CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-2011-00785-02(57537)

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE

APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TÉRMINO

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

SOLICITUD DE CONCILIACIÓN JUDICIAL CONTENCIOSA

ADMINISTRATIVA / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA

SOLICITUD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / CONCILIACIÓN

FALLIDA / REANUDACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN / OPORTUNIDAD PARA LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA /

INEXISTENCIA DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES La Sala revocará la decisión inhibitoria del tribunal. El acta de liquidación unilateral elaborada por Ecopetrol no es un acto administrativo, y por lo tanto su nulidad no podía demandarse. En consecuencia, el tribunal debió haber analizado de fondo las pretensiones de la demanda a la luz del incumplimiento contractual. La Sala se pronunciará de fondo porque la demanda se presentó dentro del término de caducidad. Ecopetrol elaboró el acta de liquidación unilateral (…). Por lo tanto, el término de caducidad de dos años de la acción de controversias contractuales corrió (…). La demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial (…) faltando dos días para el vencimiento del término. Mediante acta (…) la Procuraduría declaró fallida la conciliación. Por lo tanto, la demanda presentada (…) es oportuna.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 868

CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN /

FACULTADES DEL LIQUIDADOR DE LA ENTIDAD ESTATAL /

LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / INEXISTENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO En sentencia reciente esta Subsección, con ponencia de este despacho, indicó que en los contratos estatales regidos por el derecho privado las partes tienen la posibilidad de pactar la facultad de liquidación unilateral del contrato, sin que esto implique que dicha acta constituye un acto administrativo.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la facultad de liquidar unilateralmente el contrato ver sentencia del 9 de julio de 2021, Exp. 50289, C.P. Martín

Bermúdez Muñoz.

CONTRATOS DE ECOPETROL / CONTRATISTA / ACTA DE LIQUIDACIÓN

UNILATERAL DEL CONTRATO / VALIDEZ DE LA LIQUIDACIÓN

UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / FACULTADES DEL

LIQUIDADOR DE LA ENTIDAD ESTATAL / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL

CONTRATO / INEXISTENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / DEMANDA /

PRETENSIONES DE LA DEMANDA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO

ADMINISTRATIVO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR LA ADMINISTRACIÓN En las condiciones generales de contratación de Ecopetrol, que se entienden incorporadas al Contrato en virtud de lo establecido en su consideración d), se establece que: <<En caso de que el CONTRATISTA no concurra a la liquidación o no haya acuerdo sobre el contenido de la misma, dentro del término antes citado, ECOPETROL quedará facultada para realizar la liquidación unilateral.>> En este sentido, al haberse pactado expresamente en

el Contrato, ECOPETROL sí tenía la facultad para liquidarlo unilateralmente, por lo cual el acta de liquidación (…) es válida. Ahora bien, en la medida en que esta acta de liquidación no constituye un acto administrativo, no puede demandarse solicitando su nulidad y el consecuente restablecimiento del derecho. En este caso lo procedente para discutir los asuntos relacionados con la liquidación unilateral es demandar el incumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato (…). La inclusión en el acta de sumas que el contratista no debe constituye simplemente un incumplimiento de la obligación, a cargo de la contratante, de incorporar indebidamente tales sumas.

CONTRATO ADMINISTRATIVO / OBLIGACIONES DE LAS PARTES

CONTRATO ADMINISTRATIVO / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA /

OBJETO DEL CONTRATO / CONTRATO DE SUMINISTRO DE ENERGÍA /

CONTRATO ESTATAL A PRECIOS UNITARIOS / INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / ECOPETROL La demandante alega que Ecopetrol debe reconocerle el valor de las obras civiles, mecánicas y eléctricas realizadas para la ubicación y adecuación de la planta de generación de energía. El objeto del contrato era el suministro de energía eléctrica de parte de Turgas a Ecopetrol. Además de lo anterior, el Contrato se celebró bajo la modalidad de precios unitarios y el contratista aceptó la tarifa ofrecida por Ecopetrol (…). El contratista, al presentar su oferta, debió prever que este precio remuneraba, en su totalidad, las actividades que debía ejecutar para suministrar a la contratante un kWh de energía eléctrica

bajo las condiciones descritas en las especificaciones técnicas. En consecuencia, es evidente que no reconocerle a Turgas el valor de las obras realizadas para la ubicación y adecuación de la planta de generación no constituye un incumplimiento del Contrato.

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / INCUMPLIMIENTO

DEL CONTRATISTA / OBLIGACIONES DE LAS PARTES DEL CONTRATO /

OBLIGACIONES DEL CONTRATANTE / OBLIGACIONES DEL

CONTRATISTA / PLAZO PARA EJECUTAR CONTRATO ESTATAL /

VENCIMIENTO DEL PLAZO PARA EJECUTAR CONTRATO ESTATAL /

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR VENCIMIENTO DEL PLAZO / OBRA DE EMPRESA GENERADORA DE ENERGÍA La demandante también alegó que era obligación de Ecopetrol proporcionarle un estudio de suelos del área entregada para la instalación de la planta de generación (…). Revisadas las obligaciones de Ecopetrol a la luz del Contrato, no se encuentra ninguna relacionada con la entrega de un estudio de suelos. (…) Además de lo anterior, en el proceso está probado que Turgas incumplió con los plazos establecidos en el Contrato para la realización de las obras de adecuación e instalación de la planta de generación. (…) [E]n el Contrato no se pactó que el plazo de este estaría supeditado al suministro de la cantidad de energía estimada en el Contrato, ni que Ecopetrol tuviera la obligación de extender el plazo si no se había suministrado tal cantidad de energía. Por lo

tanto, no es cierto que Ecopetrol hubiera terminado anticipadamente el Contrato pues, de conformidad con la adición No. 1, el plazo contractual sería hasta el 31 de marzo de 2008. Incluso está probado que la razón por la cual el contratista no pudo suministrar la cantidad de energía estimada corresponde a las demoras en las obras de adecuación e instalación de la planta.

INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / RUBRO DE

IMPREVISTOS EN EL CONTRATO ESTATAL / IMPREVISIBILIDAD / HECHO

IMPREVISIBLE / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO /

ECOPETROL / CONTRATOS DE ECOPETROL / CONTRATO DE DERECHO

PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / INEXISTENCIA DEL DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL Finalmente, la existencia de situaciones imprevisibles como la calidad del suelo o las condiciones climáticas adversas no constituyen en sí mismos hechos que den lugar a la declaratoria de incumplimiento de Ecopetrol. (…) Ahora bien, tratándose de un contrato regido por el derecho privado, no hay lugar a analizar las pretensiones de Turgas bajo la óptica del restablecimiento del equilibrio económico del contrato, porque esa institución no es aplicable a este tipo de contratos. (…) En este sentido, aun si se analizaran las pretensiones del demandante en los términos del artículo 868 del Código de Comercio, la revisión por excesiva onerosidad del Contrato no sería procedente al tratarse de un contrato terminado para la fecha de presentación de la demanda.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 868

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el rubro de imprevistos en el contrato ver sentencia del 10 de febrero de 2021, Exp. 47068, C.P. Martín Bermúdez Muñoz.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 73001-23-31-000-2011-00785-02(57537)

Actor: TURGAS S.A. E.S.P.

Demandado: ECOPETROL S.A.

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Tema: Se revoca el fallo inhibitorio por ineptitud sustantiva de la demanda, proferido en primera instancia: el acta de liquidación elaborada por Ecopetrol no es un acto administrativo susceptible de impugnación judicial, luego no era necesario demandarla. Se niegan las pretensiones de la demanda al no estar probado el incumplimiento alegado en la demanda; el contrato se sujetó a plazo y Ecopetrol no se obligó a comprar determinada cantidad de energía. Está acreditado que el Contratista incumplió el contrato y las circunstancias imprevistas alegadas no son constitutivas de imprevisión a la luz del artículo 868 del Código de comercio.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la

sentencia proferida el 13 de mayo de 2016 por el Tribunal Administrativo del Tolima que declaró probada de oficio la excepción de ineptitud de la demanda y se inhibió para fallar de fondo. Esta Subsección es competente para conocer del recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 129 y 181 del CCA. A su vez, el tribunal era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón de la cuantía, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 132 del CCA. El recurso de apelación fue admitido mediante providencia del 28 de julio de

20161. En el auto del 18 de agosto de 20162 se dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión. Mediante memorial radicado el 6 de septiembre de 2016 la demandante presentó sus alegatos3. La demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.4

I. ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- El 18 de noviembre de 2011 la sociedad Turgas S.A. E.S.P. (en adelante <<Turgas>> o la <<demandante>>) presentó demanda de controversias contractuales contra Ecopetrol S.A. (en adelante <<Ecopetrol>> o la <<demandada>>) para que se hicieran las siguientes declaraciones: <<2.1.- Que se declare que entre TURGAS S.A. E.S.P y ECOPETROL S.A. se celebró el 20 de febrero de 2008 el contrato No. 4017211, cuyo objeto consistió

en “SUMINISTRO DE ENERGÍA ELÉCTRICA CON UN CENTRO DE

GENERACIÓN DE GAS EN LA ESTACIÓN TOLDADO DE LA

SUPERINTENDENCIA DE OPERACIONES HUILA - TOLIMA” 2.2.- Que se declare que conforme el Anexo 3 denominado “ESPECIFICACIÓN

TÉCNICA PARA SUMIINISTRO DE ENERGÍA MEDIANTE GENERACIÓN CON

GAS PARA EL ÁREA TOLDADO DE LA SUPERINTENDENCIA DE OPERACIONES HUILA - TOLIMA DE ECOPETROL S.A.” el contrato No. 4017211 de que trata el numeral anterior tuvo el siguiente alcance: (…) 2.3.- Que se declare que el servicio a realizar del contrato No. 4017211, conforme a su Anexo 3 denominado “ESPECIFICACIÓN TÉCNICA PARA 1Cuaderno principal, folio 821. 2Cuaderno principal, folio 823. 3Cuaderno principal, folios 824 a 845. 4Cuaderno principal, folio 846 SUMINISTRO DE ENERGÍA MEDIANTE GENERACIÓN CON GAS PARA EL ÁREA TOLDADO DE LA SUPERINTENDENCIA DE OPERACIONES HUILATOLIMA DE ECOPETROL S.A.” consistió en lo siguiente (…) 2.4.- Que se declare que las cantidades de energía mínima que debían ser suministradas a través del CENTRO DE GENERACIÓN DE GAS EN LA ESTACIÓN TOLDADO DE LA SUPERINTENDENCIA DE OPERACIONES HUILA - TOLIMA, era de 9.720.000 kwh (kilovatios hora), a un precio unitario de ciento quince pesos con cincuenta y cinco centavos ($115,55), para un total de MIL CIENTO VEINTITRES MILLONES CIENTO VEINTINUEVE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS M/L ($1.123.129.362), el cual estaría

vigente para los años 2007, 2008 y 2009 y el reajuste se efectuaría, según el mismo anexo, al inicio de cada vigencia del acuerdo al IPP, conforme al Anexo No. 2 denominado TARIFA APROBADA y de acuerdo a la DECISIÓN DE CONTRATACIÓN del CONCURSO CERRADO No. 512489 (…) 2.5.- Que se declare que TURGAS S.A. E.S.P., conforme consta en la Adición No.1 de Contrato No. 4017211, suscrita entre las partes contratantes el 30 de diciembre de 2008, ejecutó la infraestructura y obra civil, infraestructura y obra eléctrica, infraestructura y obra mecánica para la construcción del centro de generación que suministra la energía eléctrica para el campo Toldado, ubicado en el municipio de Ortega - Tolima. 2.6.- Que se declare que en consecuencia con la declaración del numeral anterior ECOPETROL S.A. debe pagar a TURGAS S.A. E.S.P., el valor correspondiente de las obras civiles infraestructura y obra eléctrica que esta ejecutó a favor de ECOPETROL S.A. para la construcción del CENTRO DE GENERACIÓN DE GAS EN LA ESTACIÓN TOLDADO DE LA SUPERINTENDENCIA DE OPERACIONES HUILA - TOLIMA para el SUMINISTRO DE ENERGÍA, conforme al contrato No. 4017211 suscrito el 20 de febrero de 2008, que asciende a la

suma de MIL DOSCIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES CIENTO NOVENA

Y CUATRO MIL SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS M/L

($1.263.194.734)

2.7.- Que se declare que ECOPETROL S.A. le ocasionó adicionalmente un perjuicio injustificado a TURGAS S.A. al dar por terminado, el 31 de marzo de 2009, el contrato No. 4017211 suscrito el 20 de febrero de 2008 con la sociedad TURGAS S.A. E.S.P. sin tener en cuenta que TURGAS S.A. había construido en la Estación de Toldado de ECOPETROL S.A., en el municipio de Ortega - Tolima, el Centro de Generación de Gas para el suministro de la energía ofertada y aceptada de 9.720.00 khw, y que no había entregado totalmente a la fecha de terminación del contrato por causas ajenas a TURGAS S.A. E.S.P., por lo que consecuentemente TURGAS S.A. E.S.P., no pudo ni recuperar las erogaciones efectuadas en la ejecución de las obras civiles, infraestructura, obra eléctrica, infraestructura y obra mecánica, ni tampoco percibir las utilidades esperadas como producto de la ejecución del contrato No. 40171211. 2.8.- Que como consecuencia de la declaración del numeral anterior se condene a ECOPETROL S.A. a pagar adicionalmente a favor de TURGAS S.A. E.S.P., la suma correspondiente a las utilidades dejadas de percibir por la terminación del contrato sin que se haya suministrado por parte de TURGAS S.A. E.S.P. la cantidad de energía ofertada y aceptada de 9.720.000 kwh, por razones ajenas a TURGAS S.A. E.S.P., habiéndose contraído en la Estación Toldado de

ECOPETROL S.A., ubicada en el municipio de Ortega - Tolima, el Centro de Generación de Gas para el suministro de la energía ofertada y aceptada de 9.720.000 kwh, calculada como el EBITDA del CENTRO DE GENERACIÓN DE GAS EN LA ESTACIÓN TOLDADO DE LA SUPERINTENDENCIA DE OPERACIONES HUILA - TOLIMA para el SUMINISTRO DE ENERGÍA, que asciende a la suma de un mil ciento cinco millones quinientos noventa y seis mil novecientos ochenta pesos anuales ($1.105.596.980), conforme al estudio financiero que adjuntamos, en el cual se advierte que esta estimación está por debajo del presupuesto anual inicial de ECOPETROL S.A., el cual en un horizonte de cinco (5) años, que es el que corresponde a este tipo de proyectos arroja un total de perjuicio por lucro cesante sufrido por TURGAS S.A. E.S.P. de cinco mil quinientos veintisiete millones novecientos ochenta y cuatro mil novecientos pesos m/l ($5.527.984.900) que debe pagar ECOPETROL S.A. a favor de TURGAS S.A. E.S.P.>>5 2.- La demandante basó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- El 17 de enero de 2008 Ecopetrol profirió el acta de apertura del proceso de selección de oferentes No. SC-512489 para la contratación del suministro de energía eléctrica con un centro de generación de gas en la Estación Toldado, ubicada en el municipio de Ortega, Tolima. En la misma fecha, Ecopetrol remitió a la demandante invitación para presentar oferta dentro del proceso de

selección. El 21 de enero del mismo año la demandante presentó oferta para una cantidad de 9.720.000 kilovatios hora (en adelante, kWh) de energía por un precio unitario de ciento quince pesos con cincuenta y cinco centavos ($115,55) por kWh para un valor total de energía ofertada de mil ciento veintitrés millones ciento veintinueve mil trescientos sesenta y dos pesos ($1.123.129.362). 2.2.- El 20 de febrero de 2008 Ecopetrol adjudicó el contrato correspondiente al proceso de selección No. SC-512489 a Turgas. En la misma fecha se celebró el respectivo contrato cuyo objeto fue el <<suministro de energía eléctrica con un centro de generación de gas en la Estación Toldado de la Superintendencia de Operaciones Huila - Tolima>> (en adelante el <<Contrato>>). El plazo inicial del Contrato era hasta el 31 de diciembre de 2008. El Contrato se pactó bajo la modalidad de precios unitarios y su valor se estimó en la suma de mil ciento veintitrés millones ciento veintinueve mil trescientos sesenta y dos pesos ($1.123.129.362) correspondiente a la cantidad de energía requerida por Ecopetrol (9.720.000 kWh) multiplicada por el precio unitario ofrecido por cada kWh generado y suministrado por Turgas ($115,55). En el anexo No. 3 del Contrato se determinaron las especificaciones técnicas y se indicó que el alcance del proyecto comprendería: <<Ejecución de transporte, montaje, conexionado y puesta en marcha de un sistema de generación de energía eléctrica con base en gas natural

combustible, en la locación que para tal fin ha destinado ECOPETROL S.A. en la Estación Toldado de la Superintendencia de Operaciones Huila - Tolima. Adecuación previa requerida para la ubicación del sistema de generación eléctrica incluyen todas las obras civiles, excavaciones, rellenos, estabilizaciones y construcción de infraestructura requerida en la locación previamente mencionada para garantizar la correcta operación.>> 2.3.- El 21 de abril de 2008 Ecopetrol entregó a Turgas el área donde se ubicaría la planta de generación. Debido a los vicios ocultos del terreno y las condiciones climáticas adversas, la construcción de las obras civiles necesarias para instalar la planta de generación se demoró más de lo previsto. El valor de dichas obras además ascendió a la suma de mil doscientos sesenta y tres 5 Cuaderno principal, folio 164 a 171. millones ciento noventa y cuatro mil setecientos treinta y cuatro pesos ($1.263.194.734). Solo hasta el 28 de octubre de 2008 Turgas pudo comenzar a suministrar energía a Ecopetrol. Entre el 28 de octubre de 2008 y el 31 de diciembre de 2008 Turgas suministró 713.229,86 kWh de energía por un valor total de ochenta y dos millones veintiún mil cuatrocientos treinta y cuatro pesos ($82.021.434). 2.4.- El 29 de diciembre de 2008 el administrador del Contrato emitió un memorando a la Coordinación de Abastecimiento - Huila de Ecopetrol en el que solicitó la ampliación del término del Contrato. En este documento la

demandada reconoció que: <<(…) el contratista realizó la inversión en infraestructura y obra civil, infraestructura y obra eléctrica, infraestructura y obra mecánica para la construcción del centro de generación para el suministro de energía eléctrica para el campo Toldado, por lo anterior es la empresa que tiene capacidad de ofrecer el valor de KWH más económico, comparado con una firma nueva que iniciara las obras para el mismo objeto.>> 2.5.- El 30 de diciembre de 2008 las partes celebraron la adición No. 1 al Contrato en la que se pactó ampliar el plazo de ejecución hasta el 31 de marzo de 2009. Entre el 1° y el 26 de febrero de 2009 Turgas suministró 630.484 kWh de energía por un valor total de setenta y nueve millones setecientos setenta y un mil novecientos noventa y un pesos ($79.771.991). Llegado el 31 de marzo de 2009, Ecopetrol se negó a adicionar nuevamente el plazo del contrato, pese a que Turgas no había suministrado la cantidad mínima de energía contratada, correspondiente a 9.720.000 kWh y, por lo tanto, no había podido recuperar la inversión realizada. 2.6.- El 30 de septiembre de 2009 Ecopetrol elaboró el acta de liquidación unilateral del Contrato. Allí se reconoció a favor de Turgas la suma de sesenta y tres millones novecientos veinticuatro mil trescientos setenta y tres pesos ($63.924.373) por concepto de los 507.578 kWh de energía suministrada entre el 27 de febrero y el 31 de marzo de 2009. Sin embargo no se le reconocieron

al demandante las obras realizadas. 2.7.- Ecopetrol está en la obligación de reconocer a Turgas las obras realizadas por la suma de mil doscientos sesenta y tres millones ciento noventa y cuatro mil setecientos treinta y cuatro pesos ($1.263.194.734) en la medida en que: (i) la demora en la construcción de las obras civiles se debió las condiciones climáticas y a los vicios ocultos del terreno dispuesto por Ecopetrol, quien entregó el área al contratista sin ningún estudio de suelos; (ii) la demandante no pudo recuperar la inversión realizada en las obras civiles, mecánicas y eléctricas, pues Ecopetrol terminó el Contrato sin que Turgas hubiera generado la cantidad mínima de energía contratada; y (iii) la demandante no pudo generar la cantidad mínima de energía contratada por hechos imputables a Ecopetrol. 2.8.- Además de lo anterior, indicó que Ecopetrol debía pagar al contratista la suma de cinco mil quinientos veintisiete millones novecientos ochenta y cuatro mil novecientos pesos ($5.527.984.900) a título de perjuicios por lucro cesante, consistente en la utilidad dejada de percibir por la terminación del contrato. Afirmó que dadas las condiciones bajo las cuales se había celebrado el Contrato, era previsible que Ecopetrol adicionara su plazo hasta que Turgas suministrara la cantidad mínima de energía contratada. B.- Posición de la parte demandada 3.- Ecopetrol contestó la demanda, se opuso a las pretensiones y presentó los siguientes argumentos de defensa: 3.1.- En las especificaciones técnicas del Contrato, documento que Turgas

conocía desde el inicio del proceso de selección, se estableció que las obras de adecuación necesarias para la ubicación de la planta de generación estarían a cargo de Turgas y no de Ecopetrol. Dentro de su oferta, el contratista debió considerar todas las inversiones que necesitaba realizar para cumplir el objeto contractual, que consistía en la generación y suministro de energía a Ecopetrol. 3.2.- En el Contrato no se estableció que su plazo estaba supeditado a que Turgas generara los 9.720.000 kWh requeridos por Ecopetrol. El plazo del Contrato se pactó hasta el 31 de diciembre de 2008 y en virtud de la adición No. 1 se extendió hasta el 31 de marzo de 2009. No es cierto, como afirma el demandante, que Ecopetrol hubiera terminado unilateral y anticipadamente el Contrato, pues este terminó por el vencimiento del plazo. 3.3.- Si la cantidad de energía calculada para la duración del contrato no pudo ser suministrada se debió a hechos imputables al contratista. Turgas no cumplió con el plazo fijado para realizar las obras de adecuación y el alistamiento de la planta de generación, lo que finalmente llevó a que la proyección que tenía la demandante para la generación y suministro de energía no se pudiera cumplir. C.- Sentencia recurrida 4.- El 13 de mayo de 2016 el Tribunal Administrativo del Tolima profirió sentencia en la que declaró probada de oficio la excepción de ineptitud de la demanda y se inhibió para pronunciarse de fondo sobre las pretensiones. Señaló que estaba probado que el 30 de septiembre de 2009 Ecopetrol profirió

el acta de liquidación unilateral del Contrato. Por lo tanto, si el demandante pretendía discutir asuntos relacionados con la ejecución del Contrato, era necesario que demandara la nulidad de dicha acta, pues se trataba de un acto administrativo cobijado por la presunción de legalidad. Así, al no haberse demandado dicho acto, no podía el tribunal proferir una decisión de fondo. D.- Recurso de apelación 5.- Inconforme con la decisión, el demandante interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocarla, pronunciarse de fondo sobre la demanda y acceder a las pretensiones. Presentó los siguientes reparos concretos: 5.1.- El tribunal desconoció que de conformidad con el artículo 6 de la Ley 1118 de 2006, la actividad contractual de Ecopetrol se rige por el derecho privado. En consecuencia, la demandada no puede ejercer las potestades excepcionales ni las prerrogativas unilaterales previstas en la Ley 80 de 1993, como la liquidación unilateral del contrato mediante acto administrativo. 5.2.- El fundamento de Ecopetrol para expedir el acta de liquidación unilateral es su Manual de Contratación, más no la ley. Por lo tanto, el acta no es un acto administrativo cobijado por la presunción de legalidad, como erróneamente consideró el tribunal. 5.3.- La liquidación unilateral realizada por Ecopetrol, sin competencia ni habilitación legal, no vincula a Turgas. En los contratos estatales regidos por el derecho privado, tanto contratista como contratante se encuentran en un plano de igualdad; por lo tanto, ante cualquier controversia suscitada entre las partes

en relación con la liquidación, solo el juez del contrato puede resolverla. 5.4.- En todo caso, de las pretensiones y hechos formulados por Turgas sí se deriva un cuestionamiento al acta de liquidación unilateral, pues se discute que Ecopetrol no reconoció al contratista las sumas correspondientes a las obras ejecutadas para la puesta en funcionamiento de la planta de generación. 5.5.- De aceptarse la tesis del tribunal según la cual el acta de liquidación unilateral constituye un acto administrativo, el tribunal pudo haber advertido la falencia de la demanda al momento de admitirla y debió tomar las medidas de saneamiento necesarias para evitar un fallo inhibitorio, en los términos del artículo 401 del CPC. También pudo haber suspendido de oficio dicho acto administrativo, al ser evidente que se violaban los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso consagrados en los artículos 13 y 29 de la constitución.

