CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-2011-00166-01(52705)

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROCEDENCIA DE LA

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RESPONSABILIDAD

CONTRACTUAL POR CONTRATO DE SEGURO / PRESCRIPCIÓN

EXTRAORDINARIA DEL CONTRATO ESTATAL / INEXISTENCIA DE LITISCONSORCIO NECESARIO / ACREDITACIÓN DE LA OCURRENCIA DEL SINIESTRO / EFECTIVIDAD DE LA PÓLIZA DE SEGURO / PAGO DE LA PÓLIZA DE SEGURO / SINIESTRO / PÓLIZA DE GARANTÍA CONTRACTUAL / COBRO DE LA PÓLIZA DE SEGURO / RIESGO ASEGURABLE La Sala revocará la decisión de primera instancia porque considera que la acción contractual es la procedente para reclamar el cumplimiento de la obligación de la compañía de seguros cuando ésta ha objetado la reclamación formulada por el beneficiario del seguro. Tal decisión se podía adoptar sin convocar a la universidad asegurada, con la cual no existía un litisconsorcio necesario. Además, la acción se presentó en el término de prescripción extraordinaria de cinco años, teniendo en cuenta que el beneficiario del seguro formuló la acción. A partir del análisis de las pruebas documentales, la Sala concluye que la demandante sí probó la condición suspensiva contenida en la oferta y que por lo tanto, demostró la ocurrencia del siniestro, lo cual da lugar al pago de la póliza. En efecto, la ESE (...) demostró que la Universidad (...) no compró el bien inmueble pese a que contaba con los créditos aprobados (...). La Sala desestimará los demás argumentos planteados en la contestación de la demanda, porque (i) la entidad no

estaba en la obligación de demostrar el monto del siniestro, (ii) el siniestro sí estaba amparado por la póliza que la Universidad (...) obtuvo con [Compañía aseguradora] y (iii) no existió una variación del riesgo asegurado.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROCEDENCIA DE LA

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / IMPROCEDENCIA DE LA

ACCIÓN EJECUTIVA / RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL POR CONTRATO

DE SEGURO / CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES / GARANTÍAS PARA

EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES / OBLIGACIONES DE LA ENTIDAD ASEGURADORA / CONTRATO DE SEGURO / MÉRITO EJECUTIVO DE LA PÓLIZA DE SEGURO / PROCESO DECLARATIVO / INEXISTENCIA DE

LITISCONSORCIO NECESARIO / INEXISTENCIA DE LA FALTA DE

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / REGULACIÓN LEGAL DEL LITISCONSORCIO / INEXISTENCIA DEL TÍTULO EJECUTIVO La acción procedente para reclamarle a la aseguradora el cumplimiento de las obligaciones derivadas contrato de seguro es la acción contractual y no la ejecutiva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1053 del Código de Comercio. El artículo 1053 del Código de Comercio señala las circunstancias en que las pólizas prestan mérito ejecutivo, entre éstas, cuando no son objetadas al mes siguiente de la reclamación ante la aseguradora, (...) Contrario a lo afirmado por el tribunal, no existía un título ejecutivo al momento de la presentación de esta

acción de controversias contractuales, porque (...) Seguros S.A. objetó oportunamente la reclamación presentada por la ESE (...) el 9 de junio de 2009. En consecuencia, la demandante debía adelantar un proceso declarativo, conforme con lo dispuesto en el artículo 1053 del Código de Comercio. (...) El despacho advierte que es necesario pronunciarse judicialmente sobre el incumplimiento de la Universidad (...) en su condición de asegurada. Sin embargo, no se requería citarla al proceso de acción directa iniciado por la ESE (...) contra (...) Seguros S.A. por no cumplirse los requisitos para la existencia del litisconsorcio necesario. (...) De un lado, la ESE (...) en su condición de beneficiaria del seguro, tiene acción directa contra la aseguradora (...) El artículo 1133 del Código de Comercio dispone que el beneficiario de un seguro de responsabilidad civil tiene acción directa en contra del asegurador (...).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1053 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1133

