CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-2011-00839-01(48515)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD /

ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS AGRAVADO /

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIÓN SEXUALES / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / SENTENCIA CONDENATORIA - En ambas instancias penales / CONDENA PENAL /

SENTENCIA ABSOLUTORIA / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL /

ACREDITACIÓN DEL HECHO DE LA VÍCTIMA

[E]l señor (…) fue privado de su derecho fundamental a la libertad (…) por la comisión del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, [hasta la] fecha en la cual se le concedió el beneficio de la detención domiciliaria. Posteriormente, (…) se revocó la providencia que le concedió el aludido beneficio y se ordenó su traslado inmediato a un centro de reclusión, (…)fecha en la que se le concedió la libertad provisional. (…) [El demandante] (…) fue condenado a la pena principal de 6 años de prisión, como autor responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, decisión que fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué; (…) no obstante, la misma Corporación declaró, de oficio, prescrita la acción penal respecto del delito por el cual fue condenado y, como consecuencia, dispuso la cesación del procedimiento a su favor y ordenó su libertad inmediata e incondicional.

PRELACIÓN DE FALLO EN PROCESO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA

LIBERTAD - Procedencia / NORMATIVIDAD DE LA PRELACIÓN DE FALLO / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que ingresaron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en estricto orden cronológico. No obstante, la Ley 1285 de 2009, artículo 16, permite decidir con prelación, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos que impliquen “sólo la reiteración de jurisprudencia”. En el presente caso, la Sala advierte que el objeto del debate tiene relación con la supuesta privación injusta de la libertad (…) tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones y fijar jurisprudencia consolidada y reiterada.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 18 / LEY 1285 DE 2009ARTÍCULO 16

DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIACompetencia / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO - Fundamento

normativo / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, habida cuenta de que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, la competencia para

conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, por privación injusta de la libertad o por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa en casos de reparación directa por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad y defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, consultar providencia de 9 de septiembre de 2008, Exp. 2008-00009-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 73

CADUCIDAD ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN - Ejercicio oportuno Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad. NOTA DE RELATORÍA: Referente al cómputo del término de caducidad de la acción de reparación directa en casos de

privación injusta de la libertad, consultar providencia de 14 de febrero de 2002, Exp. 13622, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8

IMPUTACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / FALLA DEL SERVICIO /

DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA /

REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL

[E]sta Subsección ha considerado que los asuntos en los que la libertad del sindicado es producto de la prescripción de la acción penal –como ocurre en el sub lite– no se deben estudiar bajo el régimen objetivo aplicable a los casos de privación injusta de la libertad, sino que se deberán analizar bajo el título de imputación de falla para efectos de establecer la posible configuración de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad en casos en los que se absuelve de responsabilidad penal al investigado por prescripción de la acción penal, consultar providencia de 09 de marzo de 2016, Exp. 34554, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL - No se configuró en el curso ordinario del proceso penal, sino durante el trámite del recurso extraordinario de casación / DESVIRTUACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA - En la etapa de investigación y juzgamiento del proceso penal

[E]l Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ibagué profirió sentencia condenatoria en contra del señor (…) como autor responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, providencia que fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué mediante (…), mientras se corría traslado a los no recurrentes del recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado (…), operó el fenómeno de la prescripción de la acción penal, lo cual significa que, durante el tiempo en que se profirieron las sentencias a través de las cuales se condenó al procesado, el Estado todavía conservaba incólume su facultad punitiva para juzgar la conducta delictiva que se le endilgaba al demandante. (…) Bajo ese entendido, contrario a lo expuesto por la parte actora en su recurso de apelación, el Estado sí logró desvirtuar, dentro del término fijado por la ley, la presunción de inocencia del acusado, toda vez que la prescripción de la acción penal tuvo ocasión después de la fase de juzgamiento y a raíz de la interposición del recurso extraordinario de casación por parte del defensor del condenado. NOTA DE RELATORÍA: Respecto del fenómeno extintivo de la acción penal, el órgano de cierre de la jurisdicción penal ordinaria, consultar providencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal, de 1 de junio de 2006, Exp. 23137, M.P. Yesid Ramírez Bastidas.

INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA

GENERAL DE LA NACIÓN / CAUSAL DE EXONERACIÓN DE

RESPONSABILIDAD / HECHO DE LA VÍCTIMA / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - El procesado con su conducta dio lugar al proceso penal y a la medida restrictiva de la libertad / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTADConducta típica del procesado / ACTO SEXUAL CON MENOR DE CATORCE AÑOS [E]stá plenamente acreditado en el expediente la existencia de una causal de exoneración de responsabilidad por el hecho de la víctima y, tal circunstancia, lleva a concluir que el señor (…) debía asumir la privación de la libertad de la que fue objeto. (…) [L]a acción del señor (…) fue la causa eficiente del daño alegado, esto es, la conducta del mencionado señor fue la que dio lugar a que se investigara, se le impusiera medida de aseguramiento, se le condenara en ambas instancias penales y se le privara de la libertad por la comisión del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado. (…) En efecto, se encuentra probado que al proferirse la resolución de acusación, el fallo condenatorio de primera instancia y el fallo confirmatorio, (…) las autoridades judiciales establecieron que dentro de la investigación penal existían suficientes pruebas de las que podía concluirse que el mencionado señor cometió el delito por el cual se le investigó.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E)

Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 73001-23-31-000-2011-00839-01(48515)

Actor: ADOLFO GAMBOA MORENO Y OTRO

Demandado: NACIÓN–FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN–RAMA JUDICIAL

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA TEMAS: PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL - No se configuró en el curso ordinario del proceso penal, sino durante el trámite del recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del condenado / PRESUNCIÓN DE INOCENCIA - Desvirtuada en proceso penal en la etapa de investigación y juzgamiento antes de que se configurara el fenómeno de la prescripción de la acción penal / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA - Inexistente por acreditarse que la actuación de los órganos jurisdiccionales se realizó en tiempo y que la conducta de actos sexuales con menor de catorce años fue típica / CULPA DE LA VÍCTIMAcircunstancia eximente de responsabilidad cuando el procesado, con su conducta, dio lugar al proceso penal en su contra y a la medida restrictiva de la libertad.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 22 de abril de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda En escrito presentado el 14 de diciembre de 20111, los señores Adolfo Gamboa

Moreno; Martha Isabel Enciso Grimaldo, quien actúa en nombre propio y en representación de su nieto César Andrés Gamboa Enciso; Claudia Marcela, Luis Alberto y César Adolfo Gamboa Enciso; Gloria Amparo, Nubia Anselma, Carlos Alberto y Luis Ramiro Gamboa Moreno; Laura Victoria y Claudia Marcela Gamboa Durán, por conducto de apoderado judicial, interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa en contra de la NaciónRama Judicial - Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por los perjuicios causados con motivo de la privación injusta de la libertad que soportó el primero de los mencionados actores dentro de un proceso penal adelantado en su contra. 1 Folio 201 reverso del cuaderno de primera instancia. Como consecuencia de la anterior declaración, la parte actora solicitó que se condenara a las entidades demandadas a pagar, por concepto de indemnización de perjuicios morales, una suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los demandantes. Por concepto de indemnización de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, se pidió en la demanda que se reconociera los valores que resultaran demostrados en el proceso y, por concepto de daño emergente, la suma de $15’000.000 a favor del señor Adolfo Gamboa Moreno. Finalmente, a título de indemnización de perjuicios por el “daño a la vida de relación o alteración grave de las condiciones de existencia”, se reclamó una suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los demandantes.

2. Los hechos

Como fundamentos fácticos de la demanda se narró, en síntesis, que la señora Deisy Ascensión Salazar Lozano formuló denuncia en contra del señor Adolfo Gamboa Moreno por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años. Según se afirmó en el libelo, el 19 de julio de 2004 la Fiscalía 49 Seccional de Ibagué profirió en su contra medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado. Indicó la demanda, asimismo, que como consecuencia de la imposición de la medida de aseguramiento, la Fiscalía instructora solicitó a la Secretaria de Educación Municipal de Ibagué que suspendiera al señor Gamboa Moreno del cargo de docente. Se expuso, además, que la Fiscalía 49 Seccional de Ibagué calificó el mérito del sumario y acusó al actor como responsable de la aludida conducta punible. De acuerdo con el libelo, el 12 de abril de 2005 el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ibagué negó el levantamiento de la medida de aseguramiento de detención preventiva solicitada por el acusado y, en su lugar, la sustituyó por la de detención domiciliaria. Se relató en la demanda que el 24 de noviembre de 2005, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué revocó la anterior providencia y, en su lugar, ordenó el traslado inmediato del procesado al establecimiento penitenciario y carcelario de Ibagué. Refirió que el 20 de abril de 2006, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ibagué

revocó la providencia a través de la cual se impuso medida de aseguramiento en contra del actor y ordenó su libertad provisional. Sostuvo, igualmente, que el 27 de mayo de 2008 el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ibagué dictó sentencia de primera instancia y condenó al señor Adolfo Gamboa Moreno a la pena de 6 años de prisión como autor responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado, así como al pago de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de cada una de las menores ofendidas. Aseguró que al desatar el recurso de apelación contra la anterior providencia, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante providencia del 7 de julio de 2009, modificó la sentencia en cuanto a los perjuicios morales a que fue condenado el actor y confirmó en lo demás el proveído recurrido. Señaló el libelo, igualmente, que el señor Gamboa Moreno formuló recurso extraordinario de casación en contra de la decisión proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué. Por último, se narró en la demanda que el 12 de noviembre de 2009, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué declaró, de oficio, la extinción de la acción penal por prescripción de la misma y, como consecuencia, dispuso la cesación del procedimiento a favor del señor Adolfo Gamboa Moreno, así como su libertad inmediata e incondicional.

3. Trámite en primera instancia La demanda así presentada fue admitida por el Tribunal Administrativo del Tolima

mediante providencia del 7 de febrero de 2012, que se notificó en debida forma a las entidades demandadas y al Ministerio Público2.

4. Contestación de la demanda 4.1. La Fiscalía General de la Nación contestó la demanda dentro de la respectiva oportunidad procesal y se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas por la parte demandante.

Como razones de su defensa manifestó que el hoy demandante obtuvo su libertad como consecuencia de la declaratoria de prescripción de la acción penal, más no porque hubiera demostrado su inocencia, toda vez que, por el contrario, hasta esa fecha lo que estaba demostrado era su culpabilidad, al haber sido condenado en primera instancia por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ibagué a 6 años de prisión, como responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, de manera que, ante la falta de demostración de su inocencia, no era dable acceder a la indemnización de perjuicios deprecada en la demanda. Formuló la excepción de “Falta de legitimación en la causa por pasiva”, por cuanto -según afirmó- la prescripción de la acción penal ocurrió durante la etapa de juzgamiento3. 4.2. La Rama Judicial acudió oportunamente a dar contestación a la demanda y se opuso a las pretensiones en ella formuladas. Argumentó, básicamente, que para que pudiera hablarse de privación injusta de la libertad era necesario que la conducta imputada estuviera fundada en decisiones jurisdiccionales arbitrarias e ilegales, cosa que no ocurrió en el proceso seguido

en contra del señor Gamboa Moreno. Agregó que no podía sostenerse que el procesado no estaba en el deber jurídico de soportar la investigación cuando existían personas señalándolo como “abusador sexual”. 2 Folio 206 del cuaderno de primera instancia. 3 Folios 227 a 231 del cuaderno de primera instancia. De otra parte, sostuvo que durante el trámite del recurso extraordinario de casación operó el fenómeno de la prescripción de la acción penal, lo que no quería significar que al señor Gamboa Moreno no se le hubiera definido su situación jurídica, pues, por el contrario, se demostró que su comportamiento estaba encuadrado en el punible de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado y, por tanto, la prescripción de la acción penal evitó que pagara en prisión la condena impuesta por el delito cometido. Propuso las excepciones que denominó “Inexistencia de perjuicios”, en el entendido de que, al estar todas las actuaciones de la Rama Judicial ajustadas a derecho, no había lugar a imputársele conducta alguna generadora de un daño antijurídico y “Culpa de un Tercero”, dado que, al existir una denuncia por el delito de actos sexuales abusivos contra menor de catorce años, el actor tenía la obligación de soportar la investigación penal adelantada en su contra4.

5. Las pruebas y los alegatos de conclusión Vencido el período probatorio dispuesto en providencia proferida el 26 de abril de 20125, el Tribunal de primera instancia, mediante auto del 6 de febrero de 20136, dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran aquellas sus

alegatos de conclusión y este último su concepto de fondo si lo consideraba del caso. En esta oportunidad, la parte actora manifestó que estaban acreditados los elementos necesarios para configurar la responsabilidad de las demandadas, pues en contra del señor Gamboa Moreno no se dictó una sentencia condenatoria, lo cual permitía establecer que no se desvirtuó la presunción de inocencia que lo amparaba y, por ende, que no estaba en la obligación de soportar el proceso penal de que fue objeto. Alegó, asimismo, que no era de recibo el argumento de la Fiscalía, según el cual, el procesado obtuvo su libertad como consecuencia de la declaratoria de prescripción de la acción penal, más no porque estuviera demostrada su inocencia, cuando en el proceso se encontraba acreditado que, a través de 4 Folios 235 a 241 del cuaderno de primera instancia. 5 Folio 250 del cuaderno de primera instancia. 6 Folio 257 del cuaderno de primera instancia. providencia del 12 de noviembre de 2009, se ordenó su libertad inmediata, siendo esta la prueba más contundente para demostrar su inocencia7. En sus alegatos, la Fiscalía General de la Nación reiteró los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda y adicionó que no podía ser llamada a responder por la detención de la libertad del actor, cuando esa medida no solo fue justa, sino una decisión compartida por los funcionarios que fungieron como jueces en las dos instancias del juicio, sin que, en ningún caso, hubiera demostrado su inocencia o alguno de los parámetros para declarar la responsabilidad estatal, como es, que el hecho no existió, que el sindicado no

lo cometió, que la conducta no constituía un hecho punible o por in dubio pro reo. Manifestó que la directa implicada en la presente controversia era la Rama Judicial, teniendo en cuenta que la prescripción de la acción penal se presentó por la tardanza en sus decisiones, razón por la cual solicitó que en el caso de una eventual condena, se afectara únicamente al presupuesto de aquella8. A su vez, la Rama Judicial afirmó que debía exonerarse de responsabilidad, teniendo en cuenta que al demandante se lo condenó por una actuación ilícita, sin que el hecho de haber operado el fenómeno de la prescripción lo convierta en inocente, más aun cuando no se demostró que hubiera existido mora en el trámite del proceso penal, el cual se adelantó dentro del término razonable, debiéndose tener en cuenta, en todo caso, las circunstancias particulares del despacho que adelantó la actuación9. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal.

6. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia del 22 de abril de 2013, negó las pretensiones de la demanda.

Consideró que en el presente caso no se configuró una privación injusta de la libertad, pues la prescripción de la acción penal no se encontraba dentro de los 7 Folios 266 a 279 del cuaderno de primera instancia. 8 Folios 281 a 286 del cuaderno de primera instancia. 9 Folios 263 a 265 del cuaderno de primera instancia. eventos que permitían declarar la responsabilidad objetiva del Estado, a lo que debía agregarse que dentro del proceso seguido en contra del actor no se profirió sentencia absolutoria, ya que por el contrario, obraban dentro del plenario las

sentencias de primera y segunda instancia, las cuales fueron condenatorias. Seguidamente, estimó que las providencias dictadas dentro del proceso penal seguido en contra del señor Gamboa Moreno no enmarcaban o constituían una ilegalidad, por cuanto las mismas fueron expedidas conforme a la normativa legal, pues dentro del término de traslado a los no recurrentes del recurso extraordinario de casación interpuesto por su defensor, operó el fenómeno de la prescripción de la acción penal, debiéndose ser decretada, como lo ordenaba el artículo 86 del Código Penal, por tanto, la decisión adoptada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, se consideró razonable, no constitutiva de un error judicial. Respecto del título de imputación de defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, el Tribunal de primera instancia manifestó que por el hecho de haber durado “tanto tiempo” el trámite del proceso penal, no se generaba la responsabilidad del Estado, pues era necesario que se demostrara con las piezas procesales pertinentes la dilación del mismo, lo cual no ocurrió, así como tampoco se acreditó que las providencias dictadas dentro del proceso hubieran vulnerado el ordenamiento jurídico. Destacó que tampoco se configuró una pérdida de oportunidad, toda vez que muy seguramente el fallo proferido en sede judicial hubiera sido condenatorio, sin que resultara de recibo el argumento de la parte actora, según el cual, “no fue posible por las entidades del Estado desvirtuar su presunción de inocencia”, ya que por el contrario, fue desvirtuada no solo en primera instancia, sino en segunda instancia, dado que resultó condenado por el delito de actos sexuales con menor de catorce

años agravado. Finalmente, discurrió que en el sub examine no se probó la responsabilidad de las demandadas, dado que fue el actor quien resultó beneficiado, pues estaba frente a una clara sentencia condenatoria y obtuvo un provecho por resultar configurada la prescripción de la acción penal10.

7. El recurso de apelación 10 Folios 286 a 316 del cuaderno de primera instancia.

De manera oportuna, la parte actora aseveró que los títulos de imputación que debían gobernar el caso bajo análisis no podían ser el error judicial o el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, sino el de privación injusta de la libertad por régimen objetivo, toda vez que tal privación devino en injusta por prescripción de la acción penal, ante la incapacidad del Estado de demostrar la culpabilidad del actor. Manifestó su discrepancia con el fallo de primera instancia, al considerar que el haber dispuesto la cesación del procedimiento a favor del actor y decretado la extinción de la acción penal por prescripción, era tanto como si se le hubiera otorgado su libertad por absolución, toda vez que, de todas maneras, el Estado no logró demostrar su culpabilidad, esto es, no logró desvirtuar su presunción de inocencia. En la sustentación, la parte recurrente afirmó que el actor siempre fue un sindicado, pues nunca existió una providencia que indicara lo contrario, en cambio, sí nació a la vida jurídica la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué que lo absolvió de toda responsabilidad penal y ordenó su libertad, lo cual significaba que el Estado no pudo probar que el actor cometió el

delito que le fue imputado dentro del término que le asignaba la Ley11.

8. El trámite de segunda instancia El recurso fue concedido por el Tribunal Administrativo a quo a través de auto del 20 de agosto de 201312 y admitido por esta Corporación el 4 de octubre de 201313.

Posteriormente, mediante providencia del 1 de noviembre de 201314, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto si a bien lo tenía. En sus alegatos, la parte demandante insistió en que, en los casos en que se presentaba una prolongada detención de un ciudadano o se sometía a un extenso proceso judicial, no era dable resolver el litigio bajo la óptica del error judicial o el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, sino desde del régimen de responsabilidad objetivo por privación injusta de la 11 Folios 322 a 331 del cuaderno principal. 12 Folio 333 del cuaderno principal. 13 Folio 338 del cuaderno principal. 14 Folio 340 del cuaderno principal. libertad, dado que la carga de desvirtuar la presunción de inocencia de un sindicado se encontraba en cabeza del Estado y este fue incapaz de hacerlo, con lo que resultaba demostrada su responsabilidad15. La Fiscalía General de la Nación reiteró los argumentos expuestos a lo largo de la presente acción16. La Rama Judicial y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.

II. C O N S I D E R A C I O N E S Para resolver la segunda instancia de la presente litis se abordarán los siguientes temas: 1) prelación del fallo en casos de privación injusta de la libertad; 2)

competencia de la Sala; 3) ejercicio oportuno de la acción; 4) el caso concreto: culpa exclusiva de la víctima y 5) la procedencia o no de la condena en costas. 1.- Prelación de fallo En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que ingresaron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en estricto orden cronológico. No obstante, la Ley 1285 de 2009, artículo 16, permite decidir con prelación, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos que impliquen “sólo la reiteración de jurisprudencia”. En el presente caso, la Sala advierte que el objeto del debate tiene relación con la supuesta privación injusta de la libertad del señor Adolfo Gamboa Moreno, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones y fijar jurisprudencia consolidada y reiterada. Por consiguiente, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, la Subsección se encuentra habilitada para resolver con prelación este asunto. 15 Folios 341 a 347 del cuaderno principal. 16 Folios 348 a 351 del cuaderno principal. 2.- Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, el 22 de abril de

2013, habida cuenta de que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, por privación injusta de la libertad o por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso17.

3. El ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad18. En el expediente reposa la providencia proferida el 12 de noviembre de 2009, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué declaró la extinción de la acción penal por prescripción y, como consecuencia,

ordenó la cesación del procedimiento a favor del señor Adolfo Gamboa Moreno, así como su libertad inmediata e incondicional. 17 Auto del 9 de septiembre de 2008 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estad