CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-2011-00159-01(43350)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Por daños sufridos durante la prestación del servicio militar obligatorio / DAÑOS SUFRIDOS DURANTE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO - Ataque de las Fuerzas Militares contra grupo guerrillero / ATAQUE DE LAS FUERZAS MILITARES – Contra grupo de las Fuerzas Armadas Revolucionadas de Colombia / LESIONES PERSONALES CAUSADAS A SOLDADO PROFESIONAL – Del Batallón de Infantería Córdoba Jaime Rooke / DAÑO ANTIJURÍDICO - Fractura abierta de tibia y peroné con minuta izquierda con pérdida de piel [S]e encuentra debidamente acreditada la existencia del daño argüido por la parte actora, consistente en la afectación a su integridad física tras un prolongado tratamiento hospitalario al que fue sometido por espacio de varios meses, como consecuencia del disparo recibido en la cara posterior de la pierna izquierda, en medio de un enfrentamiento militar (…) las circunstancias en las que fue herido el señor Luis Harvey Osorio Rodríguez, sea lo primero aclarar que no se trató de un “ataque guerrillero”, como lo menciona la demandante, sino de un ataque del ejército a una cuadrilla de las FARC, operación ésta en la que no se evidenció una situación de desventaja o indefensión de los soldados de la compañía Córdoba FALLA DEL SERVICIO DE LAS FUERZAS MILITARES – Inexistente dado que no se evidenció una situación de desventaja o indefensión de los soldados de la compañía Córdoba

[E]n el caso concreto la parte actora manifestó en la demanda que el Estado debía responder por las lesiones ocasionadas al señor Harvey Osorio Rodríguez, pero no manifestó en qué consistió la falla del servicio de la entidad demandada. Ya en sede de apelación afirmó que se configuró la falla en el servicio por parte de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, por cuanto antes del “ataque guerrillero” se tenía conocimiento por parte del Ejército Nacional de la presencia de subversivos en la zona (…) las circunstancias en las que fue herido el señor Luis Harvey Osorio Rodríguez, sea lo primero aclarar que no se trató de un “ataque guerrillero”, como lo menciona la demandante, sino de un ataque del ejército a una cuadrilla de las FARC, operación ésta en la que no se evidenció una situación de desventaja o indefensión de los soldados de la compañía Córdoba, sino todo lo contario, pues según los informes, se dio de baja a varios insurgentes y se incautó material de guerra. Por tanto, el hecho de que lamentablemente el soldado Osorio Rodríguez haya sido alcanzado, en su pierna izquierda, por un impacto de bala por parte de la guerrilla, no es per se indicador de una falla del servicio de la entidad demandada RIESGO PROPIO – Al ser herido soldado profesional en misión desplegada en el municipio de Rovira / RIESGO EXCEPCIONAL – Improcedente el peligro concretado fue propio de las funciones del soldado profesional / FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO – No se evidenció al acreditarse que el

soldado resultó lesionado al concretarse uno de los riesgos propios del desarrollo de sus funciones La Sala no evidencia falla alguna en la prestación del servicio por parte de la entidad demandada, comoquiera que no se encuentra acreditado que su conducta haya sido en algún momento negligente. Contrario sensu lo que resulta probado es que el soldado Luis Harvey Osorio Rodríguez resultó lesionado al concretarse uno de los riesgos propios del desarrollo de sus funciones, esto es, el ser herido en un enfrentamiento con miembros de la guerrilla de las FARC en una misión desplegada en el municipio de Rovira-Tolima. Por lo anterior, no resulta procedente examinar el caso concreto desde la óptica del riesgo excepcional, en la medida en que el peligro concretado fue propio de las funciones que asumió el actor como soldado profesional del Ejército Nacional RIESGO PROPIO – Cuando se afectan los derechos a la vida e integridad personal de los agentes de la fuerza pública [E]sta Corporación ha señalado que la afectación de los derechos a la vida y a la integridad personal de los agentes de la fuerza pública profesionales constituye un riesgo propio de la actividad que los mismos ordinariamente despliegan, riesgo que se concreta, por vía de ejemplo, en los eventos en los cuales tiene lugar el deceso o la ocurrencia de lesiones como consecuencia de combates, emboscadas, ataques de grupos subversivos, desarrollo de operaciones de inteligencia, entre otras actuaciones realizadas en cumplimiento de operaciones o de misiones orientadas a la consecución de los fines que constitucional y legalmente concierne perseguir a la fuerza pública

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS FUERZAS MILITARES – Por

daños causados a miembro del Ejército / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL EJÉRCITO – No se configuró el indicio no es suficiente para declararla [E]l indicio no resulta suficiente para declarar la responsabilidad de la entidad demandada, pues, existe prueba en contrario, esto es, el informe rendido bajo la gravedad de juramento por parte del Teniente Coronel Héctor Fabio Aristizábal, y los informes en que éste se fundamenta proferidos antes de la existencia del presente litigio, por lo que le merecen credibilidad a esta Sala, que permiten inferir que no se incurrió en falla del servicio. En consecuencia, no resulta viable condenar a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional por las lesiones ocasionadas al señor Osorio Rodríguez en medio del combate entre los soldados regulares y la insurgencia armada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 73001-23-31-000-2011-00159-01(43350)

Actor: LUIS HARVEY OSORIO RODRÍGUEZ Y OTROS

Demandado: LA NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - APELACIÓN SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 27 de enero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del

Tolima, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. La sentencia recurrida será confirmada. SÍNTESIS DEL CASO El 16 de febrero de 2009, en la vereda El Palo, municipio de Rovira-Tolima, el señor Luis Harvey Osorio Rodríguez resultó herido en la pierna durante un combate, mientras desempeñaba sus funciones como soldado profesional en el Ejército Nacional.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda

1. Mediante demanda presentada el 22 de marzo de 2011, el señor Luis Harvey Osorio Rodríguez, actuando a través de apoderado, en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C.C.A., solicitó que se declarara responsable a La Nación-Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional por los perjuicios causados luego de ser herido en combate (f. 42-48 c.1.).

2. Como reparación del daño sufrido, la parte actora solicita que se hagan las

siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA.- Que LAS FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA-EJERCITO NACIONAL, son administrativa y extracontractualmente responsables de la totalidad de los perjuicios materiales y morales ocasionados a mi poderdante como consecuencia de las heridas recibidas en combate el 16 de febrero de 2009. SEGUNDA.- Que LAS FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA-EJERCITO NACIONAL, como reparación del daño ocasionado, sean condenados a pagar a los actores, o a quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios de orden material y moral, subjetivados y objetivados, actuales y futuros, así:

1.-: Para LUIS ARBEY OSORIO RODRÍGUEZ, por los daños y perjuicios materiales y morales sufridos con ocasión de las lesiones sufridas en su humanidad que le han producido traumas físicos y psicológicos, dada la magnitud de las heridas, la cicatriz que afea su estética corporal y afecta su autoestima, además del dolor e incertidumbre que le han producido las más de veinte (20) cirugías que le han practicado. Además se busca resarcir el daño moral, pues en estos casos los traumas son evidentes dada la edad de mi representado y la lesión sufrida, sumado a que es una lesión de consideración irreversible, pues tanto estéticamente como hablando en términos de movilidad, pues su miembro inferior izquierdo ha sufrido cambios sustanciales que por una parte dada la cicatriz que aún no sana es evidente, por otro lado limita su desplazamiento no le permite desplazarse sin ayuda, pues para esto se ve obligado a utilizar muletas o bastón. Sumado a lo anterior, debe considerarse también la afectación de su vida íntima, pues tanto la hospitalización como las lesiones, cicatrices, cirugías y deformidad de su miembro alteran su vida sexual, vulnerando la llamada vida en relación, pues su actitud es de miedo, pena, pesadillas y de pesar consigo mismo. Todos estos hechos han conllevado a que sufra de depresiones nerviosas que no han sido medicadas lo han llevado a tener ideas suicidas que afortunadamente no ha materializado. Así las cosas, por PERJUICIOS MORALES se solicita el pago de la suma de

