CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-2010-00077-01(41104)-2016

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Accede parcialmente. Privación injusta de la libertad / ACCION DE REPARACION DIRECTA - Privación injusta de la libertad de persona que fue sindicada de pertenecer a una red de milicias del grupo subversivo denominado Bloque Universitario Socialista del Núcleo Urbano Gilberto Guarín del Ejército de Liberación Nacional ELN / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Declara responsable a la Fiscalía General de la Nación y la condena a pagar perjuicios morales y perjuicios materiales De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la 1dimputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”. (...) Está probado que, la señora Edna Marelby Martínez fue capturada el 5 de diciembre del 2005, al vincularla de pertenecer a

una red de milicias perteneciente a un grupo subversivo que operaba al interior de las instalaciones de la Universidad del Tolima. (...) está probado que al señora Martínez Reyes estuvo privada de la libertad injustamente por el término de 13 meses y 11 días, comprendido en dos periodos: el primero de ellos entre el 5 de diciembre del 2005 y el de 6 de junio de 2006; el segundo, desde el 20 de abril del 2007 hasta el 30 de noviembre del mismo año. PERJUICIOS MORALES - Reconoce perjuicios morales a víctima directa, su madre, sus hijos y su hermano La Sección Tercera del Consejo de Estado determinó la tasación del perjuicio moral en atención al término de duración de la privación y el nivel de cercanía afectiva existente entre la víctima directa y los perjudicados. (...) El periodo total detención, que como se dijo fue de 13 meses y 11 días, permite inferir, conforme a los lineamientos jurisprudenciales de esta Corporación, aflicción y congoja tanto en el demandante principal, como víctima directa de la privación injusta; como sus familiares hasta el tercer grado de consanguinidad. (...) Analizando el caso en concreto, el demandante principal, su madre y sus (2) hijos se encuentran en el primer nivel de la tabla, pero en el penúltimo rango indemnizatorio, esto es, el correspondiente al periodo de privación superior a (12) e inferior a (18) meses, cuya cuantificación se limita a 90 s.m.l.m.v para cada uno de ellos; de otra parte, su hermano se encuentran en el segundo nivel de la tabla y en el penúltimo rango

indemnizatorio, correspondiéndole 45 s.m.l.m.v. PERJUICIOS MATERIALES - Lucro cesante. Reconoce con base al salario mínimo legal mensual vigente más el 25% de prestaciones sociales En relación con los perjuicios materiales a título de lucro cesante, por lo dejado de percibir durante el término de la privación injusta de la libertad, se encuentra demostrado que la señora Edna Marelby Martínez Reyes estaba en edad productiva y que además ejercía una actividad laboral como trabajadora asociada a la cooperativa LABORAMOS, desempeñándose como auxiliar de enfermería en la secretaria de salud municipal de Ibagué. Lo anterior quedó probado mediante i) certificación expedida por la Cooperativa Laboremos donde consta que la demandante tenía la calidad de trabajador asociada a la cooperativa a diciembre de 2005 y, ii) Acuerdo de trabajo para desempeñar la labor de auxiliar de enfermería de vacunación con la secretaría de salud, en el periodo de 17 de noviembre al 31 de diciembre de 2005, devengando un salario equivalente a $381.500 ; no obstante, dado que en el plenario no obraba prueba que acreditara haber estado vinculada a alguna actividad laboral el resto del tiempo en que estuvo privada de la libertad la accionante, y en razón en que se encontraba en edad productiva, y siendo el pilar del sustento de su hogar, el Despacho procederá a concederle una indemnización conforme a la salario mínimo legal mensual vigente, más el 25% de prestaciones sociales, obteniéndose así la suma de $861.817. (...) En atención a que la víctima estuvo privada de la libertad por el

término de 13 meses y 11 días, comprendido entre 5 de diciembre del 2005 hasta el de 6 de junio de 2006 y desde el 20 de abril del 2007 hasta el 30 de noviembre de la misma anualidad, se procede la Sala a efectuar la liquidación correspondiente, con aplicación de la formula acogida por la Corporación de Lucro Cesante Consolidado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., siete (7) de julio del dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 73001-23-31-000-2010-00077-01(41104)

Actor: EDNA MARELBY MARTINEZ REYES

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se modifica la sentencia de primera instancia incrementando los valores designados como perjuicios morales y reconociendo los perjuicios materiales que fueron negados, teniendo en cuenta que la investigación penal adelantada precluyó por considerar que la actuación de la demandante no podía calificarse de subversiva y ello constituye un caso de privación injusta de la libertad/Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado – El derecho a la libertad individualImputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad - Imputación de la condena.

