CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-2010-00108-01(43094)-2018

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Decreto oficioso de pruebas / DECRETO OFICIOSO DE PRUEBAS - Ordena oficiar De conformidad con el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, el decreto oficioso de pruebas procede en el curso de cualquiera de las instancias del proceso, siendo una facultad discrecional del juzgador cuya finalidad consiste en “el esclarecimiento de la verdad” y “esclarecer puntos oscuros o dudosos de la contienda”, así como en hacer eficaz el derecho de acceso a la administración de justicia (o tutela judicial efectiva) de un extremo de la litis, y el derecho de defensa, por el otro. No se trata de un ejercicio del poder oficioso por parte del juez administrativo que exceda la discrecionalidad con la que cuenta, sino que atiende a los límites normativos, por ejemplo el consagrado en el artículo 167 del Código General del Proceso, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”; y al necesario razonamiento y ponderación que debe operar cuando de la práctica oficiosa o no de una prueba se pueda producir la tensión entre los derechos al acceso a la administración de justicia y al de defensa de cada una de las partes en el proceso. (...) Finalmente, en el raciocinio que debe hacer el Juez al momento de analizar la procedencia de este tipo de solicitudes probatorias, no puede olvidar el rol funcional que se le impone a nivel convencional , constitucional y legal de estar comprometido con la búsqueda de una decisión judicial que se ajuste al criterio de acceso material a la administración de justicia, implicando ello el necesario

compromiso con la consecución, en la medida de sus competencias, de la verdad respecto de los hechos que han sido puestos en consideración por las partes del litigio ante esta jurisdicción (...). La Sala observa que no se encuentra la copia auténtica de todo el expediente del proceso de la acción popular N° 0216-07 o interno N° 0127-08 en el que fungió como demandante el Municipio de Ibagué y demandado Electrificadora del Tolima – Electrificadora en liquidación, el cual es necesario para esclarecer todo lo relacionado con el error judicial demandado en el cual incurrió el Tribunal Administrativo del Tolima.” NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque, al respecto ver las consideraciones expresadas en los votos disidentes de los exps 45605 de 2017 y 34.326 de 2017.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 169 / CODIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTICULO 167

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 73001-23-31-000-2010-00108-01(43094)

Actor: ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. EMPRESA DE SERVICIOS

PÚBLICOS-ELECTROLIMA S.A E.S.P

Demandado: RAMA JUDICIAL

Referencia: ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA [DECRETO OFICIOSO DE

MEDIOS PROBATORIOS] Procede la Sala a decretar una prueba de oficio, conforme a lo facultado por el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo. ANTECEDENTES 1.- El el 08 de marzo de 20101 por el representante legal de la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P., - ELECTROTOLIMA, en liquidación, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa contenida en el artículo 86 del C.C.A, para que se declare administrativamente y patrimonialmente responsable a la Nación Rama Judicial –Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de los daños y perjuicios causados a la sociedad demandante, con ocasión del error judicial en que incurrió el Tribunal Administrativo del Tolima al proferir la sentencia del 14 de mayo de 2008, mediante la cual resolvió en segunda instancia el proceso de acción popular instaurada por el municipio de Ibagué y la señora Olga López de Triana contra la actora, ordenando que la sociedad cancelara las sumas invertidas por el municipio de Ibagué en la rehabilitación del canal de conducción de aguas a la pequeña central hidroeléctrica Mirolindo, además del incentivo de 10 smlmv. Con base en la anterior declaración, solicitó que se condenara a la demandada a pagar a la sociedad actora la suma de “CUATRO MIL CIENTO ONCE MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CIENTO OCHENTA Y UN PESOS con su indexación e intereses desde 21 de noviembre de 2007 hasta cuando se haga efectivo el pago”. 2.- El 03 de diciembre de 2010, el Tribunal Administrativo del Tolima2 declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, presentada

por la Nación – Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y negó las pretensiones de la demanda incoadas contra la Fiscalía General de la Nación, Departamento Administrativo de 1 Fl.209 del C.1 2 Fl. 613-647 del C. No. Ppal. Seguridad y la Nación – Policía Nacional. Dicha decisión se notificó mediante edicto fijado entre el 10 de diciembre y el 14 de diciembre de 2010.3 3.- El 05 de diciembre de 2011 el apoderado de la sociedad demandante radicó recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia4, en el que solicitó que se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar se accedan a las pretensiones de la demanda, lo anterior, porque en su consideración el a quo omitió el estudio de todos los argumentos contenidos en la demanda en el acápite de fundamentos de derecho, en dónde se establecía cada uno de los puntos que había desconocido la Sala que profirió la sentencia que se cuestiona en esta acción de reparación directa. 4.- El 20 de febrero de 2012, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado admitió el referido recurso5, a su vez, mediante auto del 28 de marzo de 2012 corrió traslado a las partes y al Ministerio Público por el término común de 10 días, para que presentaran sus alegatos de conclusión y el concepto, respectivamente6.

CONSIDERACIONES

1. De conformidad con el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo

(Decreto 01 de 1984), el decreto oficioso de pruebas procede en el curso de cualquiera de las instancias del proceso, siendo una facultad discrecional del juzgador cuya finalidad consiste en “el esclarecimiento de la verdad” y “esclarecer puntos oscuros o dudosos de la contienda”, así como en hacer eficaz el derecho de acceso a la administración de justicia (o tutela judicial efectiva) de un extremo de la litis, y el derecho de defensa, por el otro. No se trata de un ejercicio del poder oficioso por parte del juez administrativo que exceda la discrecionalidad con la que cuenta, sino que atiende a los límites normativos, por ejemplo el consagrado en el artículo 167 del Código General del 3 Folio 649 del C. No. Ppal. 4 Fl. 279-286 del C. Ppal 5 Fl. 293 del C. Ppal. 6 Fl. 95 del C. Ppal. Proceso, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”7; y al necesario razonamiento y ponderación que debe operar cuando de la práctica oficiosa o no de una prueba se pueda producir la tensión entre los derechos al acceso a la administración de justicia y la de defensa de cada una de las partes en el proceso. A lo que cabe agregar que, cuando se trata del ejercicio de la facultad discrecional del juzgador, es claro el deber de fundamentar razonablemente el motivo por el cual se considera necesario el decreto de una prueba de oficio, máxime si se tiene en cuenta la eventual afectación, en las resultas del proceso, de los intereses de las partes y/o los intervinientes en el mismo.

Finalmente, en el raciocinio que debe hacer el Juez al momento de analizar la procedencia de este tipo de solicitudes probatorias, no puede olvidar el rol funcional que se le impone a nivel convencional, constitucional y legal de estar comprometido con la búsqueda de una decisión judicial que se ajuste al criterio de acceso material a la administración de justicia, implicando ello el necesario compromiso con la consecución, en la medida de sus competencias, de la verdad respecto de los hechos que han sido puestos en consideración por las partes del litigio ante esta jurisdicción; tal como ha sido refrendado recientemente por la Corte Constitucional, que al respecto ha señalado: “El Juez del Estado social de derecho es uno que ha dejado de ser el “frío funcionario que aplica irreflexivamente la ley”8, convirtiéndose en el funcionario –sin vendasque se proyecta más allá de las formas jurídicas, para así atender la agitada realidad subyacente y asumir su responsabilidad como un servidor vigilante, activo y garante de los derechos materiales. El Juez que reclama el pueblo colombiano a través de su Carta Política ha sido encomendado con dos tareas imperiosas: (i) la obtención del derecho sustancial y (ii) la búsqueda de la verdad. Estos dos mandatos, a su vez, constituyen el ideal de la justicia material. (…) 7 En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Corporación en diversas oportunidades al decir que “no obstante los amplios poderes de investigación que posee el juez, entre ellos el de decretar pruebas de oficio, no pueden los demandantes so pretexto de los vacíos probatorios que perciben en el

transcurso del proceso y que pudieron prever al momento de preparar las demandas, esperar a que el juzgador utilice esos poderes y llene esos vacíos y menos en esta instancia.” Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 10 de mayo de 2001, C.P.: Ricardo Hoyos Duque, Radicado 13347. Igualmente se ha dicho que “cuando se trate de la prueba de asuntos que comporten el eje central del litigio, que desde luego incumbe a las partes probar y sobre los cuales podría considerarse que la intervención oficiosa de la judicatura generaría un desequilibrio que vulneraría el principio fundamental de la imparcialidad judicial, tal intervención no puede considerarse obligatoria.” Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 12 de agosto de 2010, C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila, Radicado 11001-03-15-0002010-00647-00 (AC) 8 Corte Constitucional, Sentencia T-264 de 2009. Así las cosas, el marco filosófico de la Constitución Política de 1991 convoca y empodera a los jueces de la República como los primeros llamados a ejercer una función directiva del proceso, tendiente a materializar un orden justo que se soporte en decisiones que consulten la realidad y permitan la vigencia del derecho sustancial, y con ello la realización de la justicia material”9 .

2. La Sala observa que no se encuentra la copia auténtica de todo el expediente del proceso de la acción popular N° 0216-07 o interno N° 0127-08 en el que fungió como demandante el Municipio de Ibagué y demandado Electrificadora del Tolima

– Electrificadora en liquidación, el cual es necesario para esclarecer todo lo relacionado con el error judicial demandado en el cual incurrió el Tribunal Administrativo del Tolima. 3.- Documental, concerniente a que se aporten los siguientes documentos: i) aquellos que comprueben quién y cuándo se construyó el canal del “Mirolindo”; ii) el documento que demuestre el aporte que el municipio de Ibagué hizo de dicho canal a la Sociedad Centrales Eléctricas S.A.; y iii) la escritura pública 907 del 24 de mayo de 1995, mediante la cual posteriormente dicho canal pasó al dominio de Electrolima. En consecuencia: 4.- Líbrense por Secretaría de la Sección oficios al Tribunal Administrativo del Tolima para que remita copia del expediente 0216-07 número interno 0127-08, asimismo, a la Alcaldía de Ibagué para que aporte los documentos reseñados en los puntos i) y ii), es decir, las pruebas de la construcción del canal de Mirolindo y aquellos que comprueben el aporte que de dicho canal hizo ese municipio a la Sociedad Centrales Eléctricas S.A. Ofíciese igualmente al representante legal de la sociedad demandante, para que aporte el instrumento público mediante el cual Electrolima S.A., adquirió el Canal de Mirolindo, que según lo consignado en la parte motiva del fallo de primera instancia, fue la escritura pública No.907 del 24 de mayo de 1995, sin que allí se hubiese expresado la notaría en que fue otorgada. Las entidades destinatarias de los oficios deberán aportar los documentos requeridos en el término de 10 días, siguientes a la comunicación de

esta decisión. 9 En este sentido se pronunció la Corte Constitucional, al indicar nuevamente y recientemente que prevalece el derecho sustancial y así una real justicia material, donde a el juez se le atribuye un poder en torno al proceso, sobre las decisiones que ha de tomar al respecto de un caso como tal, en el cual se establezca la prevalencia y la garantía de los derechos de los asociados y las partes. Corte Constitucional, Sentencia SU768 de 2014. Lo anterior, se hace necesario para enriquecer el material probatorio al momento de proferir el fallo, lo anterior en aras de garantizar ponderada y razonadamente el derecho de acceso a la administración de justicia, y el derecho efectivo de tutela judicial que garantiza el ordenamiento superior y que debe inspirar la actividad judicial. En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, RESUELVE PRIMERO: DECRETAR oficiosamente la práctica del medio probatorio documental reseñado en el numeral 4° de la parte considerativa de este proveído.

SEGUNDO: OFICIAR al Tribunal Administrativo del Tolima para que remita copia o el original del expediente contentivo de la acción popular identificado con radicado N° 0216-07 en el que fungió como demandante el Municipio de Ibagué y demandado la Electrificadora del Tolima – ELECTROTOLIMA EN LIQUIDACIÓN-.

TERCERO: OFICIAR a la Alcaldía del Municipio de Ibagué y al representante legal de la Sociedad Electrificadora del Tolima S.A. Electrolimaen liquidación, para que se sirvan aportar la documentación solicitada, o en su defecto, indiquen

la entidad a la cual se puede requerir a fin de obtener la mencionada prueba.

CUARTO: CONCEDER a las entidades destinatarias de los oficios que aquí se ordenan, el término de diez (10) días hábiles, contados a partir de la comunicación de esta providencia, para que alleguen lo solicitado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Aclaración de voto Cfr. Rad. 34.326/17 y

Rad. 42.155-17

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA