CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-2011-00491-01(58630)

ACCIÓN DE REPETICIÓN / INEFICACIA DE LOS MEDIOS DE PRUEBA /

CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / CUMPLIMIENTO DE LAS

FUNCIONES DE LA ENTIDAD ESTATAL / CULPABILIDAD DE LA CONDUCTA / CONDUCTA OMISIVA DE LA PARTE DEMANDANTE / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / PRESUNCIÓN DE CULPABILIDAD /

CONFIRMACIÓN DE LA SENTENCIA / DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA /

NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA

[L]a conclusión que se impone es que no obran medios de prueba a partir de los cuales se pueda valorar la conducta de los demandados en contraste con las funciones que se supone debían cumplir al momento de la ocurrencia de los hechos, lo que le impide a esta judicatura determinar el acierto de la conducta culposa que se endilga a los demandados […]. Así, se encuentra que la demandante no probó el hecho en el cual ha de fundarse la presunción alegada contemplada en el multicitado artículo 6 numeral 1° de la Ley 678 de 2001. Con base en las razones expuestas, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 6 NUMERAL 1

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / FALLO CONDENATORIO / MORA EN EL PAGO DE LA OBLIGACIÓN DINERARIA / PRESTACIÓN DEL

SERVICIO CONTRATADO / CONTRATO DE SEGURO / OBLIGACIÓN DE

GARANTÍA DE LA ASEGURADORA / VIGENCIA DE LA PÓLIZA DEL

CONTRATO DE SEGURO / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

NORMA CONSTITUCIONAL / PRETENSIÓN DE LA DEMANDA / CONDENA

CONTRA EL ESTADO / EXIGIBILIDAD DEL PAGO DE PERJUICIOS / EMPLEADO DE ENTIDAD TERRITORIAL / PAGO DEL CONTRATO DE SEGURO / COBRO DE LA PÓLIZA DE SEGURO / EXIGIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES / APELACIÓN DEL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Aceptar la procedencia de la repetición en lo que respecta a la condena al pago de las sumas adeudadas por un servicio efectivamente prestado (en este caso, el aseguramiento), por un período en el cual la Compañía [aseguradora] amparó los bienes asegurados en la suma pactada en la póliza […], conllevaría a un desconocimiento del verdadero alcance de la acción de repetición consagrado en el artículo 90 Superior. La demandante planteó en sus pretensiones, que en virtud de la condena a los demandados, se les obligara al pago de once millones novecientos mil novecientos cincuenta y seis pesos m/cte. ($11.900.956.oo) por concepto de perjuicios ocasionados al ente territorial, suma de dinero que corresponde exactamente al total pagado por el Departamento del Tolima a la [aseguradora]. Como se advierte, el valor de esa suma correspondiente al pago de las primas de las pólizas de seguro adeudadas por el Departamento, no puede ser exigido a los demandados como lo pretende el Departamento que recurre la sentencia de primera instancia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90

CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CULPABILIDAD DE LA CONDUCTA / REALIZACIÓN EFICIENTE DE LAS FUNCIONES DEL CARGO / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN

ADMINISTRATIVA / FALTAS DEL SERVIDOR PÚBLICO / OBJETO DE LA

SANCIÓN DISCIPLINARIA / POTESTAD DEL ESTADO / ACCIÓN DE

REPETICIÓN DE LA CONDENA JUDICIAL / DEMOSTRACIÓN DEL DOLO /

CULPA / PROHIBICIONES AL SERVIDOR PÚBLICO / DETRIMENTO DEL

PATRIMONIO

[E]l estándar de conducta que autoriza la acción de repetición no se basa sólo en un comportamiento culposo, sino que el constituyente buscó un equilibrio entre el ejercicio eficiente y diligente de la función administrativa, reconociendo que en ella se pueden presentar faltas y equivocaciones, que si bien podrán ser sancionables desde la perspectiva disciplinaria, no constituyen la base del derecho del Estado para acceder válidamente a una acción de repetición, pues en esta materia se exige para su prosperidad, que medie una conducta dolosa o gravemente culposa, calificativos que revelan una conducta deliberada o de tan alto nivel de descuido, que comprometen el patrimonio personal del servidor público. OBLIGACIONES DE LA ENTIDAD TERRITORIAL / COMPETENCIA DE LA ENTIDAD TERRITORIAL / PRINCIPIO DE AUTOCOMPOSICIÓN / ACCIÓN JUDICIAL / CONDENA CONTRA EL ESTADO / CONDENA EN AGENCIAS EN DERECHO / CONCEPTO DE CONDENA EN COSTAS / INCUMPLIMIENTO DEL PAGO / OMISIÓN DEL DEBER / PAGO DE LA PÓLIZA DE SEGURO /

POTESTAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / CONFLICTO EN LA

CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / MECANISMOS ALTERNOS DE

SOLUCIÓN DE CONFLICTOS / OBLIGACIÓN EXIGIBLE / REPARACIÓN DEL

DAÑO [R]esulta claro que la entidad territorial tuvo plena conciencia de que pendía el cumplimiento de una obligación y en vez de promover o activar los mecanismos a su alcance para cumplirlo, como serían los de autocomposición, prefirió esperar la acción judicial en su contra, que al final de cuentas se constituye en la fuente directa de la condena por agencias y costas en derecho que ahora reclama. No se trata con esto de desconocer que en la base del incumplimiento del pago debió mediar una conducta omisiva de quienes tuvieron a su cargo el pago de las primas de las pólizas de seguros, sino de hacer énfasis en que en cabeza de la administración pública mediaba un deber de remediación de las situaciones conflictivas, para lo cual la espera y la inactividad no es la pauta de conducta, pues en tal materia asiste un deber implícito, pero exigible, de evitar el agravamiento del daño.

FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

NORMA CONSTITUCIONAL / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO /

RESPONSABILIDAD PERSONAL DEL AGENTE / CULPABILIDAD DE LA CONDUCTA / CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / CONDENA A LA NACIÓN / DOLO / CULPABILIDAD DE LA CONDUCTA / CONDUCTA DEL

AGENTE DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL AGENTE

DEL ESTADO / POTESTAD SANCIONATORIA DEL ESTADO / REPARACIÓN DEL DAÑO / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESERVACIÓN

DEL PATRIMONIO PÚBLICO / REINTEGRO DEL PAGO DE LA

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PAGO DE LA CONDENA /

INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO

[M]ientras el fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado, establecido en el primer inciso del artículo 90 superior, se centra en el daño antijurídico que le sea imputable, la base de la responsabilidad personal de los agentes de la administración, contemplada en el segundo inciso de la misma disposición, se funda en la culpabilidad del funcionario, la cual ocurre únicamente en aquellos eventos en que el daño antijurídico y la condena sobreviniente sean consecuencia del obrar doloso o gravemente culposo del agente. [L]a responsabilidad patrimonial de los servidores del Estado bajo la Constitución Política y la Ley 678 de 2001, no es de carácter sancionatoria, sino reparatoria, en tanto que la acción de repetición tiene como finalidad principal la recuperación del patrimonio público, razón por la cual se ejerce con el propósito de reintegrar al Estado el valor correspondiente a la condena efectivamente pagada como consecuencia del daño antijurídico causado a la víctima.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 INCISO 1 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 INCISO 2 / LEY 678 DE 2001

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad del Estado de los daños antijurídicos que le sean imputables, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera,

sentencia del 13 de agosto de 2008, rad. 16516, C. P. Enrique Gil Botero.

CLAUSULAS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL

ESTADO / CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

RESARCIMIENTO DEL DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO /

RESPONSABILIDAD DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDENA CONTRA EL

ESTADO / ACCIÓN DE REPETICIÓN DE LA CONDENA JUDICIAL /

AFECTACIÓN AL PATRIMONIO DEL ESTADO / ASIENTO CONTABLE /

REGISTRO PRESUPUESTAL / OBLIGACIONES DEL CONTRATO /

OBLIGACIONES DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS /

PRESTACIÓN DEL SERVICIO CONTRATADO / OBLIGACIONES DE LA

ENTIDAD TERRITORIAL / INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES / COMPARECENCIA AL PROCESO JUDICIAL Si bien el tenor literal del artículo 90 superior y el carácter resarcitorio de la acción de repetición apuntan a que el servidor público deba ser llamado a responder por la cuantía equivalente a la de la condena impuesta al Estado, es posible que no se preserve de manera exacta dicha correspondencia, o que, incluso, ni siquiera deba ser llamado a responder por dicha “condena”, pues lo cierto es que, como se vio, no en todos los casos una condena judicial configura una afectación patrimonial al Estado, expresión que se debe leer no desde la perspectiva contable, o de un registro presupuestal, sino desde la visión, en este caso, de una obligación surgida de la suscripción de un contrato, en el que el servicio fue efectivamente prestado a la entidad territorial y esta se comprometió a realizar el

correspondiente pago, pero al no hacerlo oportunamente, debió ser ejecutada en proceso judicial.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 73001-23-31-000-2011-00491-01(58630)

Actor: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA

Demandado: MARTHA CRISTINA MARTÍNEZ SANDOVAL Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN Temas: ACCIÓN DE REPETICIÓN - presupuestos de procedencia bajo la Ley 678 de 2001 / CONDENA PATRIMONIAL CONTRA EL ESTADO – No toda condena constituye una afectación patrimonial que genere el deber de iniciar una acción de repetición / PRESUNCIONES DE CULPA GRAVE O DOLO – acreditación del hecho que le da base a la presunción y su contradicción – no se acreditó que los funcionarios hubieran obrado de manera gravemente culposa.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, a través de la cual se negaron las pretensiones del demandante. Según la demanda, el Departamento del Tolima fue condenado en proceso ejecutivo a pagar las primas de unas pólizas de seguros más los intereses moratorios, costas y agencias en derecho. Indica el actor que tales pagos se

debieron a la omisión de los demandados en el cumplimiento de sus funciones y, en consecuencia, solicita que se les ordene a reembolsar el valor total pagado por la demandante en el marco del proceso ejecutivo.

I. SENTENCIA IMPUGNADA

1. Como se ha indicado, corresponde a la proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 15 de noviembre de 2016, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

2. La mencionada sentencia decidió la demanda presentada el 20 de marzo de 20091 por el Departamento del Tolima, en contra de Martha Cristina Martínez Sandoval, Medardo Torres Hernández y David Lozada Losada, cuyas pretensiones, hechos y fundamentos son los siguientes:

Pretensiones

3. Se solicitó que se declarara responsables a Martha Cristina Martínez Sandoval, Medardo Torres Hernández y David Lozada Losada, por la orden de pago que 1 Folios 104-117 c. 1. debió hacer a la Compañía Agrícola de Seguros S.A., en el marco del proceso ejecutivo contractual adelantado en su contra ante el Tribunal Administrativo del Tolima. Como consecuencia de la anterior declaración, se solicitó que se les condenara a reembolsar la suma de once millones novecientos mil novecientos cincuenta y seis pesos m/cte. ($11.900.956.oo).

Hechos

4. Como fundamento fáctico de sus pretensiones se planteó que mediante Oficio 0493 del 3 de febrero de 2004, la Secretaria de Salud (e) del Departamento del Tolima, Martha Martínez Sandoval, por instrucciones del Secretario Administrativo de esa misma entidad, Medardo Torres Hernández, solicitó la cotización de

seguros de bienes e intereses del Edificio Hotel Ambalá por el período comprendido entre el 5 de febrero y el 31 de mayo de 2004, a los Asesores de Seguros Hernando Caicedo y CIA. Las respectivas pólizas fueron expedidas por la Compañía Agrícola de Seguros S.A. y el 26 de febrero de 2004 se remitieron los certificados correspondientes al “Programa de seguros a nombre del Departamento del TolimaSecretaría de Salud – Hotel Ambalá” a la Dirección de Oferta de Servicios de la Secretaría de Salud, por un valor de dieciséis millones quinientos ochenta y cinco mil quinientos treinta y cinco pesos m/cte. ($16.585.535.oo).

5. El Departamento del Tolima emitió el certificado de disponibilidad presupuestal No. 153 del 6 de febrero de 2004 cuyo objeto fue el “cubrimiento de las pólizas para el amparo del edificio hotel Ambalá y sus bienes de acuerdo al inventario presentado y a las indicaciones de la Secretaría Administrativa para la unificación de las pólizas con el programa de seguros de la Gobernación”, por el valor antes señalado, sin que se haya tramitado el correspondiente registro presupuestal para el pago de las pólizas, lo que impidió que se asumiera el compromiso presupuestal, por lo que dicha suma no fue pagada a la compañía aseguradora.

6. El 11 de marzo de 2004 el Director de la Compañía Agrícola de Seguros S.A. solicitó a la Secretaria de Salud (e), Martha Cristina Martínez, el pago de las primas de las pólizas de seguros. Ante la falta de pago, la apoderada de la

compañía de seguros convocó al Departamento a una conciliación extrajudicial por la suma anteriormente referida, cuyo acuerdo fue improbado por el Tribunal Administrativo del Tolima en providencia del 17 de septiembre de 2004, argumentando que las pólizas de seguro prestaban mérito ejecutivo, siendo la vía adecuada para el recaudo de los valores adeudados, la judicial, a través de proceso ejecutivo.

7. El Tribunal Administrativo del Tolima en providencia del 26 de enero de 2005, dentro del proceso ejecutivo contractual promovido por la Compañía Agrícola de Seguros S.A. radicado bajo el No. 003/2005, resolvió librar mandamiento de pago por dieciséis millones quinientos ochenta y cinco mil quinientos treinta y cinco pesos m/cte. ($16.585.535.oo) más los intereses corrientes a favor de la parte ejecutante. Posteriormente, mediante auto del 16 de abril de 2007 el Tribunal aprobó la liquidación del crédito presentada por el extremo ejecutante por valor de once millones novecientos mil novecientos cincuenta y seis pesos m/cte.

($11.900.956.oo).

8. A través de la Resolución No. 0338 del 25 de mayo de 2007 “por medio de la cual se adopta una providencia”, proferida por el Gobernador del Tolima, se resolvió adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal en providencia del 16 de abril de 2007. Mediante la Resolución No. 0484 del 6 de junio de 2007 se dio cumplimiento a la decisión judicial, y el pago

fue realizado el 23 de junio de 2007, acompañado del comprobante de egreso No. 6825 del 13 de julio de 2007 por la suma de once millones novecientos mil novecientos cincuenta y seis pesos m./cte. ($11.900.956.oo).

9. Según indicó la demandante, dentro del total de la obligación que pagó el Departamento, se encuentran incluidos los intereses moratorios sobre el capital desde el “26 de septiembre de 2006 hasta el 31 de marzo de 2006“ (sic) por la suma de un millón ciento ochenta y tres mil novecientos diez pesos m/cte. ($1.183.910.oo), las agencias en derecho por dos millones de pesos m/cte. ($2.000.000.oo) y costas del proceso por ciento treinta y seis mil setecientos noventa y dos pesos m/cte. ($136.792.oo).

Fundamentos de derecho

10. Como fundamento de derecho señaló que hubo una omisión en el pago de las pólizas de amparo cuyo beneficiario era el Hotel Ambalá, debido a un actuar negligente de la administración, en tanto que el no pago oportuno generó la asunción de los intereses moratorios y las costas del proceso, demostrándose que no se ejercieron debidamente las funciones del ordenador del gasto que tenía bajo su responsabilidad la gestión, trámite y pago deprecado. Sostuvo que la suma de dinero pagada a la Compañía Agrícola de Seguros, afectó el patrimonio del

Departamento del Tolima.

11. Arguyó que el pago realizado por el ente territorial, se derivó de la conducta culposa de los demandados encargados del respectivo trámite administrativo, de

gestionar el registro presupuestal, de manera que estarían incursos en la causal contemplada en el numeral 1 del artículo 6 de la Ley 678 de 2001 “por violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho”.

12. Sostuvo que la omisión de la Secretaria de Salud (e), del Director de Oferta de Servicios y el Secretario Administrativo, en el pago de las pólizas referenciadas, causó la erogación a cargo del Departamento, de los intereses moratorios, las agencias en derecho y las costas del proceso.

La defensa

13. La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo del Tolima2 y notificada personalmente al señor David Lozada Losada3; por su parte, los señores Martha Martínez Sandoval y Medardo Torres Hernández, fueron emplazados de conformidad con el artículo 318 del Código de Procedimiento Civil4, sin que se hicieran presentes dentro del término del emplazamiento5; así las cosas, les fueron designados Curadores Ad Litem, a quienes se les notificó debidamente la demanda6.

14. El señor Lozada se opuso a las pretensiones de la demanda. Sostuvo que no estuvo vinculado ni tuvo relación alguna con el hecho de la solicitud de cotización de los seguros de bienes e intereses del edificio Hotel Ambalá.

Asimismo, señaló que si bien se expidió el certificado de disponibilidad 2 Por auto del 1 de agosto de 2011 (Folios 153-154 c. 1). 3 Folio 205-208 c. 1. 4 Folios 217-218 c. 1. 5 Folio 229 c. 1. 6 Folios 236, 251 y 254 c. 1.

presupuestal No. 153 de 2004, no puede verificarse de las pruebas obrantes en el expediente, la ausencia de realización de orden de pago.

15. Planteó como excepciones las siguientes: (i) caducidad de la acción, con base en lo dispuesto en los artículos 90 y 91 numeral 4 del Código de Procedimiento Civil; en este sentido, se indicó que transcurrió un término superior a dos años al momento de constituir la demanda; y (ii) cobro de lo no debido, atendiendo a que el valor del contrato debía asumirse por parte del Departamento, que fue el que suscribió el contrato en cuestión, de manera que, en el caso en que se demostrara la responsabilidad del señor Lozada, sólo le correspondería asumir los valores por concepto de intereses moratorios y agencias en derecho.

Finalmente, sostuvo que su conducta se enmarcó dentro de la culpa leve, en la medida en que no existió una intención, y no se logró demostrar de ninguna manera la supuesta culpa grave7.

16. Por su parte, el Curador Ad Litem del señor Medardo Torres Hernández sostuvo que se atendría a lo que resultara probado en el proceso. Señaló que para declarar responsable al señor Torres, éste debía tener capacidad funcional respecto de los seguros a que se contrae el proceso, es decir, haber tenido contacto real y funcional con el trámite del seguro para que se le considere como culpable por incumplimiento de sus funciones8.

17. El Curador Ad Litem de la señora Martha Martínez Sandoval guardó silencio.

18. El Tribunal abrió a pruebas el proceso9 y, vencida dicha etapa, corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión10, quienes se pronunciaron,

así: 7 Folios 220-226 c. 1. 8 Folios 255-256 c. 1. 9 Auto de 25 de febrero de 2016 (folios 258-259 c. 1).

19. La parte demandante reiteró los fundamentos legales y jurisprudenciales de la acción de repetición, sus características y requisitos de procedencia, planteados en la demanda11.

20. Las partes demandadas guardaron silencio.

La sentencia de primera instancia

21. El Tribunal negó las pretensiones argumentando que, si bien se habían demostrado los requisitos de carácter objetivo de la acción de repetición, la entidad demandante no acreditó que la conducta de los demandados hubiera sido dolosa o gravemente culposa. Al respecto, señaló que la jurisprudencia ha considerado que no cualquier equivocación, error de juicio o actuación que desconozca el ordenamiento jurídico permite deducir la responsabilidad del agente.

22. Sostuvo que la parte actora no realizó ningún esfuerzo probatorio para demostrar que las primas de seguro no fueron oportunamente canceladas por la entidad pública como consecuencia de la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado, una infracción directa de la Constitución o la ley, o configuren una omisión inexcusable o una extralimitación en el ejercicio de las funciones de los demandados, como exigen los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de

2001. Asimismo, adujo que el Departamento del Tolima se benefició de las pólizas de seguro expedidas por la Compañía Agrícola de Seguros S.A., por lo cual no es entendible que se pretenda el pago por parte de los ex servidores públicos, de un

servicio prestado a la entidad estatal. En este sentido, concluyó que la carga de la prueba en la acción de repetición debe asumirse en debida forma desde la presentación de la demanda y en cada una de las etapas del proceso, a efectos 10 Auto del 8 de marzo de 2016 (Folio 260 c. 1). 11 Folios 261269 c. 1. de acreditar los presupuestos necesarios para su prosperidad, cosa que no ocurrió en el presente caso, en el que no se allegaron las pruebas que acreditaran la actuación dolosa o gravemente culposa de los demandados12.

II. EL RECURSO INTERPUESTO Sustentación del recurso de apelación

23. El Departamento del Tolima solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia. Sostuvo que los demandados incurrieron en una omisión en el ejercicio de sus funciones de ordenadores del gasto, pues tenían bajo su responsabilidad la gestión, trámite y pago deprecado, de manera que su comportamiento configuró una actuación culposa, al tenor del artículo 6 numeral 1º de la Ley 678.

24. Alegó que en el caso de la acción de repetición, en la que se aplica la presunción legal contemplada en el artículo 6 de la Ley 678, el que tiene la carga de la prueba es el demandado, quien al conocer el cargo por el cual se le endilga responsabilidad debe entrar a desvirtuarlo, probando el cumplimiento de sus funciones. En este sentido, sostuvo que de acuerdo con lo concluido por el Comité de Conciliaciones de la Gobernación del Tolima al decidir interponer la acción reversiva, la conducta realizada por los demandados se enmarca en lo descrito en

la norma en mención, señalamiento que debía ser desvirtuado o controvertido por los demandados, para que se abriera el debate sobre la adecuación de las conductas –omisiones en este caso particular-13.

25. El recurso de apelación fue admitido por esta Corporación14 y procedió a correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir el concepto respectivo15. 12 Folios 281-287 c. del Consejo de Estado. 13 Folios 290-296 c. del Consejo de Estado.

26. Señaló el demandante que el a quo no consideró adecuadamente una de las pruebas allegadas al proceso, correspondiente a los manuales de funciones que rigen las obligaciones de los demandados; indicando que las graves omisiones en las que estos incurrieron vulneraban el referido manual y le causaron a la administración unos perjuicios, los cuales, bajo el criterio de la presunción legal, deben ser resarcidos por los responsables. Insistió en que en el proceso se acreditó que los ex servidores públicos fueron los causantes del detrimento patrimonial de la entidad, lo cual no fue desvirtuado por ellos, obligación que les correspondía. Finalmente, indicó que lo que se pretendía era el pago del sobrecosto en el que tuvo que incurrir el Departamento por el no pago oportuno de las pólizas de seguro con ocasión de las omisiones en las que incurrieron los demandados, independientemente de que el ente territorial haya “disfrutado” o no del servicio16.

27. El Ministerio Público solicitó que se revocara la sentencia recurrida, argumentando que la entidad demandante sí acreditó la culpa grave en el actuar

de los demandados, quienes incurrieron en la omisión del cumplimiento de sus deberes contemplados en los respectivos manuales de funciones. Señaló que las omisiones de los ex funcionarios configuraron un descuido o falta de cuidado en el ejercicio de sus funciones, conducta que se corresponde con la presunción contenida en el numeral 1 del artículo 6 de la Ley 678. Por otro lado, aclaró que la omisión endilgada a los demandados, no era aplicable al señor David Lozada Losada, quien tomó posesión como Secretario de Despacho el 3 de mayo de 2004, fecha posterior al incumplimiento del pago de las primas de la póliza de seguros17. 14 Auto del 20 de febrero de 2017 (folios 302-304 c. del Consejo de Estado). 15 Auto del 3 de mayo de 2017 (folio 306 c.del Consejo de Estado). 16 Folios 307-312 c. del Consejo de Estado. 17 Folios 314-322 c. del Consejo de Estado.

28. Los demandados guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES

29. Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación ya indicado, para lo cual se harán las siguientes consideraciones.

El objeto del recurso de apelación

30. El punto argumentativo de la apelación se centra en controvertir la decisión del Tribunal sobre la falta de acreditación de la culpa grave en la conducta de los demandados, teniendo en cuenta la omisión de sus obligaciones establecidas en los respectivos manuales de funciones de los cargos ocupados por cada uno.

31. Antes de realizar el análisis referido, la Sala estima pertinente pronunciarse

sobre la procedencia de la acción de repetición en el sub examine, al advertirse que la demandante solicita en sus pretensiones contempladas en el libelo inicial, el reembolso del pago total realizado por la entidad con ocasión de una condena judicial en el marco de un proceso ejecutivo por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato de seguros. En este sentido, antes de verificar si se probó el presupuesto subjetivo consistente en la conducta gravemente culposa cometida por los demandados, es imperioso definir si la condena tiene su génesis en dicha conducta supuestamente culposa o en realidad se trata de la contraprestación de un servicio disfrutado por la entidad.

32. Habiéndose superado el referido estudio, la Sala procederá a analizar la conducta de los demandados de conformidad con la atribución realizada por la parte actora.

Presupuestos de la acción de repetición según la Ley 678 de 2001: La existencia de una condena judicial que haya dado lugar a reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado

33. La repetición es asunto de expresa previsión constitucional, en tanto el artículo 90 Superior prescribe que en los casos en que el Estado es obligado a reparar un daño, debe repetir contra su agente, cuando la condena ha sido el resultado de una conducta dolosa o gravemente culposa de este18.

34. El artículo 2 de la referida norma legal define la acción de repetición como una acción civil de carácter patrimonial de cuyo contenido se extractan los presupuestos legales para su prosperidad: “La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su

conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial” (negrillas por fuera del texto).

35. De la lectura del precepto constitucional, se infiere que mientras el fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado, establecido en el primer inciso del artículo 90 superior, se centra en el daño antijurídico que le sea imputable19, la base de la responsabilidad personal de los agentes de la administración, contemplada en el segundo inciso de la misma disposición, se funda en la culpabilidad del funcionario, la cual ocurre únicamente en aquellos 18 Constitución Política de Colombia, artículo 90: “En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. 19 En este punto es preciso indicar que no todo daño es susceptible de ser indemnizado y/o reparado, porque la condición primigenia es que sea antijurídico, habida cuenta de que existen innumerables obligaciones que pueden causar daños al patrimonio de las personas y que son impuestas por el ordenamiento jurídico, como lo son el pago de tributos, pagar multas o sanciones penales, servir de jurado de votación, prestar servicio militar, entre otras, todas las cuales son cargas públicas consagradas en la ley y que en condiciones de igualdad todos estamos en la obligación de soportar. Y es precisamente ese umbral de lo que todos los

ciudadanos deben asumir en beneficio de la colectividad, lo que establece el límite para considerar que el daño se convirtió en antijurídico y superó lo que razonablemente debe tolerar un ciudadano para contribuir al interés colectivo y es en ese momento es que debe valorarse el daño como indemnizable. De ahí que la concepción de daño antijurídico en la jurisprudencia colombiana comprende la aplicación de principios de eficiencia de la función pública, eficacia de los derechos, igualdad frente a las cargas públicas y solidaridad, que son los pilares del Estado Social de Derecho, razón por la cual forzoso resulta concluir que la indemnización y/o reparación del daño, no es una sanción que se imponga a la Administración pública en razón de su culpa, sino que es una disposición que se funda en la posición de la víctima, pues se busca garantizar que el menoscabo del orden patrimonial o extrapatrimonial que ésta haya sufrido sea adecuadamente resarcido. Por ello, puede haber daño antijurídico sin que exista culpa de la autoridad o falla del servicio probada o presunta, es decir, se pasó de la antijuricidad de la conducta a la antijuricidad del daño. eventos en que el daño antijurídico y la condena sobreviniente sean cons