Conforme a la prelación dispuesta en sesión del 8 de julio de 20101, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 18 de

febrero 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se concedieron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda En demanda presentada el 18 de febrero de 20102, se solicita a favor de Edna Marelbi Martínez y otros, se declarare a la Fiscalía General de la Nación administrativamente responsable de los perjuicios ocasionados como consecuencia de la privación injusta de la libertad que sufrió la señora Edna Marelbi Martínez Reyes por un periodo de (12) meses y (18) días, comprendido entre 22 de diciembre del 2005 hasta el de 6 de junio de 2006 y desde el 20 de abril del 2007 hasta el 30 de noviembre de 2007, y que en consecuencia, sean condenados al pago de los perjuicios materiales y morales causados, que fueron estimados en ($248450.000)

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones La señora Edna Marelby Martínez fue capturada el 5 de diciembre del 2005, como consecuencia de las investigaciones adelantadas por la Sijin, conforme a las cuales se le sindicaba de pertenecer a una red de milicias perteneciente a un grupo subversivo denominado “Bloque Universitario Socialista del Núcleo Urbano Gilberto Guarín del Ejército de Liberación Nacional - ELN”, que operaba al interior de las instalaciones dela Universidad de Tolima.

Posteriormente, el 22 de diciembre de 2005, en proveído emitido por la Fiscalía Dieciséis Seccional de Patrimonio Económico de Ibagué, se resolvió la situación

jurídica de la recurrente, y se dictó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, la cual fue sustituida por el subrogado de detención domiciliaria. Luego, el 6 de junio de 2006, tras solicitud elevada de conceder la libertad provisional, se avaló la petición ordenando el pago de caución prendaría 1 Según el Acta No. 10 de la Sala Plena de Sección Tercera. 2 fls 32-41 C1 equivalente a 1 salario mínimo legal mensual vigente a cambio de otorgar la libertad provisional. Después, en resolución del 20 de abril del 2007, proferida por la Fiscalía Dieciocho Seccional, se calificó el mérito del sumario, determinando que existían pruebas para afirmar que la accionante era integrante de la agrupación bloque universitario socialista – Gilberto Guarín del ELN, y por lo tanto se incurría en el tipo penal de rebelión, profiriendo resolución de acusación en su contra, revocando el beneficio de libertad e imponiendo detención domiciliaria. Y finalmente, en fallo del 30 de noviembre de 2007, la Fiscalía delegada pasó a resolver la solicitud elevada por el apoderado de la parte demandante para que se revocara la resolución de acusación que impuso la medida de aseguramiento, petición que fue resuelta a favor de la accionante, precluyendo la investigación adelantada contra la señora Edna Marbely Martínez Reyes, por considerar que la actuación de la demandante no podía calificarse de subversiva, otorgandole su libertad inmediata.

3. El trámite procesal

La demanda de Reparación Directa fue presentada el 18 de febrero de 2010, y admitida en auto del 22 febrero del 2010 por el Tribual Administrativo de Tolima, ordenando que se efectuara la correspondiente notificación ante la Fiscalía General de la Nación. Mediante apoderado, la entidad demandada en memorial del 9 de junio de 20103, presentó contestación de demanda replicando que en la investigación penal que adelantó contra la señora Edna Martínez Reyes, se había realizado de forma seria y responsable, y que la recolección de pruebas se ejerció de forma legal y oportuna, siendo determinante para el curso de la instrucción y satisfaciendo los requisitos esenciales para lograr una medida de aseguramiento. Así mismo agregó que, conforme a la gravedad del delito que se estaba investigado, el de rebelión, y aunado a las pruebas recaudadas en la investigación adelantada, la ley le asigna al funcionario judicial el deber de proteger a la sociedad civil mediante la imposición de la medida de aseguramiento contra el 3 Fls 66-69 C1 posible causador de los perjuicios, lo que sería el fundamento jurídico conforme a la actuación adelantada por el mismo; circunstancia que a juicio de la entidad demandada, pone en evidencia que la respectiva vinculación al proceso penal de la demandante era una carga que ella debía soportar y como tal las consecuencias que las misma acarreara. Concluyó que existieron suficientes motivos jurídicos para ordenar la privación de la libertad; y además, que al ser la absolución consecuencia de la duda favorable, ésta no podía catalogarse de injusta; ello por cuanto, la limitación al derecho

