZGADA / IDENTIDAD DE OBJETO / IDENTIDAD DE CAUSA / DEMANDA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / FUNDAMENTO FÁCTICO DE LA DEMANDA / FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA DEMANDA / FUNDAMENTOS DE HECHO / FUNDAMENTOS DE DERECHO / SOLICITUD DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA / EXIGIBILIDAD DE LA

GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA / DECLARACIÓN DE

EXISTENCIA DEL SINIESTRO / OCURRENCIA DEL SINIESTRO / ACTO

ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / INVÍAS / MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO De acuerdo con lo expuesto, al comparar los dos procesos, esto es: el identificado con el número de radicado 73001-23-31-000-2008-00387-01 (44468) resuelto mediante sentencia del 31 de agosto de 2015 por la Subsección C de esta Corporación y el presente proceso, se advierte que: 1) Ambos giraron en torno al mismo objeto (eadem res), pues en los dos se pidió la declaratoria de nulidad de las Resoluciones (…) por medio de las cuales el Invías declaró el siniestro de estabilidad de la obra y ordenó hacer efectiva la póliza (…) para amparar el Contrato de Obra Pública (…). 2) Los dos procesos se fundaron en la misma causa (eadem causa petendi), pues, tanto en la demanda presentada por la aseguradora Compañía Mundial de Seguros S.A., como en la que presentó en el

sub-lite la sociedad Estudios Técnicos S.A., el fundamento fáctico y jurídico de las pretensiones estuvo fincado en el cuestionamiento de la motivación del acto administrativo demandado.

GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA / EXIGIBILIDAD DE LA GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA / FALLAS EN LA OBRA

PÚBLICA / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / INCUMPLIMIENTO DEL

CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA /

DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO / OCURRENCIA DEL

SINIESTRO / ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / INVÍAS /

MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / EJECUCIÓN DE LA OBRA PÚBLICA En efecto, la decisión administrativa demandada en ambos procesos obedeció, según sus consideraciones, al hecho de la configuración del riesgo de estabilidad de la obra y, por lo tanto, la concreción del siniestro que dio lugar a la efectividad de la respectiva garantía, por las fallas que se presentaron en la vía objeto del contrato de obra pública, con posterioridad a la suscripción del acta de recibo definitivo. Y en relación con la motivación de tal decisión, en ambos procesos se consideró falsa por parte de los respectivos demandantes -aseguradora y contratista-, quienes adujeron este cargo de nulidad en contra del acto administrativo impugnado, afirmando que los hechos por los cuales se hizo efectiva la garantía de estabilidad de la obra no habían sido posteriores a la entrega y recibo a satisfacción de la misma.

COSA JUZGADA PARCIAL / CONFIGURACIÓN DE LA COSA JUZGADA /

ALCANCE DE LA COSA JUZGADA / REQUISITOS DE LA COSA JUZGADA / ELEMENTOS DE LA COSA JUZGADA / IDENTIDAD DE OBJETO / IDENTIDAD DE CAUSA / DEMANDA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / FUNDAMENTO FÁCTICO DE LA DEMANDA / FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA DEMANDA / FUNDAMENTOS DE HECHO / FUNDAMENTOS DE DERECHO / SOLICITUD DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA / EXIGIBILIDAD DE LA

GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA PÚBLICA / DECLARACIÓN DE

EXISTENCIA DEL SINIESTRO / OCURRENCIA DEL SINIESTRO / ACTO

ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / INVÍAS / MOTIVACIÓN DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA DE LA DESVIACIÓN DE PODER / DESVIACIÓN DE PODER - No operó la cosa juzgada en relación con este cargo [N]o cabe duda de que, en el presente caso, teniendo en cuenta lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 175 del C.C.A., operó la cosa juzgada en relación con las pretensiones de la demanda que dieron origen a este proceso, razón por la cual la misma será declarada en la parte resolutiva de la presente providencia. Ahora bien, advierte la Sala que la cosa juzgada, en el presente caso, se produjo en relación con el cargo que por falsa motivación se adujo en contra del acto administrativo demandado, pero no respecto del cargo de desviación de poder,

que fue esgrimido en la demanda y reiterado en el recurso de apelación, pero en relación con el cual no hubo coincidencia con la sentencia de la Subsección C, puesto que en aquel proceso tal causal no fue alegada; en consecuencia, en el presente caso, se declarará la cosa juzgada parcial.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

175

VICIOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO / DESVIACIÓN DE PODER - No fue sustentado en la demanda / DEMANDA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA /

FUNDAMENTO FÁCTICO DE LA DEMANDA / FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA

DEMANDA / FUNDAMENTOS DE HECHO / FUNDAMENTOS DE DERECHO /

RECURSO DE APELACIÓN / SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE

APELACIÓN / FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN / OBJETO

DEL RECURSO DE APELACIÓN / AMPLIACIÓN DE LA SUSTENTACIÓN DEL

RECURSO DE APELACIÓN / IMPROCEDENCIA DE LA AMPLIACIÓN DE LA

SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / LÍMITES DEL JUEZ DE

SEGUNDA INSTANCIA / LÍMITES DEL PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ /

MARCO FUNDAMENTAL DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA

INSTANCIA / VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO / VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA En cuanto al cargo por desviación de poder, se observa que el apelante, si bien reiteró la existencia de este vicio alegado en la demanda, no adujo en su recurso

razón alguna tendiente a desvirtuar la conclusión a la que arribó el a-quo, en el sentido de que dicho cargo no tenía vocación de prosperidad por cuanto no fue sustentado en la demanda; lo que hizo el recurrente fue plantear en el referido escrito las razones por las cuales consideraba que se había configurado el vicio en cuestión, es decir que procedió a sustentar dicha causal de desviación de poder en el recurso de alzada. Al respecto, considera la Sala que con tal actuación la parte actora pretendió ampliar el espectro de la controversia planteando nuevos argumentos en contra del acto administrativo demandado, para que fueran analizados en esta instancia. Sin embargo, teniendo en cuenta que tales afirmaciones no fueron materia de la demanda e inclusive resultan ajenas al debate surtido en primera instancia, la Sala no abordará su estudio, por cuanto ello constituiría una violación al debido proceso y al principio de congruencia de las sentencias, con desmedro de los derechos de la parte demandada, razón por la cual, en relación con este otro cargo, serán negadas las pretensiones.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., veintidós (22) octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 73001-23-31-000-2010-00035-02(51066)

Actor: ESTUDIOS TÉCNICOS S.A.

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS -INVÍASReferencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte

demandante contra la sentencia del 18 de marzo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que resolvió declarar no probadas las excepciones formuladas por la parte demandada, y negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El Consorcio Progresar y el Instituto Nacional de Vías -en adelante Invíascelebraron el contrato de obra 2040 de 2004 para el mejoramiento y mantenimiento de la carretera Honda - Río Ermitaño, ruta 4510 en los sectores PR0+000, PR67+000 al PR86+000 y del PR106+400 al PR134+000. La entidad declaró el siniestro de estabilidad de la obra y ordenó hacer efectiva la garantía.

La sociedad Estudios Técnicos S.A., integrante del Consorcio Progresar, solicitó la nulidad de los actos administrativos por falsa motivación, dado que las fallas que presentó la obra no le eran imputables.

II. ANTECEDENTES

1. Demanda 1.1. El 29 de enero de 2010, la sociedad Estudios Técnicos S.A., integrante del Consorcio Progresar1, a través de apoderado, presentó demanda de controversias contractuales contra el Instituto Nacional de Vías -Invíaspara que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (fls. 3 c. 1 y 467, c. 2): 1 El Consorcio Progresar estaba integrado por las siguientes empresas: Estudios Técnicos S.A. e

Inconal S.A. PRINCIPALES PRIMERA PRINCIPAL.- Que se declare la nulidad de las resoluciones Nos. 2454 del 12 de junio de 2007 y 4600 del 1 de octubre de 2007, en virtud de las

causales de incompetencia, falsa motivación y desviación de poder, así como la causal genérica de ilegalidad, tal como se deduce de los hechos y se exponen los fundamentos de derecho de este libelo. SEGUNDA PRINCIPALQue como producto de la anterior pretensión, se declare que no existe obligación alguna a cargo de ESTUDIOS TÉCNICOS S.A., por los hechos enunciados en las resoluciones cuya nulidad se demanda. TERCERA PRINCIPAL.- Que se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS INVÍAS, a indemnizar los perjuicios que la actual ejecución de las resoluciones demandadas, vienen provocando a ESTUDIOS TÉCNICOS S.A. que tienen un valor de $2.620’623.736,98 (dos mil seiscientos veinte millones seiscientos veintitrés mil setecientos treinta y seis pesos moneda corriente) (sic), y en todo caso, a pagar el valor que corresponda de conformidad con las pruebas que se alleguen y recauden a lo largo del presente proceso. CUARTA PRINCIPALQue se actualicen las sumas que sean probadas de conformidad con lo señalado en el Código Contencioso Administrativo y normas concordantes. QUINTA PRINCIPALQue se condene en costas al INSTITUTO NACIONAL

DE VÍAS INVÍAS.

SUBSIDIARIAS PRIMERA SUBSIDIARIAQue se declare en caso de no prosperar las pretensiones principales, que el acuerdo de pago suscrito entre el INVÍAS e INCONAL S.A. el día 22 de mayo de 2008 sobre las materias objeto de las resoluciones que se impugnan con esta demanda, sustituyó en su totalidad el

contenido de las mismas, y que por ende presta mérito ejecutivo en forma exclusiva frente al integrante del consorcio INCONAL S.A. SEGUNDA SUBSIDIARIAQue como consecuencia de la anterior declaración, se establezca que es el acuerdo de pago mencionado en la pretensión anterior, el que presta mérito ejecutivo de forma exclusiva frente al consorciado INCONAL S.A. TERCERA SUBSIDIARIAQue en virtud de la anterior declaración, se declare que las resoluciones 2454 del 12 de junio de 2007 y 4600 del 1 de octubre de 2007 no son exigibles ni prestan mérito Ejecutivo frente a ESTUDIOS

TÉCNICOS S.A.

CUARTA SUBSIDIARIAQue se condene en costas al INSTITUTO

NACIONAL DE VÍAS INVÍAS.

Como fundamento fáctico señaló lo siguiente:

1. El 30 de noviembre de 2004, el Invías y el Consorcio Progresar -integrado por las sociedades Estudios Técnicos S.A., e Inconal S.A.-, suscribieron el contrato 2040 con el objeto de ejecutar las obras de mejoramiento y mantenimiento de la carretera Honda - Río Ermitaño, ruta 4510 en los sectores PR0+000, PR67+000 al PR86+000 y del PR106+400 al PR134+000, por un valor de $ 5.772’197.087 y un plazo de ejecución de 10 meses, contados a partir del 15 de diciembre de 2004, fecha en la que se dio la orden de iniciación.

2. Mediante los contratos adicionales N° 1 del 28 de septiembre de 2005 y N° 2

del 6 de diciembre de ese mismo año, se adicionó el plazo hasta el 15 de diciembre y 30 de diciembre de 2005, respectivamente.

3. El 26 de agosto de 2005, la interventoría autorizó al contratista la colocación de la mezcla asfáltica en la obra.

4. El 13 de diciembre de 2005, el Invías, el contratista, la interventoría, el supervisor del contrato y el supervisor del proyecto, suscribieron acta de seguimiento, mejoramiento y mantenimiento del contrato 2040 de 2004, en la cual se consignó la presencia de “fallas prematuras en la carpeta asfáltica recientemente colocada por el contratista Consorcio Progresar en el PR10+0200 al PR13+0200, en el PR86+0600 carril izquierdo”.

5. El 14 de diciembre de 2005, el supervisor del proyecto informó al Consorcio Progresar sobre un posible incumplimiento de las obligaciones del contratista por atrasos significativos en la obra y porque persistían los "fallas prematuras en la capa asfáltica recientemente colocada (septiembre-octubre de 2005) con mezcla asfáltica en caliente tipo MDC2 especificación INVÍAS - 2002”.

6. El 16 de enero de 2006, la interventoría presentó al Invías los análisis de resultados de la mezcla asfáltica que se colocó en el año 2005. En el informe concluyó, entre otras razones, que las fallas del pavimento colocado se debían a la presencia de “materiales finos activos o potencialmente activos, y escasa, por

no decir nula, afinidad pero que (sic) pétreo-ligante”. Así mismo, señaló que el comportamiento de la mezcla había mostrado la debilidad de la norma INV respecto al límite de 75% del ensayo de inmersión-compresión y que existieron procesos de elaboración de la mezcla que pudieron haber incidido en que los deterioros aparecieran en menor tiempo, tales como la humedad de la mezcla y segregación al momento de la colocación.

7. El 7 de abril de 2006, el contratista, la interventoría, el supervisor del contrato y el supervisor del proyecto suscribieron el acta de recibo definitivo de la obra, en la cual se dejó constancia del cumplimiento del objeto contractual y de que las obras recibidas cumplían las especificaciones generales de construcción y demás condiciones contractuales, de acuerdo con los diseños, planos y especificaciones estipuladas para el proyecto. Adicionalmente, se dejó constancia del cumplimiento del contratista relacionado con la mezcla asfáltica colocada en la vía y se precisó que fue realizada conforme a las recomendaciones de la interventoría y con el visto bueno de esta. Así mismo, se señaló que los inconvenientes presentados en ciertos tramos obedecieron a la época invernal y a la falta de resistencia del agua en zonas de segregación y además se advirtió sobre la posibilidad de reiniciación del problema de fisuración para los próximos inviernos.

8. El 23 y 24 de mayo de 2006, el contratista informó al Invías la presencia de fallas en los frentes PR10+0200 a PR14+0056, PR85+0590 a PR85+0755,

PR114+0231 a PR114+0421 y PR118+0629 a PR118+0938 y se comprometió a corregirlas.

9. El 2 de junio de 2006, el Invías remitió al contratista una solicitud de descargos por los incumplimientos en la ejecución del contrato de obra 2040 de 2004, consistentes en la dilación y entrabamiento injustificado en la reparación de las fallas prematuras en el pavimento en diferentes sectores de la obra. El 6 de junio siguiente, el contratista explicó que intervino el 65% de los sectores afectados y reemplazó más de 65 m3 de mezcla asfáltica. El 13 de junio de ese mismo año, el Invías informó al contratista que continuaría con el procedimiento para la imposición de las sanciones correspondientes.

10. El 22 de junio y 22 de agosto de 2006, el Invías solicitó al contratista realizar las reparaciones definitivas de las fallas en el pavimento.

11. El 30 de agosto de 2006, el contratista informó al Invías sobre la imposibilidad de continuar con los trabajos correctivos desde finales del mes de junio, debido al desabastecimiento de los materiales pétreos con los cuales se producía la mezcla asfáltica y que se encontraba buscando una solución a la problemática.

12. Posteriormente el contratista remitió al Invías (i) un “estudio de patologías de pavimento en la glorieta de caño alegre-carretera central magdalena”, en el que se concluyó que las fallas obedecían a un problema de drenaje y subdrenaje y que la

mezcla asfáltica elaborada respondía a los criterios de diseño y calidad de conformidad a las especificaciones del Invías; y (ii) un “estudio y diseños de hidrología e hidráulica para la glorieta caño alegre”, en el cual se concluyó que los daños precoces presentados en el pavimento fueron por causa de las frecuentes inundaciones en la zona, debido a la falta de capacidad de ev