CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-2011-00090-01(48491)-2016

NORMATIVIDAD DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / CLÁUSULA

GENERAL DE RESPONSABILIDAD / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

DAÑO ANTIJURÍDICO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO /

ANTIJURICIDAD DEL DAÑO / ADMINISTRACIÓN PUBLICA / CARGAS PÚBLICAS El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.” NOTA DE RELATORÍA: Sobre la noción de daño antijurídico, consultar sentencia de 25 de

marzo de 2003, Exp. C-254, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN / FACTOR DE ATRIBUCIÓN DEL DAÑO / FALLA DEL SERVICIO / TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PUBLICAS La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

DAÑO AL SOLDADO CONSCRIPTO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL SERVICIO

MILITAR OBLIGATORIO / CARGAS PÚBLICAS / PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD SOCIAL En aras de la prevalencia del interés público (art. 1° de la C.P.) y conforme al principio de solidaridad social (art. 95 de la C.P.), la Ley 48 de 1993 “por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización” impuso límites razonables al ejercicio de las libertades de los varones colombianos al preceptuar que están obligados a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumplan su mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes la definirán cuando obtengan su título de bachiller, hasta el día en que cumplan los

cincuenta (50) años de edad (art. 10); y de otra parte, al determinar las modalidades para atender la obligación de prestación del servicio militar obligatorio, así: como soldado regular, de 18 a 24 meses; soldado bachiller, de 12 meses; auxiliar de policía bachiller, 12 meses; y como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses (art. 13).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 1 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 95 / LEY 48 DE 1993 / LEY 48 DE 1993 – ARTÍCULO 10 / LEY 48 DE 1993 – ATÍCULO 13

DAÑO AL SOLDADO CONSCRIPTO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO En efecto, la jurisprudencia de la Corporación ha señalado que existen diferencias sustanciales entre el soldado conscripto y aquel que se ha vinculado voluntariamente a la fuerza pública, pues mientras que este último lo hace en razón a una decisión libre que ha adoptado para el desempeño de su vida laboral, el primero de estos se ve obligado, en virtud del imperium del Estado, a acudir al desempeño de las actividades militares, como expresión de la solidaridad y el mantenimiento y defensa del interés público. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 7 de noviembre de 2012, Exp: 27232 C.P. Hernán Andrade Rincón.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE DAÑO AL

SOLDADO CONSCRIPTO / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE

RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE DAÑO AL SOLDADO

CONSCRIPTO / RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / RESPONSABILIDAD

OBJETIVA / CAUSALES EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD ESTATAL / PRINCIPIO IURA NOTIV CURIA / DAÑO ANTIJURÍDICO Cuando del deber de prestar el servicio militar obligatorio se derivan daños a la integridad sicofísica del conscripto, que exceden la restricción de sus derechos fundamentales de locomoción o libertad, etc., esta Corporación ha avalado la aplicación de distintos títulos de imputación de responsabilidad al Estado, ya sean los de carácter objetivo -daño especial o riesgo excepcional-, o la falla del servicio cuando se encuentre acreditada la misma, siendo causales de exoneración o atenuación, el hecho de la víctima o de un tercero, o la fuerza mayor. (…) En conclusión, la obligación constitucional de prestar el servicio militar y la consecuente restricción de derechos que ello implica para los soldados conscriptos, le impone al Estado una especial obligación de seguridad, protección, vigilancia y cuidado de la vida, la salud y, en general, de la integridad personal de los mismos. El incumplimiento del deber objetivo de cuidado, decantado en la ley y los reglamentos, que deriva en la causación de un daño antijurídico, puede ser imputado al Estado a título de daño especial, riesgo excepcional o falla del servicio, según lo determine el juez con fundamento en el principio iura novit curia.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencias de 15 de octubre de

2008; Exp. 18586; C.P. Enrique Gil Botero, de 30 de julio de 2008; Exp. 18725.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE DAÑO AL

SOLDADO CONSCRIPTO / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE

RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE DAÑO AL SOLDADO CONSCRIPTO / RESPONSABILIDAD OBJETIVA / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PÚBLICAS / RIESGO EXCEPCIONAL – Eventos / CARGA DE LA PRUEBA Conforme al daño especial, se le imputa responsabilidad al Estado cuando el daño se produce por el rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas, es decir, porque el soldado conscripto se encuentra sometido a una carga mayor a la que está obligada a soportar el conglomerado social. (…) Se aplica el riesgo excepcional cuando el daño proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos, de modo que si se demuestra que los hechos ocurrieron porque se ha concretado el riesgo a que fueron expuestos los conscriptos, no se requiere realizar valoración subjetiva de la conducta del demandado. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el daño especial en casos de responsabilidad del Estado por daño a conscriptos, consultar sentencia de unificación jurisprudencial de 10 de agosto de 2005; Exp. 16205; C.P. María Elena Giraldo Gómez y sobre el riesgo excepcional, examinar sentencia de 28 de abril de 2005, Exp.15445; C.P. María Elena Giraldo Gómez y sentencia de 11 de noviembre de 2009, Exp. 17927; C.P. Mauricio Fajardo

Gómez.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE DAÑO AL

SOLDADO CONSCRIPTO / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE

RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE DAÑO AL SOLDADO

CONSCRIPTO / RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / FALLA DEL SERVICIO / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL Sin perjuicio de los regímenes de responsabilidad objetiva, ésta Corporación también ha endilgado responsabilidad por daños a conscriptos a título de falla del servicio. Así, cuando la irregularidad administrativa es la que produce el daño o aporta a su producción, ésta Corporación se ha inclinado por aplicar el régimen general de responsabilidad. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 13 de noviembre de 2008, Exp. 16741; C.P. Miyriam Guerrero de Escobar y sentencia de 11 de noviembre de 2009, Exp.17927, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE DAÑO AL

SOLDADO CONSCRIPTO / DAÑO ESPECIAL / LESIONES AL CONSCRIPTO /

SERVICIO DE GUARDIA / POLICÍA NACIONAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE CARGAS PÚBLICAS Ahora bien, la Sala considera que en el desarrollo de los hechos no medió una falla de la entidad demandada, por cuanto el personal de apoyo de la Estación llegó inmediatamente y el auxiliar recibió la ayuda y atención correspondientes. En consecuencia, la Sala procede a confirmar la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por las lesiones sufridas en la integridad

psicofísica de (…), bajo el título de daño especial, toda vez que, como se dijo, no observa que la entidad demandada haya fallado en la protección del conscripto ni tampoco se trató de la concreción excepcional de un riesgo, sino que está acreditado en el plenario que las lesiones al auxiliar de policía son consecuencia de la prestación del servicio de guardia, esto es, de la prestación del servicio de protección al que estaba asignado en favor de la entidad pública y de la comunidad.

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / RELACIÓN AFECTIVA PARA LA

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / ACREDITACIÓN DE LA

RELACIÓN AFECTIVA PARA LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL /

NIVELES PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL En sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, la reparación del perjuicio moral derivado de las lesiones a la integridad sicofisica de la persona se determina en salarios mínimos mensuales vigentes, a partir de cinco niveles que se configuran teniendo en cuenta el parentesco o la cercanía afectiva existente entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados, y la valoración de la gravedad o levedad de la lesión reportada por la víctima. Para los niveles 1 y 2 se requiere la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros; para los niveles 3 y 4 es indispensable además la prueba de la relación afectiva; y para el nivel 5 sólo se exige la prueba de la relación afectiva.

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL / LUCRO CESANTE /

MIEMBROS DE LA POLICÍA NACIONAL / RÉGIMEN ESPECIAL DE LA

POLICÍA NACIONAL / PRESUNCIÓN DE QUE TODA PERSONA QUE SE

ENCUENTRE EN EDAD PRODUCTIVA DEVENGA / RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES Al respecto, la Sala recuerda que de conformidad con el artículo 177 del C.P.C. vigente para la época de presentación de la demanda, incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, de lo cual se colige que la carga de la prueba está en cabeza de quien procesalmente persigue un efecto jurídico, así, si la entidad demandada consideraba que el porcentaje de incapacidad asignado por la Junta Médica de la Policía era superior a aquel que asignaría la Junta Médica General, debió solicitar la prueba en la etapa correspondiente u objetar el dictamen que obra en el expediente, pero se abstuvo de hacerlo. (…) Aunque no está demostrado que [el actor] desempeñara una actividad laboral anterior a su ingreso a las filas de la Policía Nacional, la Sala reconocerá la configuración del lucro cesante, en atención a que la víctima se encuentra en edad laboralmente activa y equitativamente acudirá al salario mínimo legal mensual vigente, (…) aumentado en un 25% como reconocimiento de las prestaciones sociales, para obtener un ingreso base de liquidación de $ 861.818.75 sobre el cual se liquidará el perjuicio, conforme a las fórmulas acogidas por la jurisprudencia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 177

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL / LUCRO CESANTE

CONSOLIDADO / MIEMBROS DE LA POLICÍA NACIONAL / RÉGIMEN

ESPECIAL DE LA POLICÍA NACIONAL / PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL

[L]a Sala reconocerá por concepto de lucro cesante consolidado a favor de (…)el 44,25% correspondiente al porcentaje de pérdida de la capacidad laboral DAÑO A LA SALUD / MONTO DE INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO A LA SALUD / TASACIÓN DEL DAÑO A LA SALUD / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL En sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, la reparación del perjuicio denominado daño a la salud está sujeta a lo probado en el proceso, única y exclusivamente para la victima directa, en cuantía que no podrá exceder de 100 S.M.L.M.V, de acuerdo con la gravedad de la lesión, debidamente motivada y razonada (…) Para lo anterior el juez deberá considerar las consecuencias de la enfermedad o accidente que reflejen alteraciones al nivel del comportamiento y desempeño de la persona dentro de su entorno social y cultural que agraven la condición de la víctima. Para estos efectos, de acuerdo con el caso, se considerarán las siguientes variables: - La pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica (temporal o permanente) - La anomalía, defecto o pérdida producida en

un miembro, órgano, tejido u otra estructura corporal o mental. -La exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de un órgano. - La reversibilidad o irreversibilidad de la patología. - La restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o rutinaria. - Excesos en el desempeño y comportamiento dentro de una actividad normal o rutinaria. - Las limitaciones o impedimentos para el desempeño de un rol determinado. - Los factores sociales, culturales u ocupacionales. - La edad. - El sexo. - Las que tengan relación con la afectación de bienes placenteros, lúdicos y agradables de la víctima. - Las demás que se acrediten dentro del proceso. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Accede, condena. Hostigamiento originado al parecer por un grupo subversivo, en donde resultó gravemente herido un conscripto, prestando su servicio militar bajo la subordinación de la Policía Nacional en Roncesvalles, Tolima / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Imputación de la responsabilidad del estado por daños causados a conscriptos / PERJUICIO MORAL - Reconoce. Lesiones a la integridad psicofísica que sufrió la víctima directa / PERJUICIOS MATERIALES - Reconoce. Lucro cesante consolidado y lucro cesante futuro, daño a la salud la obligación constitucional de prestar el servicio militar y la consecuente restricción de derechos que ello implica para los soldados conscriptos, le impone al Estado una especial obligación de seguridad, protección, vigilancia y cuidado de

la vida, la salud y, en general, de la integridad personal de los mismos. El incumplimiento del deber objetivo de cuidado, decantado en la ley y los reglamentos, que deriva en la causación de un daño antijurídico, puede ser imputado al Estado a título de daño especial, riesgo excepcional o falla del servicio, según lo determine el juez con fundamento en el principio iura novit curia (…) la Sala procede a confirmar la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por las lesiones sufridas en la integridad psicofísica (…) bajo el título de daño especial, toda vez que, como se dijo, no observa que la entidad demandada haya fallado en la protección del conscripto ni tampoco se trató de la concreción excepcional de un riesgo, sino que está acreditado en el plenario que las lesiones al auxiliar de policía son consecuencia de la prestación del servicio de guardia, esto es, de la prestación del servicio de protección al que estaba asignado en favor de la entidad pública y de la comunidad. Entonces, por cuanto el daño antijurídico se concretó durante el servicio y en cumplimiento de las actividades propias de él, (…) debe ser indemnizado por el conglomerado social a cuyo favor fueron sacrificados sus bienes jurídicos, porque se ha quebrantado el principio de igualdad frente a las cargas públicas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 73001-23-31-000-2011-00090-01(48491)

Actor: ALONSO ALEJANDRO LÓPEZ MARULANDA Y OTROS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSAPOLICÍA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se confirma la sentencia que declaró la responsabilidad del Estado por daños a conscriptos. Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad del Estado, La Imputación a la responsabilidad del Estado por daños causados a conscriptos, Unificación jurisprudencial sobre la indemnización de los perjuicios inmateriales – Daño moral y daño a la salud.

Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 19 de julio de 2013, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Fue presentada el 21 de febrero de 20112 por Alonso Alejandro López Marulanda

(víctima), Manuel Adan López Henao (padre), Bertha Julia Marulanda (madre), Luz Piedad López Marulanda (hermana), Claudia Eugenia López Marulanda (hermana) y María Nancy López Marulanda (hermana), quienes obrando en nombre propio y mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa contenida en el artículo 86 del C.C.A, solicitaron que se declare administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de DefensaPolicía Nacional, de los perjuicios morales, materiales y a la vida de relación ocasionados

con las lesiones de que fue víctima Alonso Alejandro López Marulanda.

2. Hechos Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la parte actora expuso que Alfonso Alejandro López Marulanda, fue impactado en su pulmón derecho por un proyectil en hechos ocurridos el 14 de junio de 2010, cuando la guerrilla de las FARC atacó con armas de fuego y explosivos el puesto de policía del municipio de Roncesvalles

(Tolima), donde prestaba su servicio militar obligatorio.

3. El trámite procesal Admitida la demanda3 y noticiada la Nación – Ministerio de DefensaPolicía Nacional4, el asunto se fijó en lista y la accionada le dio respuesta5 oponiéndose a 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado.

2 Fls.15-20 C. Ppal. 3 Fls.22 C. Ppal. 4 Fls.24 C. Ppal. 5 Fls.49-56 C. Ppal. las pretensiones formuladas por la parte actora por cuanto consideró que los hechos se dieron por culpa exclusiva de un tercero a la administración (FARC). Después de decretar6 y practicar pruebas, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión7, oportunidad que fue

aprovechada por la entidad demandada8 y la parte demandante9.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia del 19 de julio de 2013, decidió acceder a las pretensiones de la demanda10 por cuanto consideró que: “(…) tal como quedó acreditado con el acervo probatorio allegado a las presentes diligencias, el joven ALONSO ALEJANDRO LÓPEZ MARULANDA sufrió una herida por proyectil de arma de fuego en el hemitórax derecho el día 14 de junio de 2010, a consecuencia de un hostigamiento realizado por un grupo armado al margen de la ley, mientras se hallaba prestando servicio de guardia en la Estación de Policía Roncesvalles, en cumplimiento de las labores que le habían sido asignadas como auxiliar bachiller de la Policía

Nacional. Planteado el escenario procesal de la forma vista, es claro para la Sala que el daño antijurídico resulta imputable a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional bajo el régimen objetivo de responsabilidad a título de daño especial, debido que el Auxiliar Bachiller fue sometido a una carga mayor a la cual estaba obligado a tolerar, ya que en virtud de su condición de conscripto, solamente tenía el deber de soportar aquellas limitaciones o inconvenientes inherentes a la prestación del servicio militar obligatorio, como la restricción a los derechos fundamentales de locomoción o libertad, sin embargo durante la ejecución de su deber constitucional, encontrándose en servicio y en cumplimiento de la función encomendada por el superior, le sobrevinieron lesiones a bienes que tienen protección jurídica como la vida,

la integridad personal y la salud, de ahí que aquellas son la causa de imputación de (sic) daño antijurídico al Estado a título de daño especial.”

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así decidido se alzó la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional, quien mediante escrito del 12 de agosto de 201311 solicitó que se revoque el fallo de primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda, por cuanto consideró que existen factores exógenos que redundan en la imprevisibilidad de la ocurrencia de los daños y que configuran un caso fortuito o

6 Fls.57-59 C. Ppal. 7 Fls.71 C. Ppal. 8 Fls.72-82 C. Ppal 9 Fls.83-89 C. Ppal. 10 Fls.235-248 C.P 11 Fls.115-121 C.3 una fuerza mayor, ya que no existe prueba que indique que la Policía Nacional fue negligente en el deber de maximizar los cuidados del personal policial presente en el municipio de Roncesvalles. De otra parte sostiene la entidad demandada que es errado el monto reconocido por el Ad quo a título de lucro cesante ya que el porcentaje de incapacidad acogido para determinar el rubro indemnizatorio obedece a la merma de la capacidad para el servicio de policía (régimen especial) más no a la minusvalía o incapacidad del orden general.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Luego de admitido el recurso de apelación12, la Sala corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que

emitiera el concepto de rigor. Esta oportunidad procesal fue aprovechada por la parte actora que solicitó conceder las pretensiones de la demanda13 y la entidad demandada quien insistió en que la sentencia A quo sea revocada por los argumentos expuestos en otras instancias14 El Ministerio Público guardó silencio en este asunto. Sin embargo, en atención a las conciliaciones citadas por el magistrado ponente, el Ministerio Público presentó su concepto, en el sentido de considerar que la sentencia apelada se debería confirmar15. No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado la Sala procede a desatar la alzada previas las siguientes:

V. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado 12 Fl. 148 C. 3. 13 Fl. 151-157 C.3 14 Fl.158-160 C. 3. 15 180-188 C. 3.

Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.

En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”16. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo17 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada. 2 La Imputación de la responsabilidad del Estado por daños causados a conscriptos. 16 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 17 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la

responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. El deber de prestar el servicio militar tiene rango constitucional en el Estado colombiano, así, el artículo 216 de la C.P. consagra que “Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas”. En aras de la prevalencia del interés público (art. 1° de la C.P.) y conforme al principio de solidaridad social (art. 95 de la C.P.), la Ley 48 de 1993 “por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización” impuso límites razonables al ejercicio de las libertades de los varones colombianos al preceptuar que están obligados a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumplan su mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes la definirán cuando obtengan su título de bachiller, hasta el día en que cumplan los cincuenta (50) años de edad (art. 10); y de otra parte, al determinar las modalidades para atender la obligación de prestación del servicio militar obligatorio, así: como soldado regular, de 18 a 24 meses; soldado bachiller, de 12 meses; auxiliar de policía bachiller, 12 meses; y como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses (art. 13). Correlativamente, el Estado adquiere un deber positivo de protección frente a los varones que son destinatarios de dicha carga pública, la cual, a su vez, lo hace responsable de todos los posibles daños que la actividad militar pueda ocasionar

en los bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento jurídico a toda persona. En efecto, la jurisprudencia de la Corporación ha señalado que existen diferencias sustanciales entre el soldado conscripto y aquel que se ha vinculado voluntariamente a la fuerza pública, pues mientras que este último lo hace en razón a una decisión libre que ha adoptado para el desempeño de su vida laboral, el primero de estos se ve obligado, en virtud del imperium del Estado, a acudir al desempeño de las actividades militares, como expresión de la solidaridad y el mantenimiento y defensa del interés público. Al respecto se ha señalado recientemente: “De otra parte, en relación con la responsabilidad patrimonial del Estado frente a quienes se encuentren prestando el servicio militar obligatorio, ha considerado la Sección que su situación es diferente respecto de quienes, voluntariamente, ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares de carrera, agentes de policía o detectives del DAS18, 18 Ha dicho la Sección que “quienes ejerce funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, deben soportar los daños causados como consecuencia de los riesgos inherentes a la misma actividad y sólo habrá lugar a la reparación cuando dicho daño se haya producido por falla del servicio, o cuando porque el sometimiento de aquéllos a los riesgos inherentes a la actividad militar no se realiza de manera voluntaria, sino que corresponde al cumplimiento de los deberes que la Constitución impone a las personas, “derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad

social”19, para “defender la independencia nacional y las instituciones públicas”20”21. Cuando del deber de prestar el servicio militar obligatorio se derivan daños a la integridad sicofísica del conscripto, que exceden la restricción de sus derechos fundamentales de locomoción o libertad, etc., esta Corporación ha avalado la aplicación de distintos títulos de imputación de responsabilidad al Estado, ya sean los de carácter objetivo -daño especial o riesgo excepcional-, o la falla del servicio cuando se encuentre acreditada la misma, siendo causales de exoneración o atenuación, el hecho de la víctima o de un tercero, o la fuerza mayor22. Sobre el particular, la jurisprudencia de la Sección se pronunció en el siguiente sentido: “Atendiendo a las condiciones concretas en las que se produjo el hecho, la Sala ha aplicado en la solución de los casos, los distintos regímenes de responsabilidad. Así, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial cuando el daño se produjo como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas; el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y, el de riesgo cuando éste proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos; pero, en todo caso, ha considerado que el daño no será imputable al Estado cuando se haya producido por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero (…) En providencia de 2 de marzo de 2000, dijo la Sala:

“...demostrada la existencia de un daño antijurídico causado a quien pre