CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-2011-00653-01(47468)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD - Rebelión / SENTENCIA ABSOLUTORIA – In dubio pro reo / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – No configurada [Una persona fue capturada] por un miembro de la Policía Nacional, bajo indicación de autoría del delito de Rebelión. La Fiscalía Seccional decretó medida de aseguramiento en su contra, consistente en detención preventiva, luego, calificó el mérito del sumario y profirió resolución de acusación. Finalmente, el Juzgado Tercero Penal del Circuito Adjunto del Circuito de Ibagué profirió sentencia absolutoria, en aplicación al principio de in dubio pro reo. (…) La detención, se itera, es una medida preventiva, no una sanción y, por tanto, las consecuencias que el ordenamiento deriva de la presunción de inocencia son diferentes frente a la sentencia condenatoria penal y frente a la medida cautelar privativa de la libertad: frente a la sanción, inhibe la decisión de condena, pero en relación con la medida preventiva, determina el juicio sobre su razonabilidad y su proporcionalidad. En síntesis, la detención que sufrió [el actor] representa una medida cautelar que se desarrolló por la autoridad competente de manera legal, necesaria, proporcional y razonable, por lo que el daño sufrido no puede constituirse como antijurídico. Por consiguiente, dadas las particularidades del presente caso y los elementos de prueba a los que se hizo alusión, la Sala confirmará la decisión de primera instancia, consistente en negar las pretensiones

de la demanda, por las razones anteriormente expuestas. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DAÑO ANTIJURÍDICO - Naturaleza En cuanto atañe a la responsabilidad del Estado y de sus funcionarios y empleados judiciales, la Ley 270 de 1996, estatutaria de administración de justicia (“LEAJ”), dio desarrollo al artículo 90 constitucional en su artículo 65 (…) Para un adecuado entendimiento de este texto normativo del artículo 68 de la LEAJ, ha de advertirse que, aunque el sintagma “privación injusta de la libertad” puede denotar tanto un hecho dañoso como la consecuencia de este sobre la persona, tal cual está redactado el artículo 68, fácilmente puede apreciarse que el legislador lo empleó en su segunda acepción, para aludir a la privación de la libertad, como un daño. Y es que, sin lugar a dudas, ella constituye en sí misma el elemento fáctico de un daño, aún sin consideración a los efectos que llegue a tener sobre el patrimonio económico de la víctima, ya que la libertad es un bien que goza de especial protección por el ordenamiento constitucional, útil al hombre para satisfacer necesidades no económicas, tanto como para la procuración de bienes que puedan ser estimables económicamente, y por tanto, su aminoración configura el elemento material de un daño. Por otro lado, como puede apreciarse, el texto de la LEAJ introdujo en su prescripción un elemento jurídico que alude a la injusticia del daño, elemento este con el que se satisface la condición necesaria para poner en acción (o mejor, en reacción) al ordenamiento jurídico en orden a

facilitar a quien lo ha padecido, la reparación o compensación de su sacrificio con cargo a un patrimonio diferente del suyo (…) [L]a Corte desestimó, como contraria a la Constitución, toda interpretación que pueda conducir “en forma automática [a] la reparación de […] perjuicios”, bajo la única consideración de la privación de la libertad, como si tal privación fuese de suyo injusta. En consecuencia, fijó dos condiciones para que la aplicación que haga el operador judicial del artículo 68 de la LEAJ sea conforme a la constitución: a) que el juicio de antijuridicidad esté soportado en un “análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”; y b) que tal análisis permita demostrar que la medida privativa de la libertad fue “abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, […] [que] no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria” (…) En la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el daño se concreta en la afectación al derecho constitucional a la libertad personal, aun cuando no se demuestre que esto hubiera afectado patrimonialmente a quien sufrió tal privación, como se mencionó previamente (…) [L]a antijuridicidad del daño puede ser una extensión de la antijuridicidad de la acción directa o indirecta del servicio. En este orden de ideas, parece elemental comprender que nadie está obligado a padecer un daño que procede de un accionar antijurídico (…) La imposición de una medida de aseguramiento de detención preventiva requiere ante todo –como lo ha advertido

la jurisprudencia interamericana– la apariencia de buen derecho. Esta debe basarse en una valoración de las pruebas obrantes en el proceso, que permitan establecer fehacientemente la participación del investigado en los hechos que se le imputan, ya que “[e]l Estado no debe detener para luego investigar”.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del magistrado

Guillermo Sánchez Luque

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, primero (01) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 73001-23-31-000-2011-00653-01(47468)

Actor: JOSUÉ IGNACIO AGUIAR DÍAZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, RAMA

JUDICIAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: Privación de la libertad Subtema 1: Ausencia de antijuridicidad del daño Subtema 2: Ley 600 de 2000

La Subsección resuelve el recurso de apelación1 interpuesto por la parte actora contra la sentencia del dos (2) de mayo de dos mil trece (2013), proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Josué Ignacio Aguiar Díaz fue capturado por un miembro de la Policía Nacional,

bajo indicación de autoría del delito de Rebelión. La Fiscalía Seccional decretó medida de aseguramiento en su contra, consistente en detención preventiva, luego, calificó el mérito del sumario y profirió resolución de acusación. Finalmente, el Juzgado Tercero Penal del Circuito Adjunto del Circuito de Ibagué profirió sentencia absolutoria, en aplicación al principio de in dubio pro reo.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda

Josué Ignacio Aguiar Díaz, María Eugenia Camacho Domínguez, Josué Ignacio Aguiar Camacho, Yeimi Bibiana Aguiar Camacho, Yuli Janeth Aguiar Camacho, Natalia Aguiar Oviedo, Virgelina Aguiar Díaz, Ricaurte Aguiar Díaz, Aracelly Aguiar Díaz, Ramiro Aguiar Díaz, Emidia Aguiar Díaz, Luz Mary Aguiar Díaz, Pablo Antonio Aguiar Díaz, Yenny Magaly Aguiar Díaz e Ignacio Aguiar Gil presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación - Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial el trece (13) de septiembre de dos mil once (2011)2. Requirieron que se declarara administrativamente responsables a las entidades demandadas por los perjuicios de orden material y moral causados, con ocasión de la privación injusta de la libertad de la que fue objeto Josué Ignacio Aguiar Díaz. Como fundamentos factico de sus pretensiones, la parte accionante relató los hechos que se resumen a continuación:  Josué Ignacio Aguiar Díaz fue capturado por agentes de la Policía Nacional

el diez (10) de junio de dos mil cuatro (2004). La aprehensión del procesado tuvo como origen un trabajo de inteligencia realizado por el Departamento de Policía Judicial del Tolima, apoyado en declaraciones rendidas por reinsertados de la guerrilla, en las que fue individualizado como colaborador del frente XXI de las FARC, encargado de atender la salud dental de los subversivos en Playa Rica y San Antonio.  La Fiscalía Trece Seccional de Ibagué impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de Josué Ignacio Aguiar Díaz como presunto coautor del delito de Rebelión, el siete (7) de julio de dos mil cuatro (2004). Luego, calificó el mérito del sumario con resolución de acusación, el seis (6) de diciembre de dos mil cuatro (2004).  El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ibagué, a quien le correspondió adelantar la etapa de juzgamiento del proceso penal, decidió, a petición de 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la que el Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado. 2 Folios 591 a 604 del C.1 parte, sustituir la detención intramural del sindicado por domiciliaria, el dieciocho (18) de agosto de dos mil cinco (2005).

 Culminada la fase de juzgamiento, se remitieron las diligencias al Juzgado Tercero Penal del Circuito Adjunto del Circuito de Ibagué, en atención al programa de descongestión, autoridad que emitió sentencia absolutoria en aplicación del principio de in dubio pro reo, el treinta y uno (31) de julio de dos mil nueve (2009). 2.2. Trámite procesal relevante en primera instancia El Tribunal Administrativo del Tolima admitió la demanda3 y notificó dicha decisión a la Nación - Fiscalía General de la Nación4 y Rama Judicial5. La Rama Judicial contestó la demanda6, en el sentido de oponerse a las pretensiones alegadas por el actor. Adujo que para hablar de privación injusta de la libertad, era necesario que la conducta que se imputa este fundada en decisiones jurisdiccionales arbitrarias y abiertamente ilegales, cosa que no ocurrió en el transcurso del sumario seguido en contra de Josué Ignacio Aguiar Díaz, ya que el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ibagué, recibió dicho proceso instruido por la Fiscalía Delega, por el delito de rebelión, y lo hizo en apoyo de las declaraciones rendidas por algunos reinsertados, quienes lo vincularon de manera directa y comprometedora. En consecuencia, expresó que la actuación judicial fue adelantada con el propósito de dar cabal cumplimiento con el deber constitucional de investigar los delitos sometidos a su conocimiento y proceder de acuerdo con la Ley. Así las cosas, el demandante estaba en el deber jurídico de soportar dicha carga, por mediar una investigación penal legal, con indicios serios en su contra que

aparentaban ser ciertos, sin perjuicio, que la sentencia haya sido absolutoria. Finalmente, propuso como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de perjuicios y hecho de un tercero. La Fiscalía General de la Nación contestó la demanda7. Se opuso a las pretensiones alegadas, por cuanto consideró que la decisión de imponer medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de Josué Ignacio Aguiar obedeció a la existencia de motivos fundados y razones jurídicamente atendibles. Aseveró que no era posible predicar la responsabilidad patrimonial de la Fiscalía por el solo hecho de que el sindicado fuera absuelto en la etapa de juicio, ya que esta no puede considerarse por misma, como constitutiva de falla del servicio, pues en algunos casos, como el presente, es necesario analizar y valorar las razones de hecho y de derecho que motivaron la decisión de privarlo de su libertad. Propuso como eximente de responsabilidad el hecho de un tercero, al señalar que la actuación penal tuvo su génesis en las declaraciones rendidas por los 3 Folios 606 a 607 del C.1 4 Folio 611 del C.1 5 Folio 610 del C.1 6 Folios 613 a 619 del C.1 7 Folios 638 a 643 del C.1 reinsertados, quienes aseguraron que el encartado pertenecía a la milicia de la guerrilla. El Tribunal Administrativo del Tolima prescindió del término probatorio, comoquiera que ninguna de las partes solicitó la práctica de estas8. Posteriormente, corrió traslado para alegar de conclusión a las partes y al

Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo9. La Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación presentaron alegatos de conclusión10-11, en los que reiteraron los argumentos expuestos en las contestaciones de la demanda. La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio. 2.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Tolima dictó fallo de primera instancia el dos (2) de mayo de dos mil trece (2013), en el que negó las suplicas de la demanda12. En primer lugar, desestimó la falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Rama Judicial, por otra parte, consideró que las excepciones de culpa exclusiva de un tercero e inexistencia de prejuicios atacan el fondo del asunto, razón por la que, de se ser necesario su análisis, se resolverá con el estudio de fondo que en el presente caso se elabore. En segundo lugar, determinó, luego de un análisis jurisprudencial, que la responsabilidad del Estado por el hecho de la privación injusta de la libertad corresponde al régimen objetivo. En consonancia con ello, el Tribunal analizó la actuación de la administración (hecho dañoso), señalando que los indicios de responsabilidad exigidos por la norma para que la Fiscalía procediera a proferir medida de aseguramiento contra el hoy demandante por el delito de rebelión estaban dados por los testimonios de los reinsertados, quienes en sus declaraciones hicieron claros señalamientos frente a las labores especificas cumplidas por el encartado, además de coincidir, con la descripción física, alias y situaciones particulares de su vida cotidiana.

Así las cosas, el Tribunal estimó que la privación de la libertad a la que fue sometido el demandante, tuvo como fundamento la investigación de una conducta prima facie antijurídica, en la que de acuerdo con el acervo probatorio existente había participado activamente, y que por su gravedad hizo necesaria la medida de aseguramiento hasta tanto se recolectaran mayores elementos de juicio, que permitieran definir la entidad en su participación en los hechos materia de investigación. Fue así como, luego de analizar detenidamente los testimonios y los elementos de prueba allegados, el Juez Tercero Penal del Circuito de Ibagué decidió absolverlo, en aplicación al principio de in dubio pro reo. Por consiguiente, concluyó que el derecho a la libertad del sindicado fue coartado atendiendo las circunstancias especificas del caso, que exigían una valoración probatoria y jurídica profunda para determinar si había o no participación en la 8 Folio 672del C.1 9 Folio 673 del C.1 10 Folio 677 del C.1 11 Folios 678 a 680 del C.1 12 Folios 683 a 700 del C.Ppal configuración del delito de rebelión, sometimiento que de ninguna manera constituye un rompimiento del principio de igualdad frente a la Ley y a las cargas públicas y por el contrario se traduce en un actuar adecuado y con ceñimiento a las normas legales y constitucionales de la administración. 2.4. El recurso contra la sentencia El actor recurrió la sentencia de primera instancia13. Expresó que no comparte los criterios esgrimidos por el a quo en la providencia que negó las pretensiones de la

demanda, en virtud, que se encuentran plenamente acreditados los elementos estructurales de la responsabilidad administrativa de la Nación, esto es, una actuación dañosa del aparto judicial, la existencia de un daño antijurídico y el nexo de causalidad. Así las cosas, el trabajo que le corresponde realizar al juez de segunda instancia, consiste en “establecer si la medida de privación de la libertad dictada en contra del procesado se torna en injusta por el hecho de haberse finalmente absuelto al procesado de todos los cargos y por tanto hay lugar a declarar la responsabilidad estatal por los perjuicios causados por tal medida, o si la decisión de la autoridad judicial se justificaba para asegurar el efectivo desarrollo de la investigación penal, caso en el cual, el daño no se torna en antijurídico y no hay lugar a resarcimiento alguno”. Lo anterior, adujó el actor, se debe analizar a la luz de lo dispuesto en la jurisprudencia reiterada de la Sección Tercera del Consejo de Estado, referente a que se puede declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad competente, a aquellos eventos en los que se cause al individuo un daño antijurídico derivado de una sentencia absolutoria en aplicación al principio de in dubio pro reo. De esta manera, sostuvo que la aplicación del principio mencionado supone un análisis con sujeción a los lineamientos de un régimen objetivo de responsabilidad, siempre y cuando se logre verificar que el juez penal, al momento de evaluar el material probatorio, manejó una duda razonable que le impidió llegar a la plena certeza sobre la materialización y autoría de la conducta

punible. Así las cosas, concluyó que a su juicio está plenamente acreditado el daño antijurídico, consistente en la privación de la libertad de la que fue objeto Josué Ignacio Aguiar Díaz, entre el siete (7) de julio de dos mil cuatro (2004) al veinticinco (25) de agosto de dos mil cinco (2005). 1.5. Tramite relevante en segunda instancia El Consejo de Estado admitió el recurso de apelación14. Luego, corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y rendir concepto15. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. 13 Folios 709 a 714 del C.Ppal 14 Folio 720 del C.Ppal 15 Folio 722 del C.Ppal

III. CONSIDERACIONES 3.1. Presupuestos materiales de la sentencia de mérito 3.1.1. La Sala es competente para resolver el presente caso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en razón a la naturaleza del asunto. La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, y determinó la competencia para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los Tribunales Administrativos, y en segunda instancia en el Consejo de Estado, sin que sea relevante lo relacionado con la cuantía16. 3.1.2. La acción de reparación directa estaba vigente al momento de presentación de la demanda, pues de conformidad con las pruebas arrimadas al

plenario, se encuentra acreditado que la sentencia en la que el Juzgado Tercero Penal Adjunto del Circuito de Ibagué resolvió absolver a Josué Ignacio Aguiar Díaz quedó ejecutoriada el veintitrés (23) de octubre de dos mil nueve (2009)17, y la demanda se presentó el trece (13) de septiembre de dos mil once (2011), es decir dentro del término de dos años previsto en el artículo 136 del C.C.A. 3.1.3. En lo concerniente a la legitimación en la causa por activa, se constata que las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso son Josué Ignacio Aguiar Díaz como sujeto pasivo de la privación de la libertad y a su vez; María Eugenia Camacho Domínguez18 en su calidad esposa; Josué Ignacio Aguiar Camacho19, Yeimi Bibiana Aguiar Camacho20, Yuli Janeth Aguiar Camacho21, Natalia Aguiar Oviedo22, en calidad de hijos; Virgelina Aguiar Díaz23, Ricaurte Aguiar Díaz24, Aracelly Aguiar Díaz25, Ramiro Aguiar Díaz26, Emidia Aguiar Díaz27, Luz Mary Aguiar Díaz28, Pablo Antonio Aguiar Díaz29, Yenny Magaly Aguiar Díaz30 en su calidad de hermanos; y, Ignacio Aguiar Gil31 en su calidad de padre, lo que se encuentra acreditado con los respectivos registros civiles de nacimiento y de matrimonio. 16 La Ley 270 de 1996 -vigente para el momento de interposición del recurso de apelación en el caso en estudiodesarrolló

la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad. En relación con la competencia funcional en el juzgamiento de las controversias suscitadas por tales asuntos, determinó que, en primera instancia, conocerían los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, el Consejo de Estado. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, expediente 2008-00009. 17 Folio 569 C.1. 18 Folios 574 del C.1 19 Folios 576 del C.1 20 Folios 577 del C.1 21 Folios 578 del C.1 22 Folios 587 del C.1 23 Folios 579 del C.1 24 Folios 580 del C.1 25 Folios 581 del C.1 26 Folios 582 del C.1 27 Folios 583 del C.1 28 Folios 584 del C.1 29 Folios 585 del C.1 30 Folios 586 del C.1 31 Folios 575 y 588 del C.1 Sobre la legitimación en la causa por pasiva, la Sala observa que el daño que se invoca en la demanda proviene de actuaciones y decisiones que corresponden tanto a la Fiscalía General de la Nación, como a la Rama Judicial, de manera que la Nación se encuentra legitimada por pasiva en este asunto, y en su representación están llamados a ejercer el derecho de contradicción y defensa los mencionados organismos, debido a que ambas entidades intervinieron en la actuación procesal penal que influyó en la causación del daño alegado en la

demanda. 3.2. Problema jurídico Aunque la impugnación remite al régimen jurídico de imputación aplicable al sublite, la Sala, antes de detenerse en el asunto de la imputación, debe abordar el juicio de antijuridicidad que se impone hacer en torno al daño sufrido por aquel. Para el efecto, ha de resolver el siguiente problema: ¿La medida cautelar que sufrió el aquí actor fue legal, necesaria, proporcional, y razonable, más allá de una razonabilidad puramente aparente, como lo demandan, en función del respeto de la libertad física, la normativa y la jurisprudencia constitucional y convencional? 3.3. Análisis de la Sala sobre la responsabilidad 3.3.1 El artículo 90 de la Constitución y la Privación Injusta de la libertad En cuanto atañe a la responsabilidad del Estado y de sus funcionarios y empleados judiciales, la Ley 270 de 1996 (LEAJ) dio desarrollo al artículo 90 constitucional en su artículo 65 en los siguientes términos: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales. En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad”. Y en relación con la privación injusta de la libertad, prescribió en su artículo 68: “Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios”.

3.3.2 La privación injusta de la libertad como un daño antijurídico Para un adecuado entendimiento de este texto normativo del artículo 68 de la LEAJ, ha de advertirse que, aunque el sintagma “privación injusta de la libertad” puede denotar tanto un hecho dañoso como la consecuencia de este sobre la persona, tal cual está redactado el artículo 68, fácilmente puede apreciarse que el legislador lo empleó en su segunda acepción, para aludir a la privación de la libertad, como un daño. Y es que, sin lugar a dudas, ella constituye en sí misma el elemento fáctico de un daño, aún sin consideración a los efectos que llegue a tener sobre el patrimonio económico de la víctima, ya que la libertad es un bien que goza de especial protección por el ordenamiento constitucional, útil al hombre para satisfacer necesidades no económicas, tanto como para la procuración de bienes que puedan ser estimables económicamente, y por tanto, su aminoración configura el elemento material de un daño. Por otro lado, como puede apreciarse, el texto de la Ley Estatutaria introdujo en su prescripción un elemento jurídico que alude a la injusticia del daño, elemento este con el que se satisface la condición necesaria para poner en acción (o mejor, en reacción) al ordenamiento jurídico en orden a facilitar a quien lo ha padecido, la reparación o compensación de su sacrificio con cargo a un patrimonio diferente del suyo. Sobre este daño, la Corte Constitucional, con ocasión de la revisión de la constitucionalidad de la Ley Estatutaria, dijo:

“Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados. Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”. Bajo estas consideraciones, la Corte profirió una decisión de constitucionalidad condicionada interpretativa” del artículo 68, con la que impuso, como condición para que pudiera permanecer el texto normativo en el ordenamiento jurídico, una interpretación suya que encontró “conforme a la constitución”, y excluyó otra u otras tantas que juzgó inconstitucionales. En ese orden de ideas, la Corte desestimó, como contraria a la Constitución, toda

interpretación que pueda conducir en forma automática (a) la reparación de (…) perjuicios, bajo la única consideración de la privación de la libertad, como si tal privación fuese de suyo injusta. En consecuencia, fijó dos condiciones para que la aplicación que haga el operador judicial del artículo 68 de la ley Estatutaria sea conforme a la constitución: a) que el juicio de antijuridicidad esté soportado en un análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención, condición que puede entenderse relacionada con la calificación jurídica del acto dañoso; y b) que tal análisis permita demostrar que la privación de la libertad, ya entendida como daño, fue abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, (…) (que) no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Pues bien, esta Subsección entiende que estas dos condiciones se satisfacen a cabalidad con la operación de análisis que ha venido desarrollando en sus sentencias al momento de juzgar la antijuridicidad del daño. Adicionalmente, se tiene que la Sección Tercera de esta Corporación en reciente pronunciamiento unificador estimó que: “cuando se observe que le juez penal o el órgano investigador levantó la medida restrictiva de la libertad sea cual fuere la causa de ellos, incluso cuando se encontró que el hecho no existió, que el sindicado no cometió el ilícito o que la conducta investigada no constituyó un hecho punible, o que la desvinculación del encartado respecto del proceso penal se produjo por la aplicación del principio de indubio pro reo, será necesario hacer el respectivo

análisis a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, esto es, identificar la antijuridicidad del daño” 32. Ya en relación específica con la privación de la libertad, la ausencia de un título de justificación para la producción del daño puede sustentarse a través de una motivación que desarrolle premisas, como las siguientes, que encuentran respaldo en el derecho constitucional y convencional:  El artículo 28 de la Constitución autoriza, tanto el arresto, como la detención preventiva, bajo determinadas y precisas condiciones: debe producirse “en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley”. Por tanto, en cuanto la detención es una medida autorizada por la ley, sus efectos no pueden ser apreciados, en sí mismos, como constitutivos de un daño injusto.  Esta autorización constitucional ha de entenderse excepcional como una elemental consecuencia de la valía ius fundamental del derecho a la libertad física de las personas. Por tanto, la regla general debe ser el juzgamiento en libertad del individuo, hasta tanto se defina su responsabilidad penal33, y la detención preventiva debe ser una excepción, marginal aún a otras medidas preventivas.  La detención preventiva no puede ser entendida, ni tratada de facto como una sanción, pues es una medida de aseguramiento que forma parte de las llamadas medidas cautelares es decir, “de aquellas disposiciones (…) cuyo objeto consiste en asegurar el cumplimiento cabal de las decisiones adoptadas en el proceso, garantizar la presencia de los sujetos procesales y afianzar la tranquilidad jurídica y social en la comunidad, bajo la premisa

por virtud de la cual, de no proceder a su realización, su propósito puede resultar afectado por la demora en la decisión judicial”34. La medida de detención preventiva no puede entenderse como una pena anticipada ni como un instrumento para la materialización de fines de prevención general o especial del delito, porque estos últimos son fines propios de la pena, y la detención preventiva es una medida cautelar35.  En cuanto forma parte de las medidas cautelares, su adopción en cada caso particular debe responder a dos condiciones cuya existencia debe ser verificada por la autoridad jurisdiccional que impone la medida, y sustentada en la parte motiva de la providencia que la implante, en forma clara, explícita y debidamente razonada. Tales condiciones son: apariencia de buen derecho, y peligro por la mora procesal, y en función de ellos el legislador ha dispuesto los requisitos de la detención preventiva. 32 Consejo de Estado, Sala de l