fundamental de la libertad a la señora Martínez Reyes se produjo por circunstancias netamente legales; adicionalmente, reitera, que las pruebas halladas justificaban la medida y en ese sentido la misma constituía una carga pública que la procesada estaba en la obligación jurídica a soportar. Por último, solicitó que se declarara cualquier excepción que se encontrara probada y que no se hubiese propuesto. Posteriormente, mediante auto del 14 de diciembre del 20104, se corrió traslado a las partes para que allegaran los alegatos de conclusión, siendo presentados el 21 de enero de 2011 por el apoderado de la Fiscalía5 y por la parte actora el 24 de enero de 20116.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En fallo del 18 de febrero 20107, notificado por edicto el día 18 de febrero de 20118, el Tribunal Administrativo de Tolima decidió acoger las pretensiones de la demanda con fundamento en las consideraciones que se resumen así: Expresó el A-quo, que analizado el allanamiento y registro que impartió la Fiscalía para la recolección de los medios probatorios, a partir de los cuales, se infirió la existencia de los comunicados alusivos al “BLOQUE UNIVERSITARIO SOCIALISTA - NUCLEO URBANO GILBERTO GUARIN ELEN” y al grupo armado organizado al margen de la ley “FRENTE BOLCHEVIQUES DEL LIANO, 4 Fl 98 C1 5 Fls99-101 C1 6 Ffl 102-105 C1 7 Fls 106-129 CP 8 Fl CP 130

EJERCITO DE LIBERACIÓN NACIONAL ELN”, se había observado irregularidades, pues respecto de los documentos supuestamente encontrados de

los que se inferían indicios graves, existían acusaciones que indicaban que el grupo de la Sijin había puesto tal documentación dentro del inmueble. Adujo, que la medida de aseguramiento había estado apoyada en el contenido de los informes escritos por el policía Juan Carlos Ramírez, así como su testimonio; de estas pruebas se desprendía que el demandante pertenecía de un grupo político, que simpatizaba con un movimiento de izquierda denominado Bloque Universitario Socialista “BUS”, sin que ello significara que perteneciera a un grupo subversivo o miliciano, como lo aseveró el fiscal delegado. Así mismo resalta, que la resolución que había precluido la investigación contra la recurrente expresaba que el policía Juan Carlos Ramírez “JAMAS afirmó en manera alguna que las acciones revolucionarias desplegadas por el Bloque Universitario Socialista “BUS” al interior del Campus Universitario fuera de carácter subversivo, pues, de su narrativa lo que resulta evidente, es que no supo distinguir la naturaleza de una acción de protesta universitaria frente a las políticas Neoliberales, la privatización de las universidades, etc”; por lo que el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima concluyó que el fiscal no había examinado con criterio objetivo el contenido de declaración del oficial; por el contrario, había tomado con ligereza la aprehensión del demandante, a su parecer por no simpatizar con los grupos de izquierda, más no por la participación de ella en actividades al margen de la ley. Y finaliza alegando, que en el proveído del 30 de noviembre de 2007, a través del cual se había precluido la investigación y en el cual se censuró el testimonio del

policía, se destacaron los múltiples contradicciones e inconsistencias como la incapacidad de ser testigo el policía por haber estado de encubierto y el haber descrito los rasgos morfocromáticos de los sindicados; el no haber aparecido registrado como miembro activo del Bloque Universitario Socialista – BUS en el comunicado consagratorio de la lista de sus miembros, pese a ser partícipe de dicho movimiento subversivo; la ausencia de evidencias física elementales como grabaciones, fotografías, videos entre otros y con ello respaldar su relato. Como consecuencia de las anteriores consideraciones el Tribunal resolvió: (…) “PRIMERO: Declarar patrimonialmente responsable a la Fiscalía General de la Nación por los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes, con ocasión de la privación injusta de la libertad a que se sometió la ciudadana Edna Marelby Martínez Reyes entre el 05 y el 30 de noviembre de 2007.

SEGUNDO: CONDENAR a la fiscalía General dela Nación a pagar las siguientes sumas de dinero por daños morales ocasionados a los

demandantes, así: Accionante Indemnización Eda Marelby Martínez Reyes 40 SMLMV (víctima) Mariana Salome Martínez Reyes 25 SMLMV (hija) Ángel Mauricio Martínez Reyes 25 SMLMV (hijo) Rosalba Reyes Herran (madre) 25 SMLMV Manuel Felipe Reyes Herran 15 SMLMV (hermano) Cristian Andrés Suárez Rodríguez 15 SMLMV (…)

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así decidido se alzaron ambas partes, la demandante en memorial del

14 de marzo del 2011 y la Fiscalía el 24 de marzo del 2011, con fundamento en las siguientes razones9: Alegó el apoderado del accionante encontrarse en desacuerdo con la indemnización concedida a la señora Edna Marbeli Martínez Reyes, por la privación injusta de la libertad de la que había sido víctima, para lo cual argumentó:

• Perjuicios materiales:

1. Expresó no aceptar lo considerado por el juez para solventar los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, pues a partir de la situación fáctica de la demanda, específicamente el hecho N° 9 del acápite de los hechos del libelo, se afirmaba que la recurrente no había podido continuar normalmente con sus estudios, como quiera que debido a la privación ella había dejado de percibir lo que devengaba: un básico de $426.000 más las bonificaciones llegando a un salario de 9 Fls 967-969 CP $800.000 – 1200.000, y por que debido a sus antecedentes penales, no pudo volver a ejercer.

2. No haber tenido en cuenta el Aquo la constancia suscrita por el gerente de la Cooperativa Laboramos, en la que certificaba que para el mes de diciembre del 2005, mes en el que se le había impuesto la medida de aseguramiento la señora Edna, se desempeñaba como auxiliar de enfermaría en la secretaría de salud municipal.

Perjuicios Morales: - Solicitó que se aumentara el monto de los perjuicios morales ocasionados, tanto a la demandante como a los familiares que impetraron en conjunto la acción de reparación directa; respecto de aquella por haber quedado marcada ante la sociedad de un hecho

delictivo que no había cometido, por no haberse podido graduarse a tiempo de la carrera que se encontraba adelantando, y no haber podido lograra conseguir un trabajo ajustado a su profesión por los antecedentes que la acompañaban. Por su parte, la Fiscalía General de la Nación en su recurso de apelación manifestó que respecto a la situación jurídica de la accionante, la misma había sido resuelta conforme al testimonio rendido por el policía Juan Carlos Ramírez, un uniformado que había logrado estar de encubierto en la Universidad del Tolima como estudiante, permitiéndole tener contacto directo con los presuntos miembros de las milicias urbanas del ELN, estos últimos infiltrados en el claustro universitario, y quienes posteriormente fueron identificados por el patrullero de la policía en declaración rendida bajo gravedad de juramento. Y que conforme a ello, se evidenciaba que la medida de aseguramiento impuesta contra la señora Edna Marelby Martínez Reyes estaba sustentada en acervo probatorio que satisfacía los lineamientos jurídicos para la época de los hechos; y que basado en ello, quedaba demostrado que la entidad no había incurrido en una falla del servicio. Así mismo, trajo a colación un extracto de una sentencia emitida por la Honorable Corte Constitucional, en la que se determinó el sentido de la palabra “injusta”, cuando se predica la medida de aseguramiento, “… conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni

conforme a derecho sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de la libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que el común de todos los asociados. ” finalmente alegó, que para proferir medida de aseguramiento se necesitaba contar con un indicio grave de responsabilidad, siendo de mayor exigencia el requisito cuando se profiera resolución de acusación o para proferir sentencia condenatoria; y que acorde a la normatividad vigente para la fecha de los hechos, el artículo 356 de la ley 600 de 2000 señalaba “… se impondrán cuando aparezcan por lo menos 2 indicios graves de responsabilidad, con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso”, requisito que en primer momento consideraba la Fiscalía que estaba presente y que resultaba suficiente para proferir la medida de aseguramiento.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público presentó informe en el que manifestó que había quedado demostrado que la señora Edna Marelby Martínez Reyes, había estado privada de la libertad en establecimiento carcelario y en detención domiciliaria por un periodo de 6 meses y 3 días.

Alega que para el Ministerio era evidente que la absolución de la demandante se había fundamentado en aplicación en el principio de in dubio pro reo, strictu sensu, pues en el proceso penal obraba material probatorio que podía generar incertidumbre, creando así una duda razonable sobre la responsabilidad e

impidiendo que hubiese certeza absoluta sobre la imputación de la conducta criminal investigada, por lo cual consideró que para el caso debería operar “título de imputación de responsabilidad objetivo”. Posteriormente, respecto a la indemnización de perjuicios manifestó:

1. A propósito de la Legitimación por activa, expresó que los familiares de la víctima directa habían acreditado su legitimación, con excepción del señor Cristian Andrés Suárez Rodríguez, que alego ser compañero permanente de la señora Edna Marelby Martínez Reyes, empero que había allegado una declaración extrajudicial como prueba, y según el Ministerio Público éste no correspondía a los mecanismos que establecía el artículo 4 de la Ley 54 de 1990.

2. Perjuicios Morales: consideró que debía incrementarse la tasación de la indemnización conforme al precedente jurisprudencial de unificación.

3. Lucro Cesante: expresó, que según el plenario la actora realizaba actividades generadoras de ingreso y que además se encontraba en edad productiva, y que conforme a lo parámetros fijados por la jurisprudencia, debían liquidarse estos perjuicios con base en el salario mínimo legal calculado por el tiempo en que duró la afectación de la libertad.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los

administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la 1dimputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”10. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo11 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa

globalmente considerada.

2. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

3. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad 10 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 11 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad

civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las

siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial12. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”13. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”14 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en

12 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 13 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. 14 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,15-16 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”17 En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo , aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado.

Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación. 15 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 16 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa