CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-2011-00358-01(44538)

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE HECHOS DE LA

ADMINISTRACIÓN / RESEÑA JURISPRUDENCIAL / PROCEDENCIA DE LA

CONDENA EN ABSTRACTO / CUANTIFICACIÓN DE LOS PERJUICIOS / CONDUCTA DE LA PARTE DEMANDANTE / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA / IMPROCEDENCIA DE LA

CONDENA EN ABSTRACTO / ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL /

ESTIMACIÓN DE LA CONDENA EN PERJUICIOS

[E]sta Subsección, en sentencia de 3 de noviembre de 2020, señaló que la condena en abstracto es procedente cuando no sea posible cuantificar los perjuicios y dicha circunstancia no sea imputable a la parte interesada […]. Dado que en este caso los perjuicios no fueron acreditados debido al incumplimiento de las cargas probatorias de la accionante, no es posible acceder a la solicitud de condena en abstracto. Dicho trámite esta supeditado únicamente a los eventos en que, estando acreditado un perjuicio, se desconoce su cuantía.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre condena en abstracto, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de noviembre de 2020, rad. 46633, C. P. Alberto

Montaña Plata.

DECISIONES DE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO / DECISIÓN DE PRIMERA

INSTANCIA / RESPONSABILIDAD DEL MUNICIPIO / FALLA DE LA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA POR PÉRDIDA DE DOCUMENTOS / PAGO DE

FRUTOS DEL BIEN / PAGO DE LAS MEJORAS AL BIEN / CONDENA EN PERJUICIOS / OBLIGACIÓN DE PAGAR SUMA DE DINERO / ESTIMACIÓN DE LA CUANTÍA DEL PROCESO / DAÑO GENÉRICO / PROCEDENCIA DE LA

CONDENA EN ABSTRACTO / INCIDENTE DE LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS /

ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL / ACREDITACIÓN DEL

PERJUICIO MORAL / VALORACIÓN DE LOS PERJUICIOS

[L]a demandante señala que como el tribunal en primera instancia declaró responsable al municipio por la pérdida de sus documentos, debe condenarse en abstracto y ordenarse un incidente liquidatorio. Al respecto, debe destacarse que el artículo 172 del C.C.A. dispone que las condenas al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios y otros semejantes, impuestas en auto o sentencia, cuando su cuantía no hubiere sido establecida en el proceso, se hará en forma genérica, señalando las bases con arreglo a las cuales se hará la liquidación incidental”. Lo anterior quiere decir que, tal como lo ha determinado esta Corporación, la condena en abstracto y su consecuente trámite incidental sólo son procedentes cuando los perjuicios han sido acreditados, pero se desconce su cuantía.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 172

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la condena en abstracto, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de junio de 2021, rad.

11001-03-15-000-2020-04906-01(AC), C. P. Nicolás Yepes Corrales.

PRETENSIÓN DE RESARCIMIENTO / CONSTRUCCIÓN DE VIVIENDA /

DEMOLICIÓN DE INMUEBLE / FALTA DE PRUEBA DEL DAÑO /

PRESUPUESTO DE GASTOS / ACREDITACIÓN DE DOCUMENTO ANTE

ENTIDAD PÚBLICA / SOLICITUD DE LICENCIA DE CONSTRUCCIÓN /

DETERMINACIÓN DEL VALOR DE LA CONSTRUCCIÓN DE VIVIENDA /

DISPOSICIÓN FINAL DE RESIDUOS SÓLIDOS / FALTA DE PRUEBA /

IMPROCEDENCIA DEL PAGO DE PERJUICIOS / CLASES DE PERITAJE / LABOR DE DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN DE OBRA PÚBLICA / CONSTRUCCIÓN DE PROPIEDAD / EVIDENCIA DE LA PRUEBA / PAGO DE

GASTOS ADICIONALES / DEMOSTRACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / FALTA

DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / PRUEBA DEL PERJUICIO MORAL La demandante reclama el valor invertido en la construcción de la casa, la cual tuvo que demoler. [N]o obra prueba que acredite este perjuicio. Aunque con la demanda fue aportado el presupuesto […] presentado a la administración municipal al momento de solicitar la construcción de la casa, no se tiene certeza sobre si efectivamente la construcción de la casa inició y si fue invertido algún dinero. [R]eclama el valor de la demolición y disposición de materiales de la casa que había empezado a construir. No obstante, la Sala no encuentra prueba en el expediente que acredite que la casa fue demolida, por lo cual no hay lugar a reconocer este perjuicio. [R]eclama los peritajes y estudios civiles y legales que

tuvo que pagar con ocasión de la construcción de la casa. Sin embargo, no obra en el expediente prueba alguna que demuestre que la accionante efectivamente realizó pagos por esos conceptos. [R]eclama perjuicios morales. No obstante, no especifica las razones por las cuales sufrió el perjuicio moral o cómo se vio representado. Además, no hay prueba que permita determinar que efectivamente sufrió perjuicios de esta naturaleza.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 73001-23-31-000-2011-00358-01(44538)

Actor: CLAUDIA PEÑARETE ORTIZ

Demandado: MUNICIPIO DE CARMEN DE APICALÁ Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: Responsabilidad del Estado por la pérdida de documentos entregados a una entidad estatal. Se confirma la decisión de primera instancia que negó los perjuicios reclamados porque no fueron acreditados y la condena en abstracto no es procedente.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 11 de mayo de 2012 que declaró no probada la excepción de caducidad, declaró responsable a la demandada por la pérdida de los documentos de la accionante y negó las pretensiones de condena porque no se acreditaron los perjuicios.

En la sentencia de primera instancia se dispuso: <<PRIMERO: Se desestima la excepción de caducidad de la acción propuesta por la entidad demandada.

SEGUNDO: DECLARAR la responsabilidad administrativa del Municipio de Carmen de Apicalá, por la pérdida de los cuadros de áreas, detalles estructurales, memorias de cálculo estructural y diseños estructurales entregados por la señora Claudia Peñarete Ortiz para el trámite de un licencia de construcción.

TERCERO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.>> La Sala es competente para proferir esta providencia en segunda instancia de acuerdo con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, que dispone que esta Corporación conocerá de las apelaciones interpuestas contra las sentencias de los tribunales administrativos proferidas en primera instancia.

Adicionalmente, el Tribunal Administrativo del Tolima conoció el proceso en primera instancia en virtud de la cuantía estimada en la demanda, según el numeral 6 del artículo 132 del mismo Código. El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 5 de julio de 20131. Se corrió traslado para alegar de conclusión2 y la demandante presentó alegatos el 18 de febrero de 20143. La demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

I. ANTECEDENTES

A. Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue presentada el 16 de marzo de 2011 por Claudia Peñarete Ortiz. Se dirigió contra el Municipio de Carmen de Apicalá para obtener la reparación de los perjuicios causados por la pérdida de

documentos entregados a la entidad al momento de iniciar el trámite para expedir una licencia de construcción. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: <<DECLARACIONES Y CONDENAS 1 Folio 209 del cuaderno principal. 2 Folio 213 del cuaderno principal. 3 Folio 368 del cuaderno principal.

1. Que el Municipio de Carmen de Apicalá (…) es responsable de los perjuicios causados a mi poderdante CLAUDIA PEÑARETE ORTIZ (…) con el fin de hacer efectivo el reconocimiento y pago de los perjuicios materiales, morales y demás indemnizaciones a que haya lugar, causados con ocasión de la falla del servicio derivada de la expedición irregular de la solicitud de licencia de construcción aprobada con la Resolución No. 108 de 28 de julio de 2007, lo cual le causó y le sigue causando daños antijurídicos a su patrimonio y buen nombre.