DOCIENTOS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES a la fecha efectiva de su pago para el actor LUIS HARBEY OSORIO RODRIGUEZ. 2.-:- Para su compañera LINA MARIA PASTRANA, quien aparte de soportar la ausencia de su compañero, ha sufrido la angustia de las depresiones, el menoscabo de su relación íntima con su compañero, el deterioro de su hogar, el dolo de ver sufrir a sus hijos por la ausencia de su padre y todas las consecuencias que ese tipo de hechos conlleva, se solicita el pago de la suma de CIEN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES A LA FECHA DE PAGO. 3.-:- Para su menos hija y su hijastro, LAURA CAMILA OSORIO PASTRANA y NICOLAS ACEVEDO PASTRANA, quienes han estado obligados a crecer estos dos (2) años sin su padre, con el dolor de saber que se encuentra hospitalizado y que le han practicado numerosas cirugías, asumiendo el dolor de una posible pérdida, al ver a su padre en una cama hospitalaria la escasas veces que su medre le ha sido posible llevarlos, el ver las heridas causadas, las cicatrices, el no poder ser levantados en brazos por su padre ni correr con él porque su limitación física se lo impide, además al ver a su madre llorando por los problemas de pareja que esta situación ha desembocado, por las continuas depresiones que padece su padre. Estos sufrimientos merecen y deben ser recompensados por eso se pide para cada uno de ellos la suma de CIEN SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES

LEGALES VIGENTES A LA FECHA DE PAGO.

TOTAL POR PERJUICIOS MORALES: CUATROCIENTOS SALARIOS

MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES.

Ahora por concepto de PERJUICIOS MATERIALES representados en los ires y venires desde la ciudad de Ibagué, hasta la ciudad de Bogotá durante casi 2 años que lleva hospitalizado y en recuperación se solicita el pago de 10 SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES a la fecha efectiva de su cancelación.

TOTAL PERJUICIOS MATERIALES: DIEZ SALARIOS MÍNIMOS LEGALES

MENSUALES VIGENTES.

TOTAL PERJUICIOS MATERIALES Y MORALES LA SUMA DE

CUATROCIENTOS DIEZ SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES

VIGENTES.

TERCERA: - Para este caso debe aplicarse la fórmula de matemáticas financieras aceptada por el Honorable Consejo de Estado, teniendo en cuenta la indemnización debida o consolidada y la futura. Además debe tenerse en cuenta que estas sumas de dinero deben actualizarse de acuerdo a la variación porcentual del incide de precios al consumidor vigente entre la fecha de presentación de esta acción y el momento en que se produzca el fallo de segunda instancia o el auto que liquide los perjuicios materiales y/o morales.

3. Como fundamento de sus pretensiones, la parte actora argumentó que después de resultar herido en combate en el enfrentamiento contra miembros de la cuadrilla 31 de las FARC, fue remitido al Instituto del Corazón de Ibagué, con diagnóstico inicial de “fractura de la diáfisis de la tibia con herida contaminada”,

que conllevó una remisión a Bogotá por la gravedad de las heridas, al Hospital Militar Central, donde le fueron practicadas más de veinte (20) intervenciones quirúrgicas y estuvo hospitalizado por más de 2 años (f.44-45 c.1).

4. Agregó que las cirugías que tuvo que soportar fueron dolorosas y las lesiones que sufrió le dejaron cicatrices físicas y emocionales, en cuanto a su autoestima, la relación con su pareja y con las demás personas. Por último afirmó que, el hecho de encontrarse hospitalizado en la ciudad de Bogotá lo aisló de su grupo familiar.

II. Trámite procesal

5. La Nación–Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional presentó contestación de la demanda, en cuyo escrito expresó su oposición a las pretensiones formuladas por el actor, por considerar que las lesiones fueron producto de los actos propios de su profesión. Afirma que por tratarse de un soldado profesional, en su momento asumió los riesgos de la actividad militar que además conocía. Como excepciones a la demanda, mencionó los riesgos inherentes a la profesión militar y el hecho de un tercero en lo que atañe a las FARC (f. 59-64 c. 1).

6. La parte actora se pronunció en relación con las excepciones. Afirmó que en cuanto a “los riesgos inherentes a la actividad militar”, no debe considerarse que por prestar el servicio de forma voluntaria, los soldados renuncien tácitamente a la exigibilidad de los derechos que como empleados, funcionarios públicos y personas tienen; indicó que es obligación del Estado responder por la integridad física de las personas que prestan servicios a su favor. Respecto a la excepción

de “hecho de un tercero”, manifestó que carece de relevancia establecer quién fue el causante de las heridas, pues se conocen las circunstancias en las que ocurrieron los hechos, que es lo realmente importante (f.66-69 c. 1).

7. El Tribunal Administrativo del Tolima corrió traslado a las partes y al Ministerio Público, para que formularan sus alegatos, oportunidad en la que la NaciónMinisterio de Defensa-Ejército Nacional se pronunció así: 7.1. Argumentó que no le era imputable responsabilidad a la entidad demandada por acaecimiento de riesgo inherente a la prestación del servicio militar, que la responsabilidad de la entidad se encuentra limitada por la ley, que se trató del hecho exclusivo de un tercero, la imprevisibilidad e irresistibilidad del daño para la accionada, el carácter de medio y no de resultado la actividad de las fuerzas militares y la inexistencia de falla en el servicio (f.95-111 c.1).

8. El Tribunal Administrativo del Tolima emitió sentencia de primera instancia de fecha 27 de enero de 2012, con la siguiente decisión: “NIEGANSE las pretensiones de la demanda propuesta por el señor LUIS ARBEY OSORIO RODRIGUEZ y otros, contra la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejercito Nacional”. Para tal efecto, el a quo consideró, que no hubo suficiente material probatorio que determinara la actividad o inactividad de la administración generadora de perjuicios, esto es, consideró no acreditada la falla del servicio, al contrario, lo que evidenció fue una ruptura causal al tratarse el asunto de un hecho atribuible a un tercero, por lo que declaró este eximente de responsabilidad estatal

(f. 118-127 c. p.): La Sala observa que la parte actora no asumió la carga probatoria que le correspondía, pues los accionantes no lograron acreditar que La Nación – Ministerio de Defensa-Ejército Nacional hubiesen incurrido en alguna suerte de falla del servicio… A la parte actora le correspondía entonces la carga probatoria tendiente a demostrar que se presentaban los elementos necesarios para imputar responsabilidad patrimonial a la Nación, por las heridas sufridas por el Soldado Profesional Luis Arbey (sic) Osorio Rodríguez, situación que, se reitera, no aparece acreditada dentro del presente proceso, pues no se demostró que las heridas sufridas por dicho Soldado Profesional hubiesen ocurrido como consecuencia de errores de índole militar o de la exposición de dicho soldado a un riesgo excepcional, con relación a sus demás compañeros de tropa que desarrollaban la misión encomendada, ni tampoco obra en el plenario prueba alguna que permita concluir que el Ejército Nacional hubiera omitido el cumplimiento de algún deber y que como consecuencia de tal incumplimiento se hubiese presentado enfrentamiento con el grupo guerrillero de las FARC. En este orden de ideas, se aprecia que no está acreditado en el expediente que la entidad demandada hubiera incurrido en falla del servicio alguna, ni hubiera expuesto al soldado voluntario Luis Arbey (sic) Osorio Rodríguez a un riesgo superior al que debían soportar sus demás compañeros… … En los términos de responsabilidad estatal, es bien sabido que una de las causales eximentes de la misma es el acto exclusivo de un tercero, la que genera

una ruptura del nexo causal, tal y como acontece en el presente caso…

9. La parte demandante interpuso en tiempo recurso de apelación contra la sentencia antes reseñada. En la sustentación, solicitó que la decisión de primera instancia fuera revocada y que, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda. Lo anterior con base en los argumentos que se reseñan así (f. 130-136 c. p.): 9.1. Frente al argumento del tribunal que consiste en que no se cumplió con la carga de la prueba, afirma que en el plenario hubo evidencia de las lesiones sufridas, resultado del combate y debe tenerse en cuenta que había conocimiento por parte del Ejercito Nacional sobre la presencia de subversivos en la zona, ante lo cual no hubo estrategia militar alguna, simplemente se mandó al soldado al frente del combate que se sabía iba presentarse, sin ningún tipo de apoyo adicional, evidenciando un error en la estrategia militar. 9.2. Aduce que el Tribunal Administrativo del Tolima no tuvo en cuenta el requerimiento al Ejército Nacional para que allegara documentación esencial para determinar una falla en la estrategia militar y que no hubo un análisis en conjunto de las pruebas. Afirma que al Estado no le interesa reconocerle sus derechos pues estos son negados a través de sus instituciones. 9.3. Señala que si bien hubo agilidad en el trámite procesal, considera que el caso no se estudió de tal forma en la que se pudiera encontrar la verdad de los hechos y así, garantizar los derechos del actor. 9.4. Finalmente, manifiesta que aunque hay conocimiento de los riesgos inherentes a la actividad militar, y efectivamente el hecho fue producto de un

tercero, no puede desconocerse la responsabilidad de la nación pues era un hecho previsible que ha generado secuelas físicas y psicológicas. … No fue posible acceder a la prueba documental con los (sic) cuales se ofreciera certeza de los hechos y con los cuales se probara que efectivamente ocurrió una falla en la estrategia militar, toda vez que el Ejército Nacional no dio respuesta a los requerimientos que le hiciera el tribunal, en el sentido de aportar las copias de la orden del día de la fecha de los hechos y la copia de la orden de operaciones de la fecha, documentos con los cuales se pretendía por parte de la suscrita y con los que efectivamente se demostraría (sic) los errores en la estrategia militar utilizada en contra de las fuerzas ilegales presentes en el sitio de los hechos al cual fue enviado mi representado sin haberse efectuado una labor de inteligencia anterior a la misma y sin contar con el respaldo o apoyo de otras unidades militares. … Considero desacertado el fallo objeto de censura, ya que para emitir la correspondiente sentencia únicamente se atendió la prueba clínica y la testimonial, faltando analizar la prueba en conjunto, incluyendo la que tenía obligación de presentar el Ejército Nacional, la cual fue decretada por parte del Despacho Judicial, pues sin haber obtenido respuesta por parte de la entidad accionada, privilegiada y dominante entre las partes en este caso, quien contaba y cuenta con toda la información solicitada y requerida dentro del proceso para esclarecer los hechos, procedió a emitir una providencia para poner fin al litigio, sin esperar respuesta alguna que llevara a la certeza de la decisión a tomar.

10. En el momento procesal correspondiente para rendir alegatos de conclusión

en segunda instancia1, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

III. Competencia

11. La Sala es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima en un proceso que, por su cuantía2, tiene vocación de doble instancia

(f. 43-44 c.1 y 142 c.p.).

IV. Los hechos probados

12. Con base en las pruebas recaudadas en el proceso contencioso administrativo, valoradas en su conjunto, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes: 1 El despacho sustanciador de la época corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión, mediante auto del 5 de septiembre de 2012 (folio 144, cuaderno principal). 2 En la demanda se estima la cuantía de la totalidad de las pretensiones en 510 salarios mínimos legales mensuales vigentes (art. 3 de la Ley 1395 de 2010). 12.1. El señor Luis Harvey Osorio Rodríguez, nacido el 28 de noviembre de 1976 en Puerto Boyacá–Boyacá se desempeñaba como soldado profesional “orgánico del Batallón de infantería No. 18 “JAIME ROOKE”” (cédula de ciudadanía y constancia expedida por el jefe de personal del batallón f. 14 y 35 c. pruebas). 12.2. El 16 de febrero de 2009, en la finca El Placer, vereda de Palo Bajo del municipio de Rovira-Tolima, el señor Luis Harvey Osorio Rodríguez resultó herido

en combate en medio de un enfrentamiento entre el ejército y la cuadrilla 21 de las FARC3 (Informe Administrativo de Lesiones f.38-40, 45-46 c. pruebas): De acuerdo al informe presentado por el señor CP. JIMENEZ MONSALVE FRAY DAVID, Régimen Interno de la Compañía Córdoba, manifiesta que el día 16 de Febrero del 2009, siendo las 05:30 A.M. se encontraba la compañía córdoba realizando una misión de Neutralización en inmediaciones de la vereda palo bajo del municipio de Rovira donde se produce un encuentro contra miembros de la cuadrilla 21 de las ONT FARC, resultando herido en la pierna izquierda a la altura del gemelo el SLP. OSORIO RODRIGUEZ LUIS ARVEY, es remitido a la clínica Instituto del Corazón de Ibagué, donde le diagnosticaron fractura abierta de tibia y peroné con minuta izquierda con pérdida de piel. 12.3. Como consecuencia de la lesión, el señor Luis Harvey Osorio Rodríguez fue remitido a la Clínica Instituto del Corazón de Ibagué, donde lo diagnosticaron con “Fractura abierta de tibia y peroné con minuta izquierda con pérdida de piel”. Por la complejidad de la lesión fue necesario trasladarlo a Bogotá al Hospital Militar Central (historia clínica remitida por el Instituto del Corazón de Ibagué f.41-44 c. pruebas). 12.4. Como consecuencia de la lesión ocasionada, el soldado tuvo un prolongado tratamiento médico -2 años de hospitalizacióny múltiples cirugías en miembro

inferior izquierdo (historia clínica del Hospital Militar Central f. 5-36 c.1, f.1-13, 1518, 26-31 c. pruebas). 12.5. El núcleo familiar de los demandantes está integrado por Luis Harvey Osorio Rodríguez, su compañera Lina María Pastrana Pastrana, su hija Laura Camila Osorio Pastrana y su hijo de crianza Nicolás Acevedo Pastrana (registros civiles obrantes en copia auténtica a folios 38-39 del c.1, declaración presentada por 3 Según el Informe Administrativo de Lesiones del 20 de febrero de 2009 nº. 088 la lesión se clasifica como ocurrida “en el servicio por causa de heridas en combate o como consecuencia de la acción directa del enemigo, en conflicto internacional o en tareas del mantenimiento o restablecimiento del orden público”. María Nery Molano, Edilma Pastrana de Pastrana y Esperanza Cespedes Villa f. 20-25 c. pruebas). 12.6. Como consecuencia de la situación médica del solado profesional Luis Harvey Osorio Rodríguez, su familia se vio afectada anímicamente (testimonio de María Nary Molano y Edilma Pastrana de Pastrana f. 20-23 c. pruebas). 12.7. Sobre las circunstancias en que se produjo el daño, obra en el acervo probatorio un informe rendido bajo la gravedad de juramento4, remitido por el Batallón de infantería 18 “Jaime Rooke” del Ejército Nacional en el que se narra lo sucedido así (f. 45 c. pruebas): Los hechos ocurrieron el día 16 de febrero de 2009, en la finca El Placer, Vereda

Palo Bajo en coordenadas 040342-752330 del municipio de Rovira, siendo las 05:30 horas, la segunda sección del pelotón Cobra 3 al mando del C3 Chávez Gualgual Alexander sostuvo contacto armado con miembros de la cuadrilla 21 de la organización narcoterrorista FARC quienes se encontraban acampando en los alrededores de una vivienda, donde resultaron muertos tres sujetos sin identificar logrando la incautación de material de guerra, intendencia y comunicaciones. En los mismos hechos, el Soldado Profesional OSORIO RODRIGUEZ LUIS ARBEY, resultó herido en la pierna izquierda debido a un impacto de bala, el cual fue remitido a la clínica Instituto del Corazón de esta ciudad, donde fue diagnosticado fractura de tibia y peroné. 12.8. Este informe se basa en otros presentados el 20 y 23 de febrero de 2009 por el Regimen Interno CP Córdova, CP Jiménez Monsalve Fray David -y dos testigos allí referenciados: SLP Marín Veloza Alexis y SLP Saavedra Rengifo José- que también obran en el expediente y en los que se dijo: 20 de febrero de 2009: Siendo aproximadamente las 05:30 A.M. del día 16 de Febrero, se enfrentaron tropas del Batallón Rooke, pertenecientes a la compañía Córdova, quienes se encontraban realizando un desplazamiento cumpliendo con la operación de Neutralización, contra miembros de la Cuadrilla 21 de la comisión de finanzas de la ONT-FARC, en inmediaciones de la vereda Paloalto, municipio de Rovira , dando como resultado 03 bajas en combate, y la incautación del siguiente material

de guerra: un fusil Galil 762, 03 AK-47 cal. 762 y una pistola 9mm. Lamentablemente, el SLP OSORIO RODRIGUEZ LUIS ARBEY resultó herido en la pierna izquierda a la altura del gemelo izquierdo, debido a un impacto de bala. Por fortuna, ahora se encuentra sano y salvo recuperándose de su lesión. 4 Esta prueba fue decretada por el a quo y allegada dentro de la etapa probatoria del presente proceso -3 de noviembre de 2011-. Vencido el término probatorio se corrió traslado para que las partes alegaran de conclusión (auto de pruebas y oficios JARC 0927 y 1628 (f. 70, 81 y 87 c.1.). Auto del 18 de noviembre de 2011 (f. 94 c.1.). 23 de febrero de 2009: Con toda atención me permito informar al Sr TC COMANDANTE DE BATALLÓN, los hechos ocurridos el día 16 de febrero de 2009 en los que se presentó un enfrentamiento contra miembros de la Cuadrilla 21 de las ONT-FARC falleciendo en los hechos 3 sujetos sin identificar y logrando la incautación de material de guerra, intendencia y comunicaciones. Siendo las 5:30 del día 16 de Febrero, la segunda sección de “Cobra 3” al mando del C3. CHAVEZ GUALGUAN ALEXANDER, entra en contacto armado en el sector de la Finca El Placer, vereda Palo Bajo… cuando el grupo en mención se encontraba acampando en los alrededores de una vivienda; en los mismos hechos, resultó herido el SLP OSORIO RODRIGUEZ LUIS, con arma de fuego de

largo alcance en la pierna izquierda. La ubicación del sector donde se encontraban los bandidos se obtuvo mediante un trabajo de Inteligencia de Combate con los moradores de la región que estaban cansados de la presencia y el cobro de dinero al que se veían sometidos y se recibe la orden del Comando de la Unidad por intermedio del sr. ST ARANGUREN para que me desplazara con mi pelotón al sitio de la posible presencia. A las 11:00 aproximadamente llegó el apoyo aéreo para la evacuación del herido y luego que la Unidad de “Cobra 2” llegara al sitio, me desplacé con el personal del CTI al lugar de los hechos para las diligencias de rigor. Se procede al registro minucioso del material abandonado por los facinerosos, deduciendo que eran alrededor de 11 los sujetos que estaban en esa vivienda. La lista del material incautado es el siguiente…

V. Problema jurídico

13. Compete a la Sala determinar si existe alguna acción u omisión imputable jurídica o materialmente a la entidad demandada que pueda tenerse como causa del daño alegado por los demandantes, consistente en la afectación física del soldado profesional Luis Harvey Osorio Rodríguez, tras el enfrentamiento con la guerrilla en el municipio de Rovira, Tolima, o si se presenta en este caso el hecho exclusivo de un tercero como causal eximente de responsabilidad.

VI. Análisis de la Sala

14. Advierte la Sala que se encuentra debidamente acreditada la existencia del daño argüido por la parte actora, consistente en la afectación a su integridad física

tras un prolongado tratamiento hospitalario al que fue sometido por espacio de varios meses, como consecuencia del disparo recibido en la cara posterior de la pierna izquierda, en medio de un enfrentamiento militar.

15. En lo referente al régimen de responsabilidad que deberá aplicarse al caso concreto, la jurisprudencia del Consejo de Estado hizo la distinción entre la responsabilidad que se deriva por los daños sufridos durante y con ocasión de la prestación del servicio militar obligatorio, de la que resulta de los daños que soportan los integrantes de las fuerzas militares que se enlistan voluntariamente al servicio5. Esto es así porque, en el primer caso, la prestación del servicio es impuesta a los ciudadanos por el ordenamiento jurídico6, mientras que en el segundo la persona ingresa al servicio por iniciativa propia, lo cual implica que

asume los riesgos inherentes al desempeño de la carrera militar o policial7.

16. Así, si se trata de determinar la responsabilidad por los daños causados a quienes prestan servicio militar obligatorio (conscriptos), el título de imputación aplicable es, por regla general, de carácter objetivo –daño especial o riesgo excepcional, según las circunstancias p