II. CONSIDERACIONES E.- Decisión a adoptar 6.- La Sala revocará la decisión inhibitoria del tribunal. El acta de liquidación unilateral elaborada por Ecopetrol no es un acto administrativo, y por lo tanto su nulidad no podía demandarse. En consecuencia, el tribunal debió haber analizado de fondo las pretensiones de la demanda a la luz del incumplimiento contractual. 7.- La Sala se pronunciará de fondo porque la demanda se presentó dentro del término de caducidad. Ecopetrol elaboró el acta de liquidación unilateral el 30 de septiembre de 20096. Por lo tanto, el término de caducidad de dos años de la 6 Cuaderno principal, folios 147 a 157.

acción de controversias contractuales corrió entre el 1° de octubre de 2009 y el 1° de octubre de 2011. La demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 29 de septiembre de 20117, faltando dos días para el vencimiento del término. Mediante acta del 17 de noviembre de 2011, la Procuraduría declaró fallida la conciliación8. Por lo tanto, la demanda presentada el día siguiente, 18 de noviembre de 20119, es oportuna. 8.- La Sala negará las pretensiones de la demanda al no estar probado el incumplimiento alegado por Turgas. Además de lo anterior, si se analizaran las pretensiones a la luz del artículo 868 del Código de Comercio, tampoco se cumplen los requisitos para que prospere la revisión del Contrato por excesiva onerosidad. F.- El acta de liquidación unilateral de un contrato de derecho privado no es un <<acto administrativo contractual>> 9.- En sentencia reciente esta Subsección, con ponencia de este despacho, indicó que en los contratos estatales regidos por el derecho privado las partes tienen la posibilidad de pactar la facultad de liquidación unilateral del contrato, sin que esto implique que dicha acta constituye un acto administrativo. Al respecto se consideró que: <<(…)En virtud de la autonomía de la voluntad, en los contratos regidos por el derecho común pueden pactarse, en general, facultades unilaterales, facultades análogas y con connotaciones próximas a las facultades excepcionales, sin que ello implique que pueda estipularse que la Contratante las haga efectivas mediante acto administrativo, sujeto a recursos, como se pactó en este caso.

8.1.- En los contratos regidos por el derecho privado las partes pueden pactar facultades que impliquen que, de no llegarse a un acuerdo, por ejemplo, sobre el cierre final de cuentas, una de ellas establezca <<quién le debe a quién y cuánto>>; esto es, determinar, unilateralmente, una situación jurídica. Lo que no puede pactarse es la facultad de proferir un acto administrativo que constituye título ejecutivo sobre las sumas determinadas a favor de la Contratante y cuya expedición impone al Contratista la obligación de demandarlo y de desvirtuar la presunción de legalidad propia del mismo. 8.2.- La liquidación unilateral del contrato mediante acto administrativo comporta el establecimiento de una potestad prevista solo para las entidades estatales en los contratos sujetos al estatuto de contratación pública, en los cuales se pueden expedir actos administrativos con fuerza ejecutoria en los que se establezca el saldo del contrato y se creen, de ser el caso, obligaciones patrimoniales a cargo del contratista; en la medida en que tales actos gozan de presunción de legalidad, le incumbe al Contratista la carga de desvirtuarla judicialmente.>>10 10.- En las condiciones generales de contratación de Ecopetrol, que se entienden incorporadas al Contrato en virtud de lo establecido en su 7 Cuaderno principal, folio 23. 8 Ibid. 9 Cuaderno principal, folio 3. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 9 de julio de 2021. No. de expediente: 50289. Consejero ponente: Martín Bermúdez Muñoz.

consideración d)11, se establece que: <<En caso de que el CONTRATISTA no concurra a la liquidación o no haya acuerdo sobre el contenido de la misma, dentro del término antes citado, ECOPETROL quedará facultada para realizar la liquidación unilateral.>>12 11.- En este sentido, al haberse pactado expresamente en el Contrato, ECOPETROL sí tenía la facultad para liquidarlo unilateralmente, por lo cual el acta de liquidación del 30 de septiembre de 2009 es válida. Ahora bien, en la medida en que esta acta de liquidación no constituye un acto administrativo, no puede demandarse solicitando su nulidad