2. Ordenar la reparación de los daños morales a la demandada y el pago a título de indemnización de perjuicios causados por la expedición irregular de la Resolución No. 108 de 28 de julio de 2007, de las siguientes sumas de dinero, correspondientes a la indemnización de perjuicios morales y afectación al buen nombre y patrimonio, tal y como se probará dentro del proceso, así: Perjuicios materiales: la suma indexada de CIENTO OCHO MILLONES OCHOCIENTOS SIETE MIL PESOS ($108.807.000) por concepto de lucro cesante. Dineros entregados en la firme convicción de que seguían unos estudios estructurales que nunca existerieron o que si existieron fueron ocultados o destruidos por los accionados o sus dependientes).

La suma ponderada de OCHENTA MILLONES DE PESOS ($80.000.000) que es el valor de la demolición y disposición de materiales. La suma de TREINTA MILLONES DE PESOS ($30.000.000) por concepto de honorarios de peritajes, estudios civiles y legales.

Perjuicios morales: Como quiera que se han infringido evidentes daños y perjuicios morales a mi poderdante, solicitamos que estos se indemnicen con

200 SMLMV.

3. Ordenar el ajuste de valor previsto en el artículo 178 del C.C.A. sobre todos los valores.

4. Ordenar los intereses moratorios conforme al artículo 177 del C.C.A. a partir de la ejecutoria de la sentencia y hasta la fecha de su pago efectivo.

5. Ordenar a la demandada, el pago de las costas procesales.>> 3.- Las pretensiones de la demanda se fundaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- Mediante Resolución No. 108 del 28 de julio de 2007, la Secretaría de Planeación de Carmen de Apicalá concedió licencia a Claudia Peñarete Ortiz para la construcción de una vivienda. En el artículo primero de la resolución constaba que, para el trámite de la licencia, la demandante entregó a la entidad los siguientes documentos: “cuadro de áreas, detalles estructurales, memorias de cálculo estructural y diseños estructurales”. 3.2.- Debido a incumplimientos durante la construcción de la obra, la demandante terminó el contrato con el arquitecto encargado y le solicitó los documentos necesarios para continuarla. No obstante, el arquitecto no los tenía. 3.3.- El 13 de noviembre de 2008 la demandante solicitó a la Secretaría de

Planeación de Carmen de Apicalá copias de la Resolución No. 108 del 28 de julio de 2007 y de los documentos entregados con la solicitud. 3.4.- El 6 de diciembre de 2008 la entidad accedió a la petición. Sin embargo, no entregó todos los documentos requeridos. Faltaron los siguientes: “cuadro de áreas, detalles estructurales, memorias de cálculo estructural y diseños estructurales”. 3.5.- El 20 de enero de 2009 la demandante presentó un nuevo derecho de petición a la entidad solicitando las copias completas. 3.6.- El 3 de febrero de 2009 la entidad contestó la petición y entregó los mismos documentos que dio en la primera respuesta, aduciendo que estos eran los únicos que reposaban en sus archivos. 3.7.- El 17 de marzo de 2009 la entidad amplió la respuesta a la petición y reiteró que los documentos entregados eran los únicos que reposaban en sus archivos. 3.8.- La demandante considera que la entidad incurrió en una falla del servicio al extraviar los documentos que le fueron entregados al momento de iniciar el trámite para expedir la licencia de construcción. La pérdida de estos documentos le causó perjuicios materiales e inmateriales porque no pudo continuar con la construcción de la vivienda y se vio obligada a demoler la parte que ya había sido construida.

B. Posición de la parte demandada 4.- El Municipio de Carmen de Apicalá se opuso a las pretensiones formuladas y propuso la excepción de caducidad de la acción de reparación directa. Indicó que la acción estaba caducada porque transcurrieron más de dos años entre la expedición de la Resolución No. 108 del 28 de julio de 2007 y la presentación de

la demanda.

C. Sentencia recurrida 5.- El Tribunal Administrativo del Tolima declaró no probada la excepción de caducidad, declaró responsable a la demandada por la pérdida de los documentos de la accionante y negó las pretensiones de condena porque no se acreditaron los perjuicios. 5.1.- Desestimó la excepción de caducidad porque la demandante presentó la demanda dentro de los dos años siguientes al momento que tuvo conocimiento de la pérdida de los documentos, lo cual se dio con la respuesta de la entidad del 3 de febrero de 2009. 5.2.- Declaró responsable al Municipio de Carmen de Apicalá porque se acreditó que los documentos le fueron entregados al momento de solicitar la licencia de construcción, pero que este no los tenía cuando la accionante los requirió. Esto configuró un incumplimiento a la obligación de archivo contenida en el artículo 16 de la Ley 594 de 2000. 5.3.- Negó los perjuicios reclamados en la demanda porque no fueron acreditados. 6.- La magistrada Susana Nelly Acosta Prada salvó parcialmente el voto frente al numeral tercero de la sentencia mediante el cual se negaron los perjuicios por falta de prueba. Consideró que era procedente un incidente liquidatorio tal como lo prescriben los artículos 137 del C.P.C. y 172 y 178 del C.C.A.

D. Recurso de apelación 7.- La demandante solicitó revocar el numeral tercero de la sentencia y ordenar el reconocimiento de los perjuicios mediante trámite incidental, tal como lo preceptúan los artículos 137 del C.P.C. y 172 y 178 del C.C.A.

II. CONSIDERACIONES

E. Presupuestos procesales 8.- La Sala se abstendrá de pronunciarse frente al numeral segundo de la sentencia de primera instancia que declaró responsable al Municipio de Carmen de Apicalá por la pérdida de los documentos de la demandante porque esa decisión no fue objeto de apelación. 9.- Se pronunciará de fondo porque la acción de reparación directa fue presentada dentro del término de dos años previsto en el artículo 136 del C.C.A. La demandante tuvo conocimiento de la pérdida de los documentos con la respuesta dada por la entidad del 3 de febrero de 2009, la cual fue enviada el 12 de febrero del mismo año, sin que se tenga certeza de cuándo fue recibida por la demandante. Dado que el término de caducidad se suspendió entre el 12 de agosto y el 15 de septiembre de 2010 debido al trámite de conciliación prejudicial, la Sala encuentra que la presentación de la demanda el 16 de marzo de 2009 fue oportuna.

F. Decisión 10.- La Sala confirmará el numeral tercero de la sentencia de primera instancia porque los perjuicios no fueron acreditados y el incidente liquidatorio no es procedente. 10.1.- La parte demandante señaló que debido a la pérdida de documentos no pudo continuar con la construcción de su vivienda, por lo cual se vio en la obligación de demoler la parte construida. Por lo anterior, la demandante reclama como perjuicios el valor de los dineros invertidos en los estudios para la construcción de la casa y en su construcción parcial, así como los gastos de demolición y disposición de materiales y, por último, los perjuicios morales que

esto le causó, así:

Perjuicio Modalidad Concepto Cuantía Perjuicios Daño emergente Honorarios por $30.000.000 materiales peritajes, (TREINTA estudios civiles y MILLONES DE legales. PESOS) Daño emergente Dineros $108.807.000 invertidos en la (CIENTO OCHO construcción de MILLONES la casa4 OCHOCIENTOS SIETE MIL PESOS) Daño emergente Valor de $80.000.000 demolición y (OCHENTA disposición de MILLONES DE materiales PESOS) Perjuicios Perjuicio moral No especifica 200 SMLMV inmateriales 10.2.- Los perjuicios reclamados no están probados, como se explica a continuación: 10.2.1.- La demandante reclama el valor invertido en la construcción de la casa, la cual tuvo que demoler. No obstante, en el expediente no obra prueba que acredite este perjuicio. Aunque con la demanda fue aportado el presupuesto por noventa y cuatro millones novecientos veintitrés mil trescientos setenta y cuatro pesos ($94.923.374) presentado a la administración municipal al momento de solicitar la construcción de la casa, no se tiene certeza sobre si efectivamente la construcción de la casa inició y si fue invertido algún dinero. 10.2.2.- También reclama el valor de la demolición y disposición de materiales de la casa que había empezado a construir. No obstante, la Sala no encuentra prueba en el expediente que acredite que la casa fue demolida, por lo cual no hay lugar a reconocer este perjuicio. 10.2.3.- La accionante reclama los peritajes y estudios civiles y legales que tuvo

que pagar con ocasión de la construcción de la casa. Sin embargo, no obra en el expediente prueba alguna que demuestre que la accionante efectivamente realizó pagos por esos conceptos. 10.2.4.- Por último, reclama perjuicios morales. No obstante, no especifica las razones por las cuales sufrió el perjuicio moral o cómo se vio representado. 4 En las pretensiones se solicitaron los “dineros entregados en la firme convicción de que seguían unos estudios estructurales que nunca existerieron o que si existieron fueron ocultados o destruidos por los accionados o sus dependientes” frente a lo cual se entiende que se trata de los dineros pagados para la construcción de la casa que a la postre tuvo que ser demolida. Ahora bien, en caso de que la pretensión hiciera referencia a algún concepto diferente, lo cierto es que tampoco fue acreditado. Además, no hay prueba que permita determinar que efectivamente sufrió perjuicios de esta naturaleza. 10.3.- Por otra parte, la demandante señala que como el tribunal en primera instancia declaró responsable al municipio por la pérdida de sus documentos, debe condenarse en abstracto y ordenarse un incidente liquidatorio. Al respecto, debe destacarse que el artículo 172 del C.C.A. dispone que las condenas al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios y otros semejantes, impuestas en auto o sentencia, cuando su cuantía no hubiere sido establecida en el proceso, se hará en forma genérica, señalando las bases con arreglo a las cuales se hará la liquidación incidental”. Lo anterior quiere decir que, tal como lo ha determinado esta Corporación, la condena en abstracto y su consecuente trámite incidental sólo son procedentes

cuando los perjuicios han sido acreditados, pero se desconce su cuantía. En efecto, en sentencia de 25 de junio de 20215, esta Sección indicó: <<esa facultad que se le confiere a los jueces “está reservada a los casos en que en el proceso judicial no ha sido posible determinar el monto de la reparación, mas no para revivir la oportunidad de probar […] la ocurrencia de una lesión sobre bienes y derechos de la parte demandante”6. En especial, si se tiene en cuenta que no le corresponde al juez solventar la desidia con que el actor haya actuado en el curso del proceso ordinario, lo contrario, ya se dijo, “implicaría aceptar la posibilidad de subsanar las falencias probatorias en que pudo incurrir en el proceso contencioso, lo cual no resulta acertado.>> En el mismo sentido, esta Subsección, en sentencia de 3 de noviembre de 20207, señaló que la condena en abstracto es procedente cuando no sea posible cuantificar los perjuicios y dicha circunstancia no sea imputable a la parte interesada, así: <<(…) aunque la condena en abstracto debe ser un recurso excepcional, en este caso resulta procedente (…) ante la imposibilidad de conocer la cuantificación de los perjuicios (situación que no se originó en la falta de cumplimiento de las cargas probatorias del demandante, sino en una situación ocurrida dentro del proceso).>> 10.4.- Dado que en este caso los perjuicios no fueron acreditados debido al incumplimiento de las cargas probatorias de la accionante, no es posible acceder a

la solicitud de condena en abstracto. Dicho trámite esta supeditado únicamente a los eventos en que, estando acreditado un perjuicio, se desconoce su cuantía. 5 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia de 15 de junio de 2021. C.P. Nicolás Yepes Corrales. Exp. 11001-03-15-000-2020-04906-01(AC) 6 Folio 16 del archivo electrónico con certificado 2DB001255B201C8D 47D828AAADD58623 E7758125D98BEB5B 65458FF83768C2BD, en el expediente digital de tutela. 7 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia de 3 de noviembre de 2020. C.P. Alberto Montaña Plata. Exp. 46633. G.- Costas 11.- En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFÍRMASE el numeral tercero de la sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima proferida el 11 de mayo de 2012.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el

expediente a su tribunal de origen. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Magistrado Magistrado