CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-2010-00405-01(48587)-2016

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / DECRETO DE PRUEBA DE OFICIO / PROCEDENCIA DE LA PRUEBA DE OFICIO / CONDICIONES PARA EL DECRETO DE PRUEBA DE OFICIO / NECESIDAD DE LA PRUEBA DE OFICIO / NORMATIVIDAD DE LA PRUEBA DE OFICIO / PODER OFICIOSO DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / ALCANCE DE LAS FACULTADES DEL JUEZ / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / PRUEBA DE OFICIO / PRUEBA DE OFICIO EN LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE

JUSTICIA / APLICACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / TUTELA JUDICIAL EFECTIVA / PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA De conformidad con el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, el decreto oficioso de pruebas procede en el curso de cualquiera de las instancias del proceso, siendo una facultad discrecional del juzgador cuya finalidad consiste en “el esclarecimiento de la verdad” y “esclarecer puntos oscuros o dudosos de la contienda”, así como en hacer eficaz el derecho de acceso a la administración de justicia (o tutela judicial efectiva) de un extremo de la litis, y el derecho de defensa, por el otro. No se trata de un ejercicio del poder oficioso por parte del juez administrativo que exceda la discrecionalidad con la que cuenta, sino que atiende a los límites normativos, por ejemplo el consagrado en el artículo 167 del Código

General del Proceso, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”; y al necesario razonamiento y ponderación que debe operar cuando de la práctica oficiosa o no de una prueba se pueda producir la tensión entre los derechos al acceso a la administración de justicia y al de defensa de cada una de las partes en el proceso. A lo que cabe agregar que, cuando se trata del ejercicio de la facultad discrecional del juzgador, es claro el deber de fundamentar razonablemente el motivo por el cual se considera necesario el decreto de una prueba de oficio, máxime si se tiene en cuenta la eventual afectación, en las resultas del proceso, de los intereses de las partes y/o los intervinientes en el mismo. Finalmente, en el raciocinio que debe hacer el Juez al momento de analizar la procedencia de este tipo de solicitudes probatorias, no puede olvidar el rol funcional que se le impone a nivel convencional , constitucional y legal de estar comprometido con la búsqueda de una decisión judicial que se ajuste al criterio de acceso material a la administración de justicia, implicando ello el necesario compromiso con la consecución, en la medida de sus competencias, de la verdad respecto de los hechos que han sido puestos en consideración por las partes del litigio ante esta jurisdicción (…).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 169 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 167

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los límites a la facultad oficiosa del juez, consultar providencias de 10 de mayo de 2001, Exp. 13347, C.P. Ricardo Hoyos Duque; de

12 de agosto de 2010, Exp. 11001-03-15-000-2010-00647-00(AC), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Acerca de la función directiva del proceso por parte de los jueces y la prevalencia del derecho sustancial, consultar sentencia de la Corte Constitucional, de 3 de abril de 2009, Exp. T-264, M.P. Luis Ernesto Vergara Silva; de 16 de octubre de 2014, Exp. SU-768, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PRUEBA DE OFICIO / PRUEBA DE OFICIO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / DECRETO DE PRUEBA DE OFICIO / PROCEDENCIA DE LA PRUEBA DE OFICIO / DECRETO DE

PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / PROCEDENCIA DE PRUEBAS EN

SEGUNDA INSTANCIA / AUTO QUE DECRETA PRÁCTICA DE PRUEBA / PRUEBA DOCUMENTAL / DOCUMENTO / VALORACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / OMISIÓN DE LA PRUEBA / OMISIÓN DE APORTAR LA

PRUEBA / PRUEBA TRASLADADA DE PROCESO PENAL / INVESTIGACIÓN

PENAL / PRUEBA TRASLADADA / INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA / PROCEDENCIA DE LA PRUEBA TRASLADADA En el presente caso, la Sala encuentra que dentro del escrito de la demanda, el apoderado de la parte actora solicitó como prueba “oficiar a la Procuraduría General de la Nación para que suministre información sobre la investigación y/o proceso correspondiente contra alguno de los soldados del Batallón de Infantería

(…)”, solicitud probatoria que fue debidamente resuelta por el A quo en (…), y ordenando por secretaría lo correspondiente para la obtención de la misma (…). Así las cosas, la Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado mediante oficio (…) dio respuesta al referido exhorto emitido por el A quo, indicando que el mismo había sido remitido por competencia a la Procuraduría Regional del Tolima, entidad que a la fecha no se ha pronunciado respecto al trámite dado a este. Por lo anterior, ante la gravedad y trascendencia de los hechos que se estudian en el presente proceso, para esta Corporación resulta imperioso insistir en la recolección de dicha prueba, teniendo en cuenta que ya había sido decretada en primera instancia, pero que a la fecha de la sentencia de primera instancia, no obró respuesta satisfactoria. Por otro lado, la Sala observa que en el presente expediente reposan piezas de la investigación penal llevada a cabo bajo la dirección del Juzgado 79 de Instrucción Penal Militar, (…) tramite dentro del cual se observó por parte del Juez Instructor la remisión de dicha investigación a la jurisdicción ordinaria. De igual manera, se tiene que la Fiscalía General de la Nación mediante resolución (…) designó especialmente al Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado, adscrito a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en la ciudad de Bogotá, para que adelantara hasta su culminación la investigación por los (…), actuaciones que reposan en el plenario, pero teniendo como última fecha de estas el 23 de julio de 2012. Conforme a lo anterior, y teniendo en cuenta que

han transcurrido más de cuatro años desde la última actuación que se tiene evidencia en el proceso penal hasta la fecha de hoy, para esta Corporación resulta indispensable oficiar a la Fiscalía General de la Nación con el objetivo de que se allegue al presente caso, la totalidad del proceso penal adelantado en dicha entidad por los hechos ocurridos (…). Dichas piezas probatorias, tanto las investigaciones disciplinarias que tenga conocimiento la Procuraduría General de la Nación, como la totalidad del proceso penal adelantado por la Fiscalía General de la Nación, resultan indispensables dado que con estas buscan como finalidad “el esclarecimiento de la verdad” y “esclarecer puntos oscuros o dudosos de la contienda”, así como en hacer eficaz el derecho de acceso a la administración de justicia (o tutela judicial efectiva) de un extremo de la litis, y el derecho de defensa, por el otro; aunado al hecho de tratarse de un caso donde se acusa a una entidad del Estado (Ejército Nacional) de haber violado de una manera flagrante y aberrante los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario. En ese orden de ideas, la Sala dispondrá oficiar a la Procuraduría General de la Nación para que informe a esta Corporación si ha adelantado procesos disciplinarios (…), que en caso de ser afirmativo informará sobre los presuntos responsables y el estado actual de cada una de esas diligencias, remitiendo copia íntegra de las mismas con destino a este expediente. De igual manera, se oficiará a la Fiscalía General de la Nación, para efectos de que allegue con destino a este proceso, copia de la totalidad de las actuaciones realizadas (…). Lo anterior se solicita,

teniendo en cuenta el poder que se ha otorgado al Juez como director del proceso a fin de obtener el conocimiento y la plena certeza en la búsqueda de la verdad de los sucesos acontecidos, como bien quedó indicado precedentemente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., ocho (08) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 73001-23-31-000-2010-00405-01(48587)

Actor: ANGELA PATRICIA HERNÁNDEZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (AUTO) ASUNTO: DECRETO OFICIOSO DE PRUEBAS – naturaleza y procedencia.

Procede la Sala a decretar una prueba de oficio, conforme a lo facultado por el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo. ANTECEDENTES 1.- En demanda del 11 de agosto de 2010 (Fls.90 -228 del C.1), la señora Ángela Patricia Hernández Piñeros y otros solicitaron la declaratoria de responsabilidad administrativa de la Nación –Ministerio de DefensaEjército Nacional, y en consecuencia la indemnización por los daños que se les causó con la tortura y posterior muerte de los señores Yesid Mauricio Giraldo Niño, José Fernando Villa Pareja, Eduardo Zuluaga, Cesar Alberto Grajales Cruz, Hernando Patiño Falla y Wilmar Antonio Zapata Vargas. 2.- En sentencia del 22 de julio de 2013 el Tribunal Administrativo del Tolima denegó las

