CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-2010-00036-01(43978)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso medida de detención preventiva a ciudadano sindicado por la comisión de los delitos de terrorismo agravado, rebelión y lesiones personales / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Niega / DAÑO ANTIJURÍDICO - No se configuró, no se encuentra probado. Decisión no se encontraba ejecutoriada / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO DE DETENCIÓN PREVENTIVA - Decisión no se encontraba ejecutoriada De acuerdo con lo establecido en los artículos 176 y 178 de la Ley 600 de 2000 “las notificaciones al sindicado que se encuentre privado de la libertad, al Fiscal General de la Nación o su delegado cuando actúen como sujetos procesales y al Ministerio Público se harán en forma personal”, lo quiere decir que en el momento en que esto ocurra se harán efectivas las órdenes impartidas en la providencia que se pretende notificar. En consecuencia, como en el presente caso la notificación personal de la providencia que ordenó dejar en libertad al señor (…) se llevó a cabo el 9 de octubre de 2006, la Fiscalía tenía hasta ese día para hacer efectiva dicha orden, y como quiera que así ocurrió, la Sala no encuentra que se haya privado injustamente al hoy accionante, por lo tanto, no se configuró el daño antijurídico alegado en la demanda. En conclusión, para la Sala es claro que en el caso de autos no se encuentra configurado el primero de los elementos de la responsabilidad del Estado, esto es el daño antijurídico, toda vez que la privación de la libertad de que fue objeto el actor, se encuentra ajustada a los parámetros legales establecidos en los artículos 340 y 354 de la Ley 600 de 2000, y en

consecuencia, el accionante debía soportar la privación de que objeto, y por ende la negativa de sus pretensiones conforme a los argumentos antes expuestos, razón por la cual, se confirmará la sentencia de primera instancia. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque; sobre el particular, ver las consideraciones expresadas en los votos disidentes de los exps. 36146, 35796 numerales 2 y 3, y, además, el exp. 37100.

FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 - ARTÍCULO 340 / LEY 600 DE 2000ARTÍCULO 354

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., nueve (09) de abril de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 73001-23-31-000-2010-00036-01(43978)

Actor: MARCO ANTONIO SALGUERO MORENO Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, por ausencia de daño antijurídico. Restrictor: / Legitimación en la causa - Caducidad de la acción de reparación directa - Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado - El derecho a la libertad individual - Profundización de la noción del daño y daño antijurídico en los eventos de privación injusta

de la libertad / Noción del daño y del daño antijurídico / El daño antijurídico en los eventos de privación injusta de la libertad. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1 contra la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima el 20 de febrero de 2012, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda En demanda presentada el 29 de enero de 20102 contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación, los señores Marco Antonio Salguero Moreno (víctima directa), María del Carmen Moreno Mena (madre), Graciela Mosquera Mena (compañera permanente), Marco Antonio Salguero Rincón y Melissa Salguero Canizales (hijos) solicitaron que se declarara administrativamente responsable a la entidad demandada de los perjuicios a ellos ocasionados por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor Marco Antonio Salguero Moreno; y que en consecuencia, sea condenada al pago de las siguientes sumas de dinero: Por concepto de perjuicios morales el equivalente a 50 SMLMV para Marco Antonio Salguero Moreno; 30 SMLMV para su madre y compañera permanente; y 20 SMLMV para cada uno de los hijos.

Por concepto de perjuicios fisiológicos el equivalente a 50 SMLMV a favor de la víctima directa. 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para

fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado. 2 Fls. 40 a 52. C.1. Por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante la suma de $256.666.66 a favor de Marco Antonio Salguero Moreno.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones La parte demandante narró los hechos de la siguiente manera: “(…) Mi poderdante principal, fue objeto de privación injusta de la libertad, como se probará en el presente proceso, habiendo sido retirado de su entorno familiar y laboral, con publicación a través de los diversos medios de comunicación, que había sido objeto de tal medida, por el supuesto e inexistente delito de TERRORISMO AGRAVADO, REBELIÓN Y LESIONES PERSONALES, con fines terroristas.

Hubo de transcurrir un término de once (11) días, entre la Resolución que ordenó mantener privado de la libertad a mi mandante hasta que la Fiscalía al momento de proferir medida de aseguramiento, se abstuvo de impartirla y contrario a ello ordena su libertad inmediata e incondicional. Y con una privación injusta de la libertad efectiva en el centro carcelario de ANAYANCY de Quibdó. La misma Fiscalía el día 23 de octubre de 2007, calificó el mérito del sumario y en lo que respecta a mi representado, precluyó la investigación a su favor, por no existir prueba suficiente que nos lleve a afirmar que intervino como coautor o

partícipe en la acción delictiva. No existiendo prueba que nos señale nexo alguno con la agrupación armada de MARCO ANTONIO SALGUERO, como tampoco intervención en los hechos, se habrá de precluir en su favor la investigación. Al determinarse la ausencia de participación en los hechos delictivos de MARCO ANTONIO SALGUERO MORENO, se incurrió en un error judicial, con la privación injusta de la libertad de mi mandante principal, que amerita el reconocimiento y la tasación de los perjuicios de toda índole para él y su familia. Fue un hecho notorio y que por tanto no requiere demostración, en la cual incurrió la Fiscalía General de la Nación por intermedio de la Fiscalía 4º Especializada de la ciudad de Ibagué, puesto que como se demostrará, mi mandante ha sido y es un conocido comerciante, honesto y entregado a su familia y sus quehaceres diarios”3. El señor Marco Antonio Salguero Moreno estuvo privado de su libertad desde el 28 de septiembre de 2006 hasta el 9 de octubre de 2006 para un total de once (11) días.

3. El trámite procesal.

Admitida la demanda4 y notificada la entidad demandada de la existencia del proceso, procedió a dar respuesta al escrito demandatorio5 señalando con relación a los hechos, 3 Fls. 41 y 42. C.1. 4 Fl. 75. C.1. 5 Fls. 102 a 107. C.1. que se atiene a lo probado dentro del proceso, sin solicitar elementos probatorios ni proponer excepción alguna.

Decretadas y practicadas las pruebas6, se corrió traslado para alegar7, oportunidad que fue aprovechada por las partes.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo del Tolima mediante Sentencia del 20 de febrero de 20128, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las consideraciones que se resumen así: En primer lugar, el Tribunal inició su análisis en atención a los hechos jurídicamente relevantes que se encuentran probados dentro del proceso y advirtió que el demandante efectivamente estuvo privado de su libertad desde el 29 de febrero de 2006 hasta el 9 de octubre del mismo año “mientras que la Fiscalía Cuarta Especializada de Ibagué decidía su situación jurídica y determinaba si era procedente imponerle o no la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva intramural”9.

De esta manera, observó que frente a la investigación penal adelantada en contra del accionante, se presentaron diversos indicios que permitieron y ameritaron la privación transitoria de su libertad entretanto se lograba el esclarecimiento de su participación en los hechos endilgados. Indicios que hacen alusión a las declaraciones rendidas por parte de cuatro (4) funcionarios de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional quienes en su momento afirmaron contundentemente la participación del demandante en los hechos que presuntamente configuraban los tipos penales investigados. Por otro lado, agregó que si bien la Fiscalía encargada se abstuvo de imponer medida de aseguramiento y ordenó la libertad del sindicado, “tal decisión en manera alguna deslegitima el inicial actuar de la Fiscalía General de la Nación, que en todo momento

6 Fls. 108 y 110. C.1. 7 Fl. 118. C.1. 8 Fls. 152 a 158. C.Ppal. 9 Fl. 155. C.Ppal. enmarcó su comportamiento dentro de los postulados de la ley procesal penal y en los deberes y obligaciones que le asisten como ente investigador y acusados del Estado en ejercicio del ius puniendi”10. Por último, el Tribunal concluyó que no se configuró ninguno de los supuestos establecidos en los artículos 66 a 68 de la Ley 270 de 1996 puesto que el accionante no fue detenido injustamente, “fue oído en indagatoria; y se le resolvió su situación jurídica dentro de un término prudencial”11.

III. EL RECURSO DE APELACION Contra lo así decidido se alzó la parte demandante12 con fundamento en las siguientes razones: En primer lugar, la parte accionante manifestó que la privación de la libertad de la que fue objeto el hoy demandante no fue causada por dolo o culpa grave imputable a él sino en virtud del señalamiento realizado en la declaración rendida por el señor José Antonio Sánchez Quintana, que además no contaba con respaldo probatorio necesario que permitiera determinar la participación del demandante en los hechos objeto de investigación.

De esta manera, adujo que “la vinculación del señor MARCO ANTONIO SALGUERO MORENO, se hizo sin ningún fundamento probatorio, constituyéndose en una privación injusta de la libertad y, por tanto, no tenía que sufrir tal carga, como se desprende de la sentencia impugnada”13.

Por otro lado, sostuvo que dentro del cuaderno de pruebas se encuentran varios testimonios que permiten corroborar el daño sufrido por el accionante y su núcleo familiar en virtud de la privación injusta de la libertad que padeció el señor Salguero Moreno. Así mismo, expuso que “[e]l Tribunal no aplicó el Régimen de Responsabilidad Objetiva por el daño antijurídico causado a mis poderdantes como consecuencia de la Privación 10 Fl. 156. C.Ppal. 11 Fl. 157. C.Ppal. 12 Fls. 160 a 169. C.Ppal. 13 Fl. 162. C.Ppal. Injusta de la Libertad de la que fue víctima el señor MARCO ANTONIO SALGUERO MORENO, concluyendo que se configura responsabilidad imputable al Estado por privación injusta de la libertad con la consecuente indemnización de perjuicios, siempre que el juez encuentre que (…) el particular que fue objeto de la medida privativa no estaba en el deber jurídico de soportarla”14. Concluyó entonces el apoderado de la parte demandante que debe aplicarse la responsabilidad objetiva establecida en el artículo 90 de la Constitución Política en virtud de que el daño se encuentra probado dentro del proceso y dado que el señor Salguero Moreno no tenía la obligación de soportar los once (11) días de privación, teniendo en cuenta que no existió prueba que señalara su participación en los hechos objeto de investigación. En consecuencia, solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia y el acceso a las súplicas de la demanda.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público guardó silencio.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES

1. Aspectos procesales previos 1.1.- Legitimación en la causa La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”15, o en otras palabras, la legitimación en la 14 Fls. 167. C.Ppal. 15 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones.

En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes Marco Antonio Salguero Moreno, en su condición de privado de la libertad, y su núcleo familiar conformado por: María Del Carmen Moreno Mena (madre), Marco Antonio Salguero Rincón y Meliza Salguero Cañizales (hijos), quienes se encuentran legitimados en la causa por activa con los respectivos registros civiles de nacimiento. A su vez, acude al plenario Graciela Mosquera Mena en su condición compañera permanente16, calidad frente a la cual se encuentran los siguientes medios probatorios: - Oficio técnico proferido el 21 de agosto de 200117 por los investigadores judiciales dirigido a la Fiscalía 4ta Especializada de Ibagué en el que se identificaron a diferentes sujetos, entre

ellos, al señor Marco Antonio Salguero, quien en sus generales de ley se identificó “estado civil: casado”. - Diligencia de indagatoria rendida el 2 de octubre de 200618 por Marco Antonio Salguero, quien al ser indagado sobre sus generales de ley, manifestó: “estado civil: unión libre con Sandra Patricia García, estado civil: unión libre con la señora Graciela Mosquera Mena, con la cual no tengo hijos”. - Testimonios rendidos por Fácil Arley Cuesta Rentería19 y Leidy del Carmen Murillo 16 Al respecto, para establecer el medio probatorio idóneo en la acreditación de la calidad alegada por esta demandante, es de resaltarse la naturaleza fáctica de la unión marital, pues, esta comporta una situación de hecho que produce efectos jurídicos Entonces en relación con la prueba de la unión marital de hecho, según lo dispuesto por el texto inicial del artículo 4° de la Ley 54 de 1990, antes de la modificación introducida por el artículo 2° de la Ley 979 de 2005, la existencia de la unión marital de hecho se acredita por los medios ordinarios de prueba, consagrados en el Código de Procedimiento Civil, es decir, por los contenidos en el artículo 175 ibídem, a saber: la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez. 17 Fls.259 C.5 18 Fls.98 C.1 19 Fls.15-16 C.4 Arce20, amigos de toda la vida de la víctima directa, quienes manifestaron que la víctima directa tenía una “compañera permanente” y su “mujer”, sin identificar la identidad de

ésta. Así las cosas, la Sala encuentra que los anteriores medios probatorios no ofrecen certeza frente a la condición de compañera permanente aducida por Graciela Mosquera Mena, toda vez que son contradictorios entre ellos, motivo por el que procede a declarar la falta de legitimación en la causa por activa. Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, frente a lo cual debe preverse que el asunto que aquí se conoce fue de conocimiento de la Fiscalía Delegada en la etapa de instrucción a la luz de la Ley 600 de 2000, de manera que la Sala considera que la entidad demandada se encuentra legitimada en la causa por pasiva. 1.2.- Caducidad de la acción de reparación directa La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 200121, y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la

presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código 20 Fls.20-21 C.4 21 ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto) Contencioso Administrativo22. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez23. Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación24. En el caso concreto, la Sala observa que el demandante fue absuelto mediante providencia que quedó ejecutoriada el 19 de noviembre de 200725, lo que al tenor de lo anteriormente expuesto lleva a concluir que el término de caducidad operaba para el día 20 de noviembre de 2009. Sin embargo como la parte accionante solicitó conciliación prejudicial ante la Procuraduría el día 23 de octubre de 200926, dicho término fue suspendido hasta el 27 de enero de

2010, fecha en la que se llevó a cabo la audiencia de conciliación la cual se declaró fracasada por falta de ánimo conciliatorio entre las partes. No obstante, la fecha en la que se llevó a cabo la audiencia de conciliación, supera los tres meses de que trata el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, razón por la que la Sala tendrá como periodo de suspensión, el comprendido entre el 23 de octubre de 2009 y el 23 de enero de 2010. Así las cosas, el nuevo término para haber interpuesto la correspondiente demanda de reparación directa se extendió hasta el día 22 de febrero de 2010; y como quiera que la presente demanda tuvo lugar el día 29 de enero de 201027, se tiene entonces interpuesta dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A. 22 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909. 23 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372. 24 Consejo de Estado, auto de 9 de mayo de 2011, Rad. 40.324. 25 Fl.60 del C.1. 26 Fls.38-39 del C.1. 27 Fls. 40 a 52. C.1.

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad

extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”28. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe 28 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. contribuir con un efecto preventivo29 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

3. El derecho a la libertad individual

Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

4. Profundización de la noción del daño y daño antijurídico en los eventos de privación injusta de la libertad. 4.1.- Noción del daño y del daño antijurídico.

Por daño ha de entenderse la lesión definitiva a un derecho o a un interés jurídicamente tutelado de una persona. Daña que deberá ser personal, cierto y directo, tal y como lo explica Mazeaud: “Es un principio fundamental del derecho francés, aun cuando no esté formulado en ningún texto legal, que, para proceder judicialmente, hay que tener un interés: «Donde no hay interés, no hay acción». Una vez establecido el principio, ha surgido el esfuerzo para calificar ese interés que es necesario para dirigirse a los 29“En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni

primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. tribunales: debe ser cierto, debe ser personal. Pero se agrega: debe ser «legítimo y jurídicamente protegido» […]”30. Así, los elementos constitutivos del daño son: (1) la certeza del daño; (2) el carácter personal, y (3) directo. El carácter cierto, como elemento constitutivo del daño se ha planteado por la doctrina tanto colombiana como francesa, como aquel perjuicio actual o futuro, a diferencia del eventual31. Al efecto, el Consejo de Estado, ha manifestado que para que el daño pueda ser reparado debe ser cierto32-33, esto es, no un daño genérico o hipotético sino específico, cierto: el que sufre una persona determinada en su patrimonio: “[…] tanto doctrinal como hipotéticamente ha sido suficientemente precisado que dentro de los requisitos necesarios para que proceda la reparación económica de los perjuicios materiales, es indispensable que el daño sea cierto; es decir, que no puede ser eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas; aunque no se opone a dicha certeza la circunstancia de que el daño sea futuro. Lo que se exige es que no exista duda alguna sobre su ocurrencia34”. De igual forma, para que el daño se considere existente es indiferente que sea pasado o

futuro, pues el problema será siempre el mismo: probar la certeza del perjuicio. Adicionalmente, el daño objeto de la reparación sólo es aquel que reviste la característica de ser antijurídico. Se considera como tal, la afectación, menoscabo, lesión o perturbación a la esfera personal (carga anormal para el ejercicio de un derecho o de alguna de las libertades cuando se trata de persona natural), a la esfera de actividad de una persona jurídica (carga anormal para el ejercicio de ciertas libertades), o a la esfera patrimonial (bienes e intereses), que no es soportable por quien lo padece. Así pues, daño antijurídico es aquél que la persona no está llamada a soportar puesto que no tiene fundamento en una norma jurídica, o lo que es lo mismo, es aquel que se irroga a pesar de que no exista una ley que justifique o imponga la obligación de soportarlo. 30 MAZEAUD. Lecciones de derecho civil. Parte primera. Volumen I. Introducción al estudio del derecho privado, derecho objetivo y derechos subjetivos. Traducción de Luis Alcalá-Zamora y Castillo. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1959, p.510. 31 CHAPUS. “Responsabilité Publique et responsabilité privée”., ob., cit., p.507. 32 Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 1994, expediente 8998. 33 Sección Tercera, sentencia de 19 de octubre de 1990, expediente 4333. 34 Salvamento de voto del Consejero de Estado Joaquín Barreto al fallo del 27 de marzo de 1990

de la Plenaria del Consejo de Estado, expediente S-021. En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”35. 4.2.- El daño antijurídico en los eventos de privación injusta de la libertad. Se verifica este daño cuando se lesiona de manera cierta la libertad de un individuo, privándolo injustamente del ejercicio de este derecho fundamental. Lo anterior obliga a la Sala a puntualizar en qué consiste ese derecho y cuáles son las hipótesis en que su restricción por parte del Estado se torna injusta y por ende se constituye en fundamento de responsabilidad. La Corte Constitucional ha definido la libertad personal como: “la posibilidad y el ejercicio positivo de todas las acciones dirigidas a desarrollar las aptitudes y elecciones individuales que no pugnen con los derechos de los demás ni entrañen abuso de los propios, como la proscripción de todo acto de coerción física o moral que interfiera o suprima la autonomía de la persona sojuzgándola, sustituyéndola, oprimiéndola o reduciéndola indebidamente” Ahora bien, habrá un daño antijurídico por vulneración del derecho a la libertad, cuando una autoridad judicial suprima esta posibilidad del ejercicio por parte de un individuo a desarrollar sus aptitudes y elecciones individuales, amén de su derecho a la libre locomoción.

5. Caso concreto 35 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la

Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal – bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardíasino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, ob., cit., p.168. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. El apoderado de la parte demandante solicita que se revoque la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda al considerar que debe aplicarse la responsabilidad objetiva establecida en el artículo 90 de la Constitución Política, en vista de que el daño se encuentra probado dentro del proceso, y dado que el señor Salguero Moreno no tenía la obligación de soportar la privación de su libertad pues no existió prueba que señalara su participación en los hechos objeto de investigación.

De manera que, le corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, o si por el contrario, se debe revocar la decisión del A quo, y condenar a la entidad demandada. Así las cosas, se encuentra probado dentro del plenario que a través de Informe del 19 de junio de 200136 suscrito por los investigadores judiciales de la SIJIN y dirigido al Fiscal Cuatro (4º) Especializado – Estructura de Apoyo de la Fiscalía Genera