GARANTÍA DE SERIEDAD DE LA OFERTA / LITISCONSORCIO NECESARIO /

REQUISITOS DEL LITISCONSORCIO NECESARIO / REITERACIÓN DE LA

JURISPRUDENCIA / LITISCONSORCIO FACULTATIVO / DIFERENCIA ENTRE

LITISCONSORCIO NECESARIO Y LITISCONSORCIO FACULTATIVO /

INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE GARANTÍA DE LA

ASEGURADORA / INEXISTENCIA DE LITISCONSORCIO NECESARIO / PAGO

DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / ASEGURADO / BENEFICIARIO /

TOMADOR DEL SEGURO / SUBROGACIÓN DEL CRÉDITO ASEGURADO /

DERECHO AL DEBIDO PROCESO / INEXISTENCIA DE LITISCONSORCIO

NECESARIO / INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE GARANTÍA DE LA ASEGURADORA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE SEGURO El Consejo de Estado se ha pronunciado sobre los requisitos de existencia del litisconsorcio necesario y ha indicado que éste tiene lugar cuando existe una relación sustancial entre todos los sujetos del proceso, lo que implica que el fallo del juez sobre algún sujeto afecta necesariamente a los demás. En el litisconsorcio facultativo, por el contrario, no existe una relación sustancial entre todos los sujetos, sino independiente. Por lo tanto, las decisiones que adopte el juez sobre algunos de los involucrados no son oponibles a los demás en el litisconsorcio facultativo. (...) La Sala precisa que la discusión sobre la existencia o no de un litisconsorcio necesario entre asegurador y asegurado no se presenta cuando no se requiere declarar el incumplimiento del asegurado y no se formula esta pretensión. La discusión tiene razón de ser cuando es necesario declarar el incumplimiento del asegurado para declarar la responsabilidad de la aseguradora, como en el caso estudiado, en el cual esa pretensión fue formulada expresamente en la demanda. (...) Sin embargo, la Sala considera que no existe litisconsorcio necesario entre la aseguradora y la asegurada. De un lado, no hay identidad sustancial entre ellas, elemento esencial del litisconsorcio necesario según el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, como se explicó con anterioridad. La

relación que surge entre la aseguradora y la beneficiaria del seguro proviene del contrato de seguro, mientras que la relación entre la asegurada y la beneficiaria proviene de la facultad legal que tiene el contratante cumplido para reclamar el pago de la indemnización. (...) El hecho de que la asegurada no haya sido vinculada al proceso no implica una violación de su derecho de defensa. En efecto, el artículo 1096 del Código de Comercio regula la figura de la subrogación en los eventos en que la aseguradora haya pagado al beneficiario por razón de la conducta del responsable del siniestro. Esta norma permite al asegurador cobrar lo pagado al responsable del siniestro, pero también faculta al asegurado a proponer excepciones en contra de la aseguradora cuando la compañía ejerza la acción de subrogación. (...) La norma anterior [artículo 1096 del Código de Comercio] protege el derecho al debido proceso del asegurado, pues lo faculta para proponer todas las excepciones contra la compañía de seguros y presentar argumentos que desestimen el incumplimiento. Como la norma no hace distinción, estas excepciones podrían proponerse tanto en un proceso declarativo como en un proceso ejecutivo que tenga como objeto el cobro de lo pagado. (...) Ahora bien, la decisión sobre el incumplimiento que se adopta en el proceso adelantado entre el beneficiario y la compañía de seguros no es oponible ni hace tránsito a cosa juzgada contra el asegurado, porque entre el asegurado y la aseguradora no hay un litisconsorcio necesario. Esto, porque el asegurado no ha participado en el proceso y además la norma expresamente le otorga el derecho de oponer la

excepciones que habría podido esgrimir si hubiese sido citado como litisconsorte facultativo al proceso. (...) Por las razones anteriores, la Sala concluye que no existe una violación al derecho al debido proceso de la Universidad (...) por no haber sido vinculada al proceso y fallará de fondo la controversia. Imponerle al beneficiario del seguro la obligación de citar al asegurado implica condicionar su derecho a reclamar directamente a un presupuesto que la ley no consagra y que, como quedó explicado, no afecta el derecho de defensa del asegurado. (...) Finalmente, la Sala resalta que el demandante formuló adecuadamente las pretensiones cuando solicitó que se declarara el incumplimiento de la tomadora y que se condenara a la aseguradora al pago del siniestro. No obstante, reitera que el análisis de la pretensión de condena en contra de la aseguradora no es posible a menos de que se establezca el incumplimiento de la universidad, sin que ello implique considerar que debía ser citada al proceso.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1096 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 83

PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA / PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DE LAS ACCIONES

DERIVADAS DEL CONTRATO DE SEGURO / CONTRATO DE SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL / OFERTA / GARANTÍA DE SERIEDAD DE LA OFERTA / PÓLIZA DE SERIEDAD DE LA OFERTA / SINIESTRO / PAGO DEL SINIESTRO / SINIESTRO / PRECIO / VALOR ASEGURADO / PÓLIZA DE

CUMPLIMIENTO La aseguradora considera que se configuró la prescripción extintiva del derecho de la demandante a reclamar el seguro porque transcurrieron más de dos años desde el momento en que la demandante tuvo conocimiento de la ocurrencia del siniestro hasta la formulación de la solicitud de conciliación y la presentación de la demanda. No obstante, la Sala considera que no se configuró el fenómeno de la prescripción, como lo explicará a continuación. (...) El artículo 1131 del Código de Comercio regula la figura de la prescripción en el seguro de responsabilidad e indica que el siniestro ocurre desde el momento en que acaece el hecho externo imputable al asegurado. A partir de ese momento empieza a correr la prescripción respecto de la víctima: (...) Por su parte, el artículo 1081 regula la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro y establece que la extraordinaria tiene un término de 5 años, que empieza a contarse desde el momento en que nace el derecho (...) En el caso analizado, el siniestro ocurrió 19 de agosto de 2008, es decir, cuando el Banco (...) aprobó un crédito a favor de la Universidad (...), condición que había impuesto previamente FINDETER para otorgar recursos a la entidad pública. En tanto la demanda fue presentada el 20 de agosto de 2010, no ocurrió la prescripción extintiva aludida por la aseguradora. (...) Por las razones anteriores, la Sala declarará el incumplimiento de la oferta presentada por la Universidad.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1131

RIESGO ASEGURABLE / ACREDITACIÓN DEL CONOCIMIENTO DEL RIESGO

EXTRAORDINARIO / DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL

CONTRATO / PROCEDENCIA DE LA DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO

DEL CONTRATO / RESPONSABILIDAD POR RIESGO / CONOCIMIENTO DEL RIESGO EXTRAORDINARIO / INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE GARANTÍA DE LA ASEGURADORA / PAGO DE LA PÓLIZA DE SEGURO /

ASEGURADO / OBLIGACIÓN DE GARANTÍA DE LA ASEGURADORA /

OBLIGACIONES DE LA ENTIDAD ASEGURADORA / OBLIGACIONES DEL

ASEGURADOR / RECLAMACIÓN DEL ASEGURADO / RESPONSABILIDAD DE

LA ENTIDAD ASEGURADORA / RESPONSABILIDAD DEL ASEGURADOR /

VALOR ASEGURADO / CONDENA / INDEXACIÓN DE LA CONDENA /

ACTUALIZACIÓN DE LA CONDENA / CONDENA DE EJECUCIÓN EFECTIVA / AJUSTE DE LA CONDENA La demandada considera que el incumplimiento de la oferta presentada por [el tomador del seguro] (...) el 2 de noviembre de 2007 no estaba cubierto por la póliza, porque la garantía había sido expedida el 20 de mayo de 2008. La Sala no comparte esta posición, pues [la compañía aseguradora] conocía las condiciones de la oferta que decidió asegurar en ejercicio de su autonomía para delimitar el riesgo en el contrato. (...) Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado que las aseguradoras son entidades expertas que, en virtud del artículo 1056 del Código de Comercio, tienen la facultad de seleccionar los riesgos asegurables. Como resultado de esta autonomía, las compañías de seguro tienen la obligación de

evaluar los riesgos y no podrán oponerse al pago del siniestro a través de la redefinición unilateral del riesgo: (...) [la compañía aseguradora] sí conocía el riesgo que estaba asegurando, tal como se lee en las condiciones de la póliza que garantizaba (...) Para la Sala es evidente que “la adquisición de unidades hospitalarias y centros de atención ambulatoria” y el contrato de “compraventa” (...) hace referencia a la oferta que la Universidad (…) presentó el 2 de noviembre de 2007 a la ESE (…). En efecto, al momento de que la póliza fue expedida ya la Universidad (...) había presentado la oferta, y por lo tanto, ya era de conocimiento de la aseguradora. La póliza también incluía la condición suspensiva a la que la oferta estaba supeditada. (...) La aseguradora no puede excusarse y omitir el pago del seguro bajo el argumento de que aseguró un riesgo inexistente o una obligación incumplida. Así, la Sala considera que la compañía de seguros tenía conocimiento del riesgo asegurado y por lo tanto, desestimará el argumento presentado por la demandada. (...) El Código de Comercio contempla dos disposiciones relacionadas con la obligación del asegurado de mantener el estado del riesgo. El artículo 1060 establece que el asegurado deberá notificar al asegurador los hechos o circunstancias no previsibles que sobrevengan a la celebración del contrato, de acuerdo con los criterios contemplados en el artículo 1058; y el artículo 1058 dispone que el tomador está obligado a declarar todos los hechos o circunstancias que determinan el estado del riesgo según el cuestionario

que presenta el asegurador (...). La Sala considera que la comunicación (...) no constituyó una agravación del riesgo en los términos de los artículos 1060 y 1058 del Código de Comercio, sino que fue una simple ratificación de la oferta. Ello se puede deducir de la lectura del texto, en el cual la Universidad (...) únicamente establece una forma de pago que en nada incidiría en el contrato de seguro firmado entre las partes: (...) De esta forma, la Sala desestimará este argumento y condenará a (...) Seguros a pagar el valor asegurado indexado. (...) La Sala condenará (...) Seguros S.A. a pagar a la ESE (...) la cual será actualizada a valor presente. (...) Para el cumplimiento de esta sentencia se dará aplicación a lo dispuesto por los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1056 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1058 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1060 /

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 176 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 177 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 178

NOTA DE RELATORÍA: Esta providencia cuenta con salvamento de voto del

consejero Alberto Montaña Plata

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 73001-23-31-000-2011-00166-01(52705)

Actor: POLICARPA SALAVARRIETA ESE – EN LIQUIDACIÓN

Demandado: COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: Se revoca la sentencia de primera instancia y se conceden las pretensiones de la demanda porque la accionante probó la ocurrencia del siniestro de garantía de estabilidad de la obra. La asegurada no es un litisconsorte necesario que deba ser demandado en la acción directa contra la aseguradora. La demandante no está obligada a probar el valor del siniestro para reclamar el valor de la garantía de seriedad de la oferta.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la ESE Policarpa Salavarrieta contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que declaró probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción y se inhibió de fallar de fondo el asunto. La Sala es competente para resolver el recurso de apelación de acuerdo con el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, disposición que señala que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales. El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo prescribe que esta jurisdicción es competente para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de

dichas entidades, y el artículo 129 le otorga la competencia para conocer de este proceso en segunda instancia.

I. ANTECEDENTES

A. Posición de la parte demandante 1.- El 26 de agosto de 2010, la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta – En liquidación (en adelante, “la demandante”) presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Tolima contra Suramericana de Seguros S.A. (en adelante, “la demandada”, o “la aseguradora”). 2.- La demandante solicitó que se declarara el incumplimiento de la oferta de un proponente en un proceso de selección y que se hiciera efectiva la garantía de seriedad de la oferta. En la demanda se formularon las siguientes pretensiones1: <<1. Que se declare el incumplimiento de la oferta presentada por la Universidad del Tolima para la compra de la Unidad Hospitalaria Manuel Elkin Patarroyo ubicada en Ibagué, presentada a la ESE Policarpa Salavarrieta – En liquidación.

2. Condénese a Suramericana de Seguros S.A. a cancelar a favor de la ESE Policarpa Salavarrieta en liquidación la suma de $934.188.781 por el incumplimiento en el contrato de seguro contenido en la póliza única de cumplimiento 5510057-6 constituida a favor de la ESE Policarpa Salavarrieta en Liquidación para amparar la seriedad de la oferta presentada por la Universidad del Tolima>>. 3.- La accionante fundamentó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El 1° de octubre de 2007 la demandante publicó una invitación a puerta cerrada para que las entidades públicas presentaran ofertas para adquirir la Unidad Hospitalaria Manuel Elkin Patarroyo, de propiedad de la demandante, por

valor de $31.139.628.048. 3.2.- El 2 de noviembre de 20072 la Universidad del Tolima presentó una oferta de compra en los términos de la invitación y la condicionó a la aprobación y desembolso de un crédito a través de FINDETER, así: “Presento (…) carta de intención para la adquisición de la unidad hospitalaria Manuel Elkin Patarroyo por valor de $31.139.628.048, los cuales estarán sujetos a la aprobación y desembolso del crédito a través de FINDETER”. 3.3.- El 19 de noviembre de 2007 la demandante aceptó la oferta con la condición propuesta por la universidad. 3.4.- El 8 de mayo de 2008, es decir, 6 meses después de la aceptación de la oferta, la demandante le solicitó a la Universidad del Tolima cumplir su obligación 1 Cuaderno 1, Folios 70 - 81. 2 Cuaderno 3, Folio 4. y efectuar la compra del inmueble. Accedió a otorgar un plazo hasta el 23 de mayo de 2008 para que la universidad realizara el pago de la unidad hospitalaria3. 3.5.- El 9 de mayo de 20084 la Universidad del Tolima pidió a la demandante un plazo razonable para realizar las gestiones necesarias y cumplir con la oferta. 3.6.- El 20 de mayo de 2008, la Universidad del Tolima aportó la póliza de seriedad de la oferta 5510057-6 contratada con Surameriana de Seguros S.A.5, la cual tenía un amparo entre el 20 de mayo del 2008 y el 20 de noviembre del 2008,

por un valor asegurado de $934.188.781. La póliza garantizaba “la seriedad de la oferta presentada según invitación preferencial a entidades públicas, referente a la oferta para la adquisición de unidades hospitalarias y centros de atención ambulatoria. <<Tipo de contrato compraventa. Beneficiario: ESE Policarpa Salavarrieta en liquidación.Cláusula: “La oferta condicionada a la aprobación y desembolso del crédito por parte de FINDETER”.>> 3.7.- La Universidad del Tolima no efectuó la compra de la unidad hospitalaria. Por lo tanto, la demandante convocó al público en general para que presentaran ofertas el 27 de mayo de 2008. 3.8.- El 16 de junio de 20086 la Universidad del Tolima ratificó su oferta por $31.139.628,048 y manifestó que haría el pago en un solo contado una vez lograra el concepto favorable del Departamento Nacional de Planeación, así: “Para la Universidad del Tolima y el departamento es de gran importancia la Unidad Hosptalaria Manuel Elkin Patarroyo, por tal motivo estoy ratificando nuestro interés en su adquisición(…) Una vez logremos el concepto de Departamento Nacional de Planeación el pago será en un solo contado”. 3.9.- El 4 de julio de 2008 FINDETER envió una comunicación a la Universidad del Tolima en la que informó la disponibilidad de los recursos para la adquisición de la Unidad Hospitalaria Manuel Elkin Patarroyo, así: “Manifestamos a usted la disponibilidad inmediata de los recursos requeridos para la ejecución del proyecto (…) De acuerdo con lo anterior nos permitimos informarle que para obtener el desembolso de dichos recursos se hace necesaria la aprobación y legalización de la

intermediación con la entidad financiera que estime conveniente”7. 3 Cuaderno 3, Folio 5. 4 Cuaderno 3, Folio 6. 5 Cuaderno 1, Folio 26. 6 Cuaderno 1, Folio 45. 7 Cuaderno 1, folio 60. 3.10.- El 19 de agosto de 20088 el Banco Popular informó a la Universidad del Tolima que había aprobado un crédito por $10.000.000.000, con lo cual quedó cumplida la condición impuesta por FINDETER para el desembolso del crédito. 3.11.- El 20 de noviembre de 2008 la demandante hizo la reclamación ante Suramericana y solicitó hacer efectiva la póliza de seguro de cumplimiento expedida el 20 de mayo de 2008, en tanto se habían dado las condiciones a las que se encontraba sometida la oferta y la Universidad del Tolima no había cumplido9. 3.12.- El 9 de junio de 200910 Suramericana S.A. objetó la reclamación porque “no existió desembolso por parte de FINDETER para la adquisición de la Unidad Hospitalaria Manuel Elkin Patarroyo”. B.- Posición de la parte demandada 4.- Suramericana S.A. contestó la demanda y solicitó negar las pretensiones.

Adujo que: 11 4.1.- Se había configurado la prescripción, porque habían pasado más de 2 años desde el momento en que la demandante tuvo conocimiento de la ocurrencia del siniestro hasta la formulación de la solicitud de conciliación y la presentación de la demanda. 4.2.- Existía falta de legitimación en la causa por pasiva, pues la demandante

solicitó la declaratoria de incumplimiento de un contrato de oferta en el que la aseguradora no era parte. Por lo tanto, la Universidad del Tolima debió haber sido la demandada. 4.3.- No se cumplió la condición suspensiva pactada en la oferta, porque FINDETER nunca aprobó ni desembolsó el crédito. 4.4.- La demandante no demostró la ocurrencia del siniestro ni la cuantía, lo cual era necesario para la procedencia de la indemnización según el artículo 1077 del Código de Comercio. 4.5.- El incumplimiento de la oferta presentada el 2 de noviembre del 2007 no estaba cubierto por la póliza, porque la garantía había sido expedida el 20 de mayo de 2008. 4.6.- Existió una agravación del riesgo que implicó la terminación del contrato de seguro. La universidad modificó la oferta inicial del 2 de noviembre de 2007, por otra del 16 de junio de 2008. En esa última oportunidad, la universidad sujetó la 8 Cuaderno 1, folio 62. 9 Cuaderno 1, Folios 29 – 32. 10 Cuaderno 1, Folio 59. 11 Cuaderno 1, Folios 165 – 179. oferta a la aprobación del Departamento Nacional de Planeación, lo cual no fue informado a la aseguradora ni aceptado por ésta.

C. La sentencia recurrida 5.- Mediante sentencia del 17 de junio de 2015, el Tribunal Administrativo del Tolima declaró de oficio la excepción de inepta demanda y se inhibió de fallar de fondo sobre las pretensiones12. 5.1.- Señaló que los hechos no se ajustaban a la acción contractual regulada en el

artículo 87 del CCA, pues no se dirigió ni contra un acto administrativo de adjudicación ni contra el de declaratoria de desierta. 5.2.- Explicó que la acción procedente era la ejecutiva, porque en este caso existía un título ejecutivo complejo constituido por el contrato de oferta y la póliza que garantizaba su cumplimiento. Como el demandante inició una acción contractual, era necesario declarar la inepta demanda.

D. Recurso de apelación de la ESE Policarpa Salavarrieta 6.- La demandante apeló la sentencia de primera instancia y solicitó a la Sala revocarla y conceder las pretensiones13 con base en los siguientes motivos: 6.1.- La acción contractual era procedente porque la demanda pretendía que el juez declarara el incumplimiento de la oferta y ordenara que la aseguradora pagara el valor asegurado en la póliza. Argumentó que la jurisprudencia del Consejo de Estado había reconocido que en la acción contractual podían reclamarse pretensiones del proceso ejecutivo. 6.2.- Estaba probado el incumpimiento de la oferta, razón por la cual procedía el pago del valor asegurado.

II. CONSIDERACIONES Objeto del litigio, decisión y plan de exposición La Sala revocará la decisión de primera instancia porque considera que la acción contractual es la procedente para reclamar el cumplimiento de la obligación de la compañía de seguros cuando ésta ha objetado la reclamación formulada por el beneficiario del seguro. Tal decisión se podía adoptar sin convocar a la universidad asegurada, con la cual no existía un litisconsorcio necesario. Además, la acción se presentó en el término de prescripción extraordinaria de cinco años,

teniendo en cuenta que el beneficiario del seguro formuló la acción. 12 Cuaderno 2, Folios 401 - 427 13 Cuaderno 2, Folios 254 – 262. En relación con el fondo del litigio, la ESE Policarpa Salavarrieta considera que Suramericana S.A. debe pagar el valor de la póliza porque las condiciones contenidas en la oferta se cumplieron. Por su parte, la aseguradora considera que la condición suspensiva pactada en la oferta no se cumplió, pues FINDETER nunca aprobó ni desembolsó el crédito, razón por la cual no puede declararse el incumplimiento ni ordenarse el pago del valor asegurado. A partir del análisis de las pruebas documentales, la Sala concluye que la demandante sí probó la condición suspensiva contenida en la oferta y que por lo tanto, demostró la ocurrencia del siniestro, lo cual da lugar al pago de la póliza. En efecto, la ESE Policarpa Salavarrieta demostró que la Universidad del Tolima no compró el bien inmueble pese a que contaba con los créditos aprobados por FINDETER y el Banco Popular. La Sala desestimará los demás argumentos planteados en la contestación de la demanda, porque (i) la entidad no estaba en la obligación de demostrar el monto del siniestro, (ii) el siniestro sí estaba amparado por la póliza que la Universidad del Tolima obtuvo con Suramericana S.A. y (iii) no existió una variación del riesgo asegurado. En la primera parte se abordarán los asuntos procesales que demuestran la procedencia de la acción y en la segunda parte los sustantivos, para evidenciar la

existencia de la obligación incumplida a cargo de la aseguradora.

Primera parte : asuntos procesales

E. La acción contractual es procedente 7.- La acción procedente para reclamarle a la aseguradora el cumplimiento de las obligaciones derivadas contrato de seguro es la acción contractual y no la ejecutiva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1053 del Código de

Comercio. El artículo 1053 del Código de Comercio señala las circunstancias en que las pólizas prestan mérito ejecutivo, entre éstas, cuando no son objetadas al mes siguiente de la reclamación ante la aseguradora, así:

ARTÍCULO 1053. <CASOS EN QUE LA PÓLIZA PRESTA MÉRITO

EJECUTIVO (…) 3) Transcurrido un mes contado a partir del día en el cual el asegurado o el beneficiario o quien los represente, entregue al asegurador la reclamación aparejada de los comprobantes que sean indispensables para acreditar los requisitos del artículo 1077, sin que dicha reclamación sea objetada. Si la reclamación no hubiere sido objetada, el demandante deberá manifestar tal circunstancia en la demanda. Contrario a lo afirmado por el tribunal, no existía un título ejecutivo al momento de la presentación de esta acción de controversias contractuales, porque Suramericana de Seguros S.A. objetó oportunamente la reclamación presentada por la ESE Policarpa Salavarrieta el 9 de junio de 2009. En consecuencia, la demandante debía adelantar un proceso declarativo, conforme con lo dispuesto en el artículo 1053 del Código de Comercio.

F. La inexistencia de litisconsorcio necesario entre la Universidad del Tolima

y Suramericana de Seguros S.A. 8.1.- Suramericana de Seguros S.A. propuso la excepción de <<falta de legitimación en la causa por pasiva>> porque la demandante solicitó que se declarara el incumplimiento de un contrato de oferta en el que la aseguradora no era parte. También indicó que en los seguros de cumplimiento era necesario que el reclamante demostrara que el incumplimiento era atribuible al asegurado para poder hacerlo efectivo; y que, no obstante lo anterior, la Universidad del Tolima no fue vinculada al proceso. 8.2.- El despacho advierte que es necesario pronunciarse judicialmente sobre el incumplimiento de la Universidad del Tolima en su condición de asegurada. Sin embargo, no se requería citarla al proceso de acción directa iniciado por la ESE Policarpa Salavarrieta contra Suramericana de Seguros S.A. por no cumplirse los requisitos para la existencia del litisconsorcio necesario. 8.3.- De un lado, la ESE Policarpa Salavarrieta, en su condición de beneficiaria del seguro, tiene acción directa contra la aseguradora Suramericana S.A. El artículo 1133 del Código de Comercio dispone que el beneficiario de un seguro de responsabilidad civil tiene acción directa en contra del asegurador, así: <<Artículo 1133. En el seguro de responsabilidad civil los damnificados tienen acción directa contra el asegurador. Para acreditar su derecho ante el asegurador de acuerdo con el artículo 1077, la víctima en ejercicio de la acción directa podrá en un solo proceso demostrar l