pretensiones de la demanda; dicha decisión se notificó por edicto que se fijó entre el 26 y el 30 de julio de 2013, transcurriendo el término de su ejecutoria entre el 31 de julio y el 14 de agosto de 2013. 3.- En escrito del 14 de agosto de 2013 la parte demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido por el Tribunal A quo en auto del 20 de agosto del mismo año. 4.- Recibido el expediente en esta Corporación, en auto del 30 de septiembre de 2013 se admitió el recurso de apelación. Seguido de ello, en proveído de 12 de agosto de 2014 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. CONSIDERACIONES 1.- Comportamiento del Juez Administrativo frente al material probatorio. De conformidad con el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, el decreto oficioso de pruebas procede en el curso de cualquiera de las instancias del proceso, siendo una facultad discrecional del juzgador cuya finalidad consiste en “el esclarecimiento de la verdad” y “esclarecer puntos oscuros o dudosos de la contienda”, así como en hacer eficaz el derecho de acceso a la administración de justicia (o tutela judicial efectiva) de un extremo de la litis, y el derecho de defensa, por el otro. No se trata de un ejercicio del poder oficioso por parte del juez administrativo que exceda la discrecionalidad con la que cuenta, sino que atiende a los límites normativos, por ejemplo el consagrado en el artículo 167 del Código General del Proceso, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que

consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”1; y al necesario razonamiento y ponderación que debe operar cuando de la práctica oficiosa o no de una prueba se pueda producir la tensión entre los derechos al acceso a la administración de justicia y al de defensa de cada una de las partes en el proceso. 1 En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Corporación en diversas oportunidades al decir que “no obstante los amplios poderes de investigación que posee el juez, entre ellos el de decretar pruebas de oficio, no pueden los demandantes so pretexto de los vacíos probatorios que perciben en el transcurso del proceso y que pudieron prever al momento de preparar las demandas, esperar a que el juzgador utilice esos poderes y llene esos vacíos y menos en esta instancia.” Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 10 de mayo de 2001, C.P.: Ricardo Hoyos Duque, Radicado 13347. Igualmente se ha dicho que “cuando se trate de la prueba de asuntos que comporten el eje central del litigio, que desde luego incumbe a las partes probar y sobre los cuales podría considerarse que la intervención oficiosa de la judicatura generaría un desequilibrio que vulneraría el principio fundamental de la imparcialidad judicial, tal intervención no puede considerarse obligatoria.” Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 12 de agosto de 2010, C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila, Radicado 11001-03-15-000-2010-00647-00 (AC) A lo que cabe agregar que, cuando se trata del ejercicio de la facultad discrecional del juzgador, es claro el deber de fundamentar razonablemente el motivo por el

cual se considera necesario el decreto de una prueba de oficio, máxime si se tiene en cuenta la eventual afectación, en las resultas del proceso, de los intereses de las partes y/o los intervinientes en el mismo. Finalmente, en el raciocinio que debe hacer el Juez al momento de analizar la procedencia de este tipo de solicitudes probatorias, no puede olvidar el rol funcional que se le impone a nivel convencional , constitucional y legal de estar comprometido con la búsqueda de una decisión judicial que se ajuste al criterio de acceso material a la administración de justicia, implicando ello el necesario compromiso con la consecución, en la medida de sus competencias, de la verdad respecto de los hechos que han sido puestos en consideración por las partes del litigio ante esta jurisdicción; tal como ha sido refrendado recientemente por la Corte Constitucional, que al respecto ha señalado: “El Juez del Estado social de derecho es uno que ha dejado de ser el “frío funcionario que aplica irreflexivamente la ley”2, convirtiéndose en el funcionario –sin vendasque se proyecta más allá de las formas jurídicas, para así atender la agitada realidad subyacente y asumir su responsabilidad como un servidor vigilante, activo y garante de los derechos materiales. El Juez que reclama el pueblo colombiano a través de su Carta Política ha sido encomendado con dos tareas imperiosas: (i) la obtención del derecho sustancial y (ii) la búsqueda de la verdad. Estos dos mandatos, a su vez, constituyen el ideal de la justicia material. (…) Así las cosas, el marco filosófico de la Constitución Política de 1991 convoca y empodera a los jueces de la República como los primeros

llamados a ejercer una función directiva del proceso, tendiente a materializar un orden justo que se soporte en decisiones que consulten la realidad y permitan la vigencia del derecho sustancial, y con ello la realización de la justicia material”3 . 2 Corte Constitucional, Sentencia T-264 de 2009. 3 En este sentido se pronunció la Corte Constitucional, al indicar nuevamente y recientemente que prevalece el derecho sustancial y así una real justicia material, donde a el juez se le atribuye un poder en torno al proceso, sobre las decisiones que ha de tomar al respecto de un caso como tal, en el cual se establezca la prevalencia y la garantía de los derechos de los asociados y las partes. Corte Constitucional, Sentencia SU2.- Caso Concreto. En el presente caso, la Sala encuentra que dentro del escrito de la demanda, el apoderado de la parte actora solicitó como prueba “oficiar a la Procuraduría General de la Nación para que suministre información sobre la investigación y/o proceso correspondiente contra alguno de los soldados del Batallón de Infantería No.18 “CR JAIME ROOKE” –Compañía Córdova III, adelantada con ocasión de la muerte de los señores YESID MAURICIO GIRALDO NIÑO, JOSE FERNANDO VILLA PAREJA, EDUARDO ZULUAGA, CESAR ALBERTO GRAJALES CRUZ, HERNANDO PATIÑO FALLA y WILMAR ANTONIO ZAPATA VARGAS, conforme a los hechos relatados en esta demanda, el 23 de Junio de 2008, en jurisdicción de municipio de Coyaima –Tolima”4, solicitud probatoria que fue debidamente

resuelta por el A quo en auto del 3 de diciembre de 20105, y ordenando por secretaría lo correspondiente para la obtención de la misma, mediante oficio NºJARC-0036 del 19 de enero de 2011. Así las cosas, la Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado mediante oficio Nº000183 del 7 de febrero de 20116, dio respuesta al referido exhorto emitido por el A quo, indicando que el mismo había sido remitido por competencia a la Procuraduría Regional del Tolima, entidad que a la fecha no se ha pronunciado respecto al trámite dado a este. Por lo anterior, ante la gravedad y trascendencia de los hechos que se estudian en el presente proceso, para esta Corporación resulta imperioso insistir en la recolección de dicha prueba, teniendo en cuenta que ya había sido decretada en primera instancia, pero que a la fecha de la sentencia de primera instancia, no obró respuesta satisfactoria. Por otro lado, la Sala observa que en el presente expediente reposan piezas de la investigación penal llevada a cabo bajo la dirección del Juzgado 79 de Instrucción Penal Militar, por hechos ocurridos el día 23 de junio de 2008 en la vereda palmar en el sitio conocido como Doyares de Cristo del municipio de Coyaima –Tolima, donde fallecieron los señores Yesid Mauricio Giraldo Niño, José Fernando Villa 768 de 2014. 4 Fl.223 del C.1. 5 Fl.272-273 del C.1. 6 Fl.17 del C.16. Pareja, Eduardo Zuluaga, Cesar Alberto Grajales Cruz, Hernando Patiño Falla Y Wilmar Antonio Zapata Vargas, tramite dentro del cual se observó por parte del

Juez Instructor la remisión de dicha investigación a la jurisdicción ordinaria7. De igual manera, se tiene que la Fiscalía General de la Nación mediante resolución Nº0169 del 28 de enero de 20108, designó especialmente al Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado, adscrito a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en la ciudad de Bogotá, para que adelantara hasta su culminación la investigación por los homicidios de Yesid Mauricio Giraldo Niño, José Fernando Villa Pareja, Eduardo Zuluaga, Cesar Alberto Grajales Cruz, Hernando Patiño Falla Y Wilmar Antonio Zapata Vargas, actuaciones que reposan en el plenario, pero teniendo como última fecha de estas el 23 de julio de 2012. Conforme a lo anterior, y teniendo en cuenta que han transcurrido más de cuatro años desde la última actuación que se tiene evidencia en el proceso penal hasta la fecha de hoy, para esta Corporación resulta indispensable oficiar a la Fiscalía General de la Nación con el objetivo de que se allegue al presente caso, la totalidad del proceso penal adelantado en dicha entidad por los hechos ocurridos el día 23 de junio de 2008 en la vereda palmar en el sitio conocido como Doyares de Cristo del municipio de Coyaima –Tolima, por el homicidio de los señores Yesid Mauricio Giraldo Niño, José Fernando Villa Pareja, Eduardo Zuluaga, Cesar Alberto Grajales Cruz, Hernando Patiño Falla Y Wilmar Antonio Zapata Vargas. Dichas piezas probatorias, tanto las investigaciones disciplinarias que tenga conocimiento la Procuraduría General de la Nación, como la totalidad del proceso

penal adelantado por la Fiscalía General de la Nación, resultan indispensables dado que con estas buscan como finalidad “el esclarecimiento de la verdad” y “esclarecer puntos oscuros o dudosos de la contienda”, así como en hacer eficaz el derecho de acceso a la administración de justicia (o tutela judicial efectiva) de un extremo de la litis, y el derecho de defensa, por el otro; aunado al hecho de tratarse de un caso donde se acusa a una entidad del Estado (Ejército Nacional) de haber violado de una manera flagrante y aberrante los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario. 7 Fls.639-656 del C.13. 8 Fls.1-2 del C.14. En ese orden de ideas, la Sala dispondrá oficiar a la Procuraduría General de la Nación para que informe a esta Corporación si ha adelantado procesos disciplinarios por hechos ocurridos el día 23 de junio de 2008 en la vereda palmar en el sitio conocido como Doyares de Cristo del municipio de Coyaima –Tolima, en donde resultaron asesinados los señores Yesid Mauricio Giraldo Niño, José Fernando Villa Pareja, Eduardo Zuluaga, Cesar Alberto Grajales Cruz, Hernando Patiño Falla Y Wilmar Antonio Zapata Vargas, que en caso de ser afirmativo informará sobre los presuntos responsables y el estado actual de cada una de esas diligencias, remitiendo copia íntegra de las mismas con destino a este expediente. De igual manera, se oficiará a la Fiscalía General de la Nación, para efectos de que allegue con destino a este proceso, copia de la totalidad de las actuaciones

realizadas con posterioridad al 23 de julio de 2012 por dicha entidad por los hechos ocurridos el día 23 de junio de 2008 en la vereda palmar en el sitio conocido como Doyares de Cristo del municipio de Coyaima –Tolima, en donde resultaron asesinados los señores Yesid Mauricio Giraldo Niño, José Fernando Villa Pareja, Eduardo Zuluaga, Cesar Alberto Grajales Cruz, Hernando Patiño Falla Y Wilmar Antonio Zapata Vargas. Lo anterior se solicita, teniendo en cuenta el poder que se ha otorgado al Juez como director del proceso a fin de obtener el conocimiento y la plena certeza en la búsqueda de la verdad de los sucesos acontecidos, como bien quedó indicado precedentemente. En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, RESUELVE PRIMERO: OFICIAR a la Procuraduría General de la Nación, a fin de que se sirva informar la existencia de investigaciones disciplinarias contra funcionarios o servidores públicos por los hechos ocurridos el día 23 de junio de 2008 en la vereda palmar en el sitio conocido como Doyares de Cristo del municipio de Coyaima –Tolima, donde fueron asesinados los señores Yesid Mauricio Giraldo Niño, José Fernando Villa Pareja, Eduardo Zuluaga, Cesar Alberto Grajales Cruz, Hernando Patiño Falla Y Wilmar Antonio Zapata Vargas, que en caso de ser afirmativo deberá allegar al presente proceso la totalidad de dichas investigaciones o procesos a la actualidad, a quien se le concederá un término de

ocho (8) días hábiles para el cumplimiento de la presente orden.

SEGUNDO: OFICIAR a la Fiscalía General de la Nación –Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario a fin de que se sirva allegar, la totalidad de las actuaciones surtidas, con posterioridad al 23 de julio de 2012, del proceso penal N°73-31-96-000-481-2008-80154 que se adelanta en dicha entidad por hechos ocurridos el día 23 de junio de 2008 en la vereda palmar en el sitio conocido como Doyares de Cristo del municipio de Coyaima –Tolima donde fueron asesinados los señores Yesid Mauricio Giraldo Niño, José Fernando Villa Pareja, Eduardo Zuluaga, Cesar Alberto Grajales Cruz, Hernando Patiño Falla Y Wilmar Antonio Zapata Vargas, a quien se le concederá un término de ocho (8) días hábiles para el cumplimiento de la presente orden.

TERCERO: OFICIAR a la Unidad Nacional de Análisis y Contextos de la Fiscalía General de la Nación, para que se sirva remitir a este proceso, toda la información y documentación relacionada con los hechos ocurridos el día 23 de junio de 2008 en la vereda palmar en el sitio conocido como Doyares de Cristo del municipio de Coyaima –Tolima donde fueron asesinados los señores Yesid Mauricio Giraldo Niño, José Fernando Villa Pareja, Eduardo Zuluaga, Cesar Alberto Grajales Cruz, Hernando Patiño Falla Y Wilmar Antonio Zapata Vargas, a quien se le concederá un término de ocho (8) días hábiles para el cumplimiento de la presente orden.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Aclaró voto Cfr. Rad. 48